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TEMA 1. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PENAL; EN ESPECIAL, LOS
PRINCIPIOS DE INTERVENCIÓN MÍNIMA, LEGALIDAD Y DE CULPABILIDAD. EL PRINCIPIO NON
BIS IN IDEM. LA INTERPRETACIÓN EN DERECHO PENAL. LA ANALOGÍA.
LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PENAL
Derecho penal. Sentidos:
- Subjetivo. Facultad de imponer penas (ius puniendi) del Estado (149.1.6ºCE).
- Objetivo. Conjunto de normas que regulan tal facultad punitiva, asociando al delito como hecho la pena como legítima consecuencia.
Límites. Principios informadores: legalidad, culpabilidad, intervención mínima, respeto a los derechos de la dignidad humana, exclusiva protección de bienes jurídicos…
LOS PRINCIPIOS DE INTERVENCIÓN MÍNIMA, LEGALIDAD Y DE CULPABILIDAD
INTERVENCIÓN MÍNIMA. Caracteres:
- Subsidiario. El Derecho penal debe