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TEMA 25. EL HOMICIDIO. EL ASESINATO. COOPERACIÓN E INDUCCIÓN AL SUICIDIO. LA
EUTANASIA.
EL HOMICIDIO Libro II, Título I, “Del homicidio y sus formas”
- El que matare a otro será castigado como reo de homicidio.
- Concepto. La muerte de una persona causada por otra, que no esté específicamente prevista en otro tipo delictivo (139-140, asesinato; 485, Rey; 605, Jefe de Estado extranjero). - BJP. La vida (15CE), en su sentido físico-biológico pero que también incluye contenidos valorativos, p.ej., legítima defensa como CJ, eutanasia penada pero con pena inferior en grado… - Sujeto. Activo, cualquier persona (“El que…”). Pasivo, persona viva (no el Rey ni Jefe de Estado extranjero) ajena (no la propia muerte, pues el suicidio no es punible), es decir, desde que nace como ser humano con vida independiente (en caso contrario, sería aborto; la doctrina entiende que no debe aplicarse el concepto civil del 30CC, sino consideraciones científicas, p.ej., expulsión del cuerpo de la madre, cesación de la respiración fetal placentaria y posibilidad de respiración pulmonar…) hasta que se certifica su muerte (si está muerto, es delito imposible por falta de objeto; RD 1.723/2012, 28 dic: cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o encefálicas). - Acción. Puede cometerse por acción, omisión o comisión por omisión, en todo caso mediante cualesquiera medios y cualquier forma de autoría (por sí, por otro, p.ej., excitar a otro para que mate; o incluso por un animal, p.ej., azuzarlo para que mate). - Relación de causalidad. Tiene especial importancia en cuanto al homicidio. - Culpabilidad. Homicidio doloso (138). El dolo, en este ámbito, implica ánimo de matar (animus necandi), que ha de interpretarse según criterios objetivos (TS): Anteriores a la acción. 1 Relaciones existentes entre el autor y la víctima. (^2) Personalidades de ambos. 3 Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos anteriores al hecho, sobre todo la posible existencia de amenazas o resentimientos entre el autor y la víctima. Coetáneos a la acción. 1 Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda. 2 Condiciones de espacio, tiempo y lugar. 3 Medios empleados para realizar la agresión y su idoneidad para matar. 4 Región del cuerpo afectada por la agresión, con apreciación de su vulnerabilidad y su carácter más o menos vital. 5 Insistencia o reiteración en los actos agresivos. Coetáneos a la omisión. 6 Dejar transcurrir los hechos sin actuar, conociendo la posibilidad de muerte y su posibilidad de evitarlo. Posteriores a la acción. 1 Palabras o actitud del sujeto ante el resultado. Homicidio imprudente. Delito. 142.1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro. 142.2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas. 142.3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo. Falta. 621.2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona. 621.4. Si el hecho se cometiera con vehículo a motor o ciclomotor, podrá imponerse además la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. 621.5. Si el hecho se cometiera con arma podrá imponerse, además, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
- Consumación. Con la muerte de la persona. Formas imperfectas: Actos preparatorios. Impunes. Actos ejecutivos. Punibles, diferenciados de los actos preparatorios por el plan del autor y la descripción de la acción en el tipo (BAJO FERNÁNDEZ, tª actos integrados en el núcleo del tipo), exigiéndose que se cree un riesgo inmediato para el BJP (CONDE PUMPIDO, tª actos que ponen en peligro el BJ). Tentativa. Punible, debiendo concurrir el elemento subjetivo (dolo, incluso eventual) pero no algún elemento objetivo, que es lo que hace que se diferencie de la consumación (TS). Puede ser acabada o inacabada.
- Resoluciones manifestadas. 141. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los tres artículos precedentes [homicidio doloso, asesinato, asesinato agravado], será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso en los arts. anteriores.
EL ASESINATO
- Será castigado como reo de asesinato el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1 con alevosía; 2 por precio, recompensa o promesa; 3 con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
- Concepto. La muerte de una persona causada por otra valiéndose de medios especialmente peligrosos o revelando una especial maldad o peligrosidad. - Sujeto. Igual que homicidio. Delito plurisubjetivo si se comete por precio, recompensa o promesa (2 sujetos activos). - Acción. Puede cometerse por acción, omisión o comisión por omisión (aunque difícilmente apreciable en los asesinatos con alevosía o ensañamiento), en todo caso mediante cualesquiera medios y cualquier forma de autoría. Medios de ejecución: Alevosía. Asegura sin riesgo la ejecución. 22.1. HAY ALEVOSÍA cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Los elementos objetivo (“empleando en la ejecución medios, modos o formas”) y teleológico (“que tiendan directa o especialmente a (^1) asegurarla; 2 sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido”) justifican un plus de antijuricidad, por razones objetivas (actos más graves y lesivos para la sociedad) y subjetivas (ánimo particularmente ruin o cobarde). El elemento teleológico es esencial, no requiriendo ninguna motivación especial sino sólo que el sujeto busque la situación favorable, la conozca y la aproveche. Debe darse en el momento de comisión efectiva del delito, p.ej., si se dispara a traición pero se falla, y posteriormente se mata frente a frente, será acción comenzada con alevosía que constituye finalmente homicidio. Según el fin, distinguimos varios tipos de alevosía (STS 29 sep 2008): Alevosía traicionera, que se presenta a modo de emboscada. Alevosía sorpresiva, que se presenta en ataque súbito e inesperado. Alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que le impide defenderse, p.ej., niños de corta edad, ancianos, enfermos…; si la víctima duerme, sí se aprecia si el autor le ha suministrado un narcótico para obtener tal situación, pero se duda si el sueño es natural.
COOPERACIÓN AL SUICIDIO. 143.2. El que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.
- Acción. Por acción, que implica auxiliar a una persona que ya está decidida a suicidarse para que lo pueda llevar a efecto, con actos necesarios (si no lo son, la conducta podría quedar impune), mediante cualesquiera medios físicos o psicológicos e incluso a través de consejos, p.ej., uso de las armas, técnica del suicidio… ¿Por omisión? QUINTANO Y RODRÍGUEZ DEVESA: no, pues no se produce la acción típica de cooperación. RODRÍGUEZ MOURULLO: sí, por cooperación se entiende cualquier comportamiento que favorezca la realización del propósito suicida, y puede producirse omitiendo el acto que impidiere la muerte. TS: sí, en caso de quien no avisó al médico a pesar de presenciar un envenenamiento.
- Culpabilidad. Requiere dolo. ¿Dolo eventual? No. ¿Imprudencia? No.
- Concurso de delitos. La cooperación queda subsumida en la inducción, de existir ésta.
HOMICIDIO CONSENTIDO. 143.3. Si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte.
LA EUTANASIA
143.4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.
- Acción. Eutanasia activa directa. El CP la configura como delito, si bien en un tipo privilegiado. En contra de su punibilidad. 1 Si el suicidio no es delito, es anómalo que sí lo sea cualquier forma de participación en el suicidio. 2 Elegir la forma de morir es un derecho de la persona que ésta puede ejercer y, es más, exigir. A favor de su punibilidad. 1 Si bien el suicidio no es delito, por razones de política criminal, el legislador sí debe sancionar las conductas del tercero que intervenga en aquél con objeto de dar la máxima garantía al BJP vida.
- Otras figuras. Eutanasia activa indirecta. Tratar de disminuir los dolores del enfermo a través de técnicas que llevan consigo un acortamiento de su vida. Claramente no existe dolo de matar, pero no puede descartarse el dolo eventual (habrá de probarse, en todo caso, la relación de causalidad entre las técnicas lenitivas y la muerte posteriormente producida para poder enjuiciar el delito). ES EUTANASIA, PENADO. Muerte dulce. Auxilio al enfermo incurable para morir sin dolor, pero sin acortarle la vida. NO ES EUTANASIA (no hay animus necandi), IMPUNE. Eutanasia eugénica. Muerte no dolorosa de los locos y otros tarados cuya descendencia sería nociva o peligrosa para la sociedad. NO ES EUTANASIA, SINO PROCESO DE SELECCIÓN DE LA RAZA QUE PODRÍA CONSTITUIR ASESINATO. Eutanasia económica. Eliminación sin sufrimientos de los enfermos crónicos e incurables que están en camino a su decadencia final, así como de otros desvalidos física o moralmente, todos ellos constituyendo una grave carga para su familia o la sociedad. NO ES EUTANASIA, SINO PROCESO DE SELECCIÓN DE LA RAZA QUE PODRÍA CONSTITUIR ASESINATO. Ortotanasia. Algunos: falta de prestación de cuidados respecto de enfermos incurables, cuya vida todavía no corre peligro (ES EUTANASIA ECONÓMICA); otros: omisión de cuidados para reavivar la vida de enfermos con dolorosa agonía a punto de morir (ES EUTANASIA PASIVA U HOMICIDIO EN COMISIÓN POR OMISIÓN).
TEMA 26. EL DELITO DE ABORTO. CONDICIONES DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL
EMBARAZO. TIPOS PENALES. LESIONES AL FETO. DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN
GENÉTICA.
EL DELITO DE ABORTO Libro II, Título II
Concepto. Expulsión prematura y violentamente provocada del producto de la concepción, o su destrucción en el seno de la madre (Ley 24 ene 1941).
Problema. Implica una colisión de derechos: derecho a la vida o a la vida en formación de los no nacidos y los derechos a la vida y la salud, dignidad, libertad e intimidad personales de la mujer embarazada. Discusión doctrinal en relación a su punición penal, en relación con 15CE:
- Algunos autores consideran que la expresión “todos” incluye al nasciturus, pues de haber indicado “toda persona” estaría excluido por no reunir los requisitos del 30CC.
- Otros autores entienden que el nasciturus no puede ser titular de derechos constitucionalmente protegidos y la mujer, por otra parte, tiene derecho a disponer libremente de su cuerpo, incluyendo lo que en él se desarrolla.
- Tesis intermedia castiga el aborto por regla general, pero lo permite en ciertos casos: Sistema de plazo. Antes de que transcurra un determinado período de tiempo a petición de la mujer (generalmente las 12 primeras semanas, pues a partir de este plazo el embrión pasa a convertirse en feto). Sistema de indicaciones. Cuando concurran determinadas circunstancias, (indicación médica: peligro para la vida o salud de la mujer; ética: su dignidad, eugénica: evitar el nacimiento con graves taras físicas o psíquicas).
CONDICIONES DE LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO
Evolución histórica. CP’73, mediante modificación en 1985, introdujo sistema de indicaciones (417bis): terapéutica, ética y eugenésica. CP’95, en su DD única, declara expresamente en vigor el 417bis. LO 2/2010, de 3 de marzo, lo deroga; sigue recogiendo el sistema de indicaciones (distinta redacción) e incluye por primera vez el sistema de plazos.
Regulación. LO 2/2010, de 3 de marzo.
Requisitos. 13LO. Son requisitos necesarios de la interrupción voluntaria del embarazo:
- Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección.
- Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado.
- Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002. Podrá prescindirse del consentimiento expreso [de la mujer] en el supuesto del 9.2.b de tal Ley [incapacitada legalmente].
- En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad. Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas edades deberá ser informado de la decisión de la mujer. Se prescindirá de esta información cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo.
ABORTO CONSENTIDO. 145. 1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la Ley. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.
- La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley.
- “Produjere” implica autoría única, con posibles partícipes o incluso autoría mediata, p.ej., solicita a tercero que le suministra medicamente abortivo sin saber tal cualidad. “Consintiere” implica coautoría, aunque se pena más gravemente al tercero por el 145.1.
- En todo caso, mitad superior cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la 22ª segunda semana de gestación.
Concurso. REGLAS GENERALES: 1 Aborto y muerte de la embarazada; según la intención en relación a la muerte: a)dolo (directo o eventual): concurso real; b)imprudencia: concurso ideal entre delito de aborto y delito de homicidio imprudente (grave) o falta de homicidio (leve); c)caso fortuito, delito de aborto. 2 Aborto y lesiones: mismas soluciones. 3 Aborto no consumado y lesiones: concurso ideal entre tentativa de aborto y lesiones a la embarazada o al feto.
ABORTO SIN REQUISITOS. 145bis. 1. El que dentro de los casos contemplados en la Ley, practique aborto:
- Sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad;
- Sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la legislación;
- Sin contar con los dictámenes previos preceptivos;
- Fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. Podrá imponer mitad superior.
- En todo caso, mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la 22ª semana de gestación.
- La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
ABORTO IMPRUDENTE. 146. El que por imprudencia grave ocasionare un aborto.
- “Imprudencia grave” se da cuando el sujeto no observa el deber objetivo de cuidado que le es exigible a una persona media o normal (supuestos más extremos).
Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional, +inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo.
- “Imprudencia profesional” se da cuando los profesionales que atienden a embarazadas cometen descuidos que van más allá de lo permitido (plus de antijuricidad).
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
LESIONES AL FETO Libro II, Título IV (novedad CP’95)
LESIONES DOLOSAS. 157. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en el feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica.
- Acción. Causar lesión o enfermedad con dolo (directo o eventual), debiendo existir relación causal. El consentimiento de la madre es irrelevante porque el titular del BJ es el feto.
- Concurso. Si la lesión desemboca en muerte, con aborto. Si hay dolo de causarlo, concurso de leyes (8.3. Consunción); si no lo hay, concurso de delitos entre lesiones dolosas y aborto imprudente.
LESIONES IMPRUDENTES. 158. El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos del artículo anterior.
Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional, +inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo.
La embarazada no será penada a tenor de este precepto.
DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA Libro II, Título V (novedad CP’95)
MANIPULACIÓN GENÉTICA DOLOSA. 159.1. Los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo.
- Acción. “Manipulación genética” es la lesión de la molécula de ADN que constituye el gen, que es irreversible y se transmite a los descendientes. “Genotipo” es la constitución hereditaria de un organismo formada por el conjunto cromosómico característico de la especie (igual para individuos misma especie). Por el contrario, fenotipo es el resultado de la interacción del genotipo con un medio determinado (distinto para individuos misma especie). Se deduce que sólo se permite la manipulación genética con fines médicos (eliminar o disminuir taras o enfermedades graves).
- Consumación. Con la alteración del genotipo (delito de resultado). Cabe la tentativa si no hay tal alteración.
MANIPULACIÓN GENÉTICA IMPRUDENTE. 159.2. Si fuere realizada por imprudencia grave.
OTROS TIPOS DELICTIVOS. 160. 1. La utilización de la ingeniería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana.
- Acción. Basta producirlas, sin necesidad de otro resultado. Si ocurre, habrá concurso con delitos de genocidio (607) o contra el medio ambiente (325 y ss).
- Los que fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana.
- La creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza.
- Acción. “Clonación” es la técnica utilizada en el cultivo de tejidos por la que todas las células proceden de una sola e igual y se reproducen en forma de células idénticas.
- Quien practicare reproducción asistida en una mujer, sin su consentimiento.
- “Reproducción asistida” son las técnicas destinadas a tratar y remediar la infertilidad (fecundación in vitro, inseminación artificial, transferencia intratubárica de gametos; Ley 14/2006). “Consentimiento” debe incluir consentimiento inválido (forzado o por persona incapaz).
- Consumación. Basta la práctica de la reproducción (delito de mera actividad).
- Para proceder por este delito será precisa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando sea menor de edad, incapaz, o una persona desvalida, también podrá denunciar el MF.
CONSECUENCIAS ACCESORIAS. 162. En los delitos contemplados en este título, la autoridad judicial podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el 129 cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
- Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.
- Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
ÓRGANO O MIEMBRO PRINCIPAL. 149.1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica.
- Acción. ELEMENTO OBJETIVO. “Causar pérdida” es mutilar (cortar o amputar). “Inutilidad” es pérdida de la capacidad funcional. “Órganos principales”, p.ej., un riñón, un pulmón (no ambos, ocasionaría la muerte y no lesiones)… “Miembros principales”, p.ej., brazos, manos, pies, lengua… “Sentido” implica cualquiera de ellos, y puede ser pérdida total o parcial, si ésta lo debilita lo suficiente como para que al sujeto le sea prácticamente inservible. En la pérdida auditiva, el hecho de poder resolverse con un aparato auditivo no elimina el delito. “Impotencia” es la incapacidad para realizar el acto sexual tanto en el hombre como en la mujer, y que lleva consigo la incapacidad para engendrar. El hecho de poder resolverse por técnicas de reproducción asistida no elimina el delito. “Esterilidad” es falta de aptitud para fecundar en el hombre y para concebir en la mujer. El hecho de que sea temporal y pueda recuperarse por intervención quirúrgica no elimina el delito. “Grave deformidad” dependerá del afeamiento producido y de las circunstancias personales del perjudicado, p.ej., TS: pérdida de los incisivos… “Grave enfermedad somática o psíquica”, p.ej., transmisión consciente del SIDA por contacto sexual. ELEMENTO SUBJETIVO. Dolo, directo o eventual.
MUTILACIÓN GENITAL. 149.2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones. Si la víctima fuera menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz.
ÓRGANO O MIEMBRO NO PRINCIPAL. 150. El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad.
- Acción. ELEMENTO OBJETIVO. “Miembro no principal” es el que carece de autonomía funcional, sirviendo sólo para facilitar el funcionamiento de los principales, p.ej., dedo, falanges, bazo… “Deformidad” es la que no es grave (TS: que no afecta de forma intensa a la actividad funcional de los órganos o parte del cuerpo afectada, limitándose a una modificación de la configuración natural del cuerpo). ELEMENTO SUBJETIVO. Dolo, directo o eventual.
RESOLUCIONES MANIFESTADAS. 151. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos precedentes de este Título, pena inferior en uno o dos grados.
LESIONES IMPRUDENTES. 152. 1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores [147.1, 149, 150].
- Acción. “Imprudencia grave” es la que aparece en el desarrollo de actividades socialmente permitidas e incluso valiosas, p.ej., accidentes automovilísticos, negligencias médicas…; que es consecuencia de la infracción del deber objetivo de cuidado (propio de un ciudadano medio) por parte del autor y que han sido previstas o previsibles, de forma concreta, por el mismo. Debe existir relación de causalidad.
- Cuando los hechos se hayan cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas.
- Cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional, inhab especial profesión, oficio o cargo.
VIOLENCIA DE GÉNERO PSÍQUICA O FÍSICA, CON REFERENCIA A LA LEY DE MEDIDAS DE
PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO
Antes. LO 11/1999, LO 14/1999, LO 11/2003. Ahora. LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. MODIFICA:
- Lesiones (148, agravando las penas si el delito es contra esposa o persona con análoga relación de afectividad, aun sin convivencia; o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor).
- Malos tratos (153, nueva redacción, se incluye en el delito de lesiones).
- Amenazas (171, nueva redacción).
- Coacciones (172, nueva redacción).
- Vejaciones leves (620, nueva redacción).
- Quebrantamiento de medidas cautelares (468, nueva redacción).
SOBRE ESPOSA O PERSONA ESPECIALMENTE VULNERABLE. 153.1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
- Sujeto. ESPOSA O ANÁLOGO. Activo, hombre que sea esposo o asimilado de la víctima (delito especial). Pasivo, esposa o análogo, aun sin convivencia. PERSONA ESPECIALMENTE VULNERABLE. Activo, persona que conviva en ese momento con el sujeto pasivo. Pasivo, persona especialmente vulnerable, p.ej., niños, ancianos, marido enfermo…
- Acción. “Lesión no definida como delito” no requiere tratamiento médico o quirúrgico.
- Consumación. Golpear o maltratar de obra (delito de mera actividad).
- Penas accesorias. 57.1. Los jueces o tribunales, en los delitos de […] lesiones, […] atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el 48 [48. Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos; prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunales; prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que el Juez o Tribunal determine]. PERO 57.2. Si el delito se comete contra […] se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 [aproximarse].
- Relevancia. Lo que antes eran faltas de lesiones ahora son delitos, pudiéndose imponer pena de prisión. Se consagra una discriminación positiva, dándole mayor protección a la mujer como sujeto pasivo del delito. Varios Tribunales plantearon cuestión de inconstitucionalidad por 14CE, pero TC las desestimó (STC 14 may 2008).
SOBRE FAMILIARES. 153.2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en dicho apartado anterior.
- 173.2. Su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia [si es mujer, incluida en 153.1] o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente [TS: exige convivencia] o sobre los menores o incapaces que con él convivan [incluidos en 153.1] o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.
- Penas accesorias. 57.1y2 en relación con 48.
TEMA 28. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA LEY DE MEDIDAS DE
PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO. DETENCIONES ILEGALES Y
SECUESTROS. AMENAZAS. COACCIONES. DE LAS TORTURAS Y OTROS DELITOS CONTRA LA
INTEGRIDAD MORAL. TRATA DE SERES HUMANOS.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA LEY DE MEDIDAS DE
PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO
Leyes modificativas. Antes. LO 11/1999, LO 14/1999, LO 11/2003. Ahora. LO 1/2004. MODIFICA:
- Lesiones (148, agravando las penas si el delito es contra esposa o persona con análoga relación de afectividad, aun sin convivencia; o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor).
- Malos tratos (153, nueva redacción, se incluye en el delito de lesiones).
- Amenazas (171, nueva redacción).
- Coacciones (172, nueva redacción).
- Vejaciones leves (620, nueva redacción).
- Quebrantamiento de medidas cautelares (468, nueva redacción).
DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS Título VI, Capítulo I
TIPO BÁSICO. 163. 1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad.
- BJP. Libertad ambulatoria (capacidad de fijar su situación en el espacio).
- Sujeto. Activo. Particular o autoridad o funcionario público que actúa como particular si bien prevaliéndose de su función o cargo. Pasivo. Mayores de edad, menores e incapaces cuando se quebrante la relación de custodia con la persona encargada legalmente de su guarda, paralíticos cuando se les prive de los medios auxiliares que necesitan para trasladarse.
- Acción. Encerrar (situar a una persona en un lugar no abierto) o detener (aprehenderla en espacio abierto impidiéndole alejarse) a otro, con cualesquiera medios, por acción u omisión.
TIPOS ATENUADOS. 2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los 3 primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto.
- El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para presentarla inmediatamente a la autoridad.
- CJ incompleta, pues se da el elemento subjetivo de actuar conforme a derecho (“para presentar a la autoridad”) pero no el objetivo (“fuera de los casos permitidos por las leyes”).
TIPOS CUALIFICADOS. 3. Si el encierro o detención ha durado más de 15 días.
- El secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, pudiendo concurrir las circunstancias del 163.2y3.
- Si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la víctima fuere menor de edad o incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
- El reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero de la persona detenida, salvo que la haya dejado en libertad.
- La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores.
RESOLUCIONES MANIFESTADAS. 168. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en este Capítulo se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada al delito.
AMENAZAS Título VI, Capítulo II
- El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado.
- Acción. Exteriorizar un propósito de causar un mal. El mal debe: 1 recaer sobre personas antedichas; 2 constituir delitos citados (numerus clausus); 3 futuro (si se causa en ese momento, se castiga el hecho y no la amenaza). La exteriorización debe hacerse de modo que el sujeto pasivo objetivamente pueda creer (no se requiere efectiva intimidación) que el propósito es real, serio y persistente, independientemente de su forma y de la intención o no del sujeto activo de hacerlo.
TIPOS. 169. 1º). Si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y según el culpable hubiere conseguido su propósito o no. Mitad superior si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos.
2º). Cuando la amenaza no haya sido condicional.
- Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes de una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro grupo de personas y tuvieran la gravedad necesaria para conseguirlo, pena superior en grado a las previstas en el art. anterior.
- Gravedad necesaria. Probabilidad objetiva de poder realizarse (MUÑOZ CONDE).
- Los que, con la misma finalidad y gravedad, reclamen públicamente la comisión de acciones violentas por parte de organizaciones o grupos terroristas.
- Las amenazas de un mal que no constituya delito, cuando la amenaza fuere condicional y la condición no consistiere en una conducta debida. Si hubiere conseguido su propósito, mitad superior.
- Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés, y según haya conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido o no.
- “Fama”, “crédito”: consideración familiar o pública. “Interés”: puede ser profesional, económico, etc.
- Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de algún delito el MF podrá, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste estuviere castigado con pena de prisión superior a 2 años. En este último caso, el juez o tribunal podrá rebajar la sanción en uno o dos grados.
(INTROD Ley 1/2004) 4. El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia. Igual pena se impondrá al que de modo leve amenace a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
(INTROD Ley 1/2004) 5. El que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior.
Penas aptdos 4 y 5 en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o de la víctima, o se realice quebrantando una pena del 48 o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. No obstante lo previsto en aptdos 4 y 5, el Juez o Tribunal, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.
- La autoridad o funcionario de Instituciones Penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores que cometiere, respecto de detenidos, internos o presos, los actos a que se refiere el apartado anterior. Delito especial.
TIPO ATENUADO. 175. La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior, atentare contra la integridad moral de una persona, según si el atentado fuere grave o no. P.ej., no estamos ante el caso del artículo anterior si falta el fin necesario en él.
COMISIÓN POR OMISIÓN. 176. Iguales penas que artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos.
PROBLEMAS CONCURSALES. 177. Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la Ley.
TRATA DE SERES HUMANOS Título VII bis. INTROD LO 5/
TIPO BÁSICO. 177bis. 1. El que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o alojare con cualquiera de las finalidades siguientes: 1 la imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad; 2 la explotación sexual, incluida la pornografía; 3 la extracción de sus órganos corporales.
- Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación.
- El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado 1º de este artículo.
TIPOS AGRAVADOS. 4. Cuando: 1 con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima; 2 la víctima sea menor de edad; 3 la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación.
- Los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.
- Cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación de más de 2 personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades; cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones.
OTROS. 7. Cuando una PJ sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, multa + b) a g) 33.7.
- La provocación, la conspiración y la proposición, pena inferior en uno o dos grados a la del delito.
- Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del 318 bis y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación.
- Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que éstos producirán efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo según Derecho español.
- Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.
TEMA 29. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES. AGRESIONES SEXUALES.
ABUSOS SEXUALES. ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE 13 AÑOS.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUALES
Regulación. Libro II, Título VIII, “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”. Capítulo I “De las agresiones sexuales”, Capítulo II “De los abusos sexuales”, Capítulo II bis “De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años” (este tema), Capítulo III “Del acoso sexual”, Capítulo IV “De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual”, Capítulo V “De los delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores”, Capítulo VI “Disposiciones comunes a los Capítulos anteriores” (otro tema).
AGRESIONES SEXUALES Capítulo I
TIPO BÁSICO. 178. El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación.
- Sujeto. Activo, hombre o mujer. Pasivo, hombre y mujer. Cualesquiera combinaciones.
- Acción. Formas. No se alude a ellas. Parece que el legislador ha querido otorgar la mayor protección posible a la libertad sexual. La doctrina considera que no incluye conductas constitutivas de violación, sí los tocamientos con violencia o intimidación y con finalidad lúbrica (ánimo de obtener una satisfacción sexual; algunos: esencial; otros: no), obligar al sujeto pasivo a desnudarse o a realizar tocamientos lúbricos sobre sí mismo, o simular los movimientos de un coito. Requiere violencia o intimidación (después).
- Consumación. Atentar contra la libertad sexual (delito de mera actividad), aunque el TS admite formas imperfectas de ejecución en caso de inequívoca puesta en práctica de actos concluyentes que exteriorizan la voluntad del actor sin posterior materialización, p.ej., ser sorprendido por terceras personas. No existe falta, la conducta siempre es delito.
TIPO CUALIFICADO. Violación. 179. Cuando la agresión sexual [atentar contra la libertad sexual de una persona utilizando violencia o intimidación] consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías [vaginal y anal].
- Sujeto. Activo, hombre y mujer (“tanto quien penetra como quien se hace penetrar”, Acuerdo Pleno S2ª TS 25 may 2005). Pasivo, hombre (vías anal o bucal) y mujer (todas las vías). En todo caso, cualquier persona, incluidas prostitutas, chaperos, esposa, etc.
- Acción. “Miembros corporales” hace referencia al pene y cualesquiera otras extremidades corporales susceptibles de ser introducidas en las cavidades vaginal o anal, p.ej., dedo, mano… “Objeto” es toda cosa corpórea e inanimada que el sujeto pasivo utilice como sustitutivo del pene y con conciencia de suponer un ataque lujurioso, excluyendo los objetos que sólo sean instrumentos de agresión física. Quién. Puede introducirlo el sujeto activo, o el sujeto pasivo por obligarle aquél a esto, o un tercero por igual obligación. En cualquier caso, debe concurrir violencia o intimidación. Violencia. Empleo de fuerza física que vence la voluntad de la víctima. 1 Ha de ponderarse según las circunstancias (sujetos: edades de ambos, fortaleza física…; hecho: lugar, ocasión…); 2 debe existir conexión causal entre la violencia y la agresión sexual (que la violencia vaya dirigida a ejecutar una agresión sexual y sea suficiente para causarla) y proximidad temporal, sin posibilidad de huida o recabar ayuda; 3 no se exige resistencia de la víctima, basta que se interprete que ésta era contraria al acto; 4 debe aplicarse sobre el sujeto pasivo, pues si se aplica sobre otra persona, no estaríamos ante este tipo delictivo, p.ej., aplicada sobre un hijo, estaríamos ante agresiones sexuales con intimidación en concurso con posibles lesiones.
ABUSOS SEXUALES Capítulo II
TIPO BÁSICO. 181. 1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.
- Acción. Requiere 1 elemento objetivo: tocamiento impúdico o contacto corporal; 2 que pueda ser realizado tanto por el sujeto activo sobre el pasivo, como por éste sobre el primero; 3 elemento subjetivo: ánimo libidinoso. Sí incluye tocamientos con fines libidinosos sin que el sujeto pasivo sea consciente, p.ej., masajista que abusa de la persona, o tocamientos sorpresivos, p.ej., tocar las nalgas a una pasajera de metro, PERO siempre que el sujeto pasivo no se resista y no haya que reducirlo con violencia, pues en tal caso estaríamos ante agresiones sexuales.
TIPOS ESPECÍFICOS. 181. 2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
- Acción. “Privadas de sentido” mediante cualquier causa, p.ej., ingestión voluntaria de somníferos, desmayada…, siempre que no sea consecuencia de violencia o intimidación por el sujeto activo (en cuyo caso estaríamos ante una agresión sexual); siendo la privación total o parcial, siempre que haga a la víctima vulnerable a los requerimientos sexuales. “Abuso de su trastorno mental” implica 1 efectivo abuso del 2 trastorno mental transitorio o enfermedad mental que se padece. No se incluye en este tipo delictivo el cónyuge que tiene relaciones con el otro privado de sentido, pues se entiende que en circunstancias normales hubiese prestado el consentimiento.
- La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
- Acción. “Prevaliéndose de situación de superioridad” requiere 1 relación de superioridad manifiesta (apreciable objetivamente y no sólo por una de las partes) y eficaz (con relevancia suficiente para coartar la libertad de la víctima), p.ej., relaciones laborales, docentes, dependencia económica… de la que 2 el sujeto activo se prevalga para conseguir un consentimiento que de otro modo no se hubiera obtenido (STS 8 nov 2010).
- En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías [vaginal y anal], pena agravada.
- Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el 180.1.
- El que, interviniendo engaño, realice actos de carácter sexual con persona mayor de 13 años y menor de
- Cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías [vaginal y anal], pena agravada.
La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el 180.1.
ABUSOS Y AGRESIONES SEXUALES A MENORES DE 13 AÑOS Capítulo II bis. INTROD LO 5/
ABUSO SEXUAL A MENOR DE 13 AÑOS. 183. 1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años.
- Acción. Presunción iuris et de iure de que la relación sexual es contra la voluntad del sujeto pasivo (independientemente de su consentimiento). La edad es cronológica, no mental, y se computa de momento a momento (TS). Cabe error de tipo, porque el sujeto crea que la víctima tiene una edad de 13 años o más, en cuyo caso la conducta queda impune salvo que constituya otro tipo.
AGRESIÓN SEXUAL A MENOR DE 13 AÑOS. 2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación.
SUBTIPOS CUALIFICADOS. Agravación. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías [vaginal y anal].
Hiperagravación. 4. Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
- Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima la hubiera colocado en una situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de 4 años.
- Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
- Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
- Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
- Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor.
- Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades.
- En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta.
CIBERACOSO SEXUAL. 183bis. El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 13 años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado […] sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos.
- Acción. “Se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento” evita la penalización de proposiciones aparentemente poco serias.
- Relevancia del tipo delictivo. Es la tipificación expresa de actos preparatorios de delitos de agresión o abuso sexual o corrupción de menores que entrará en concurso con dichos delitos si llegasen a realizarse actos ejecutivos.
Agravación. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.
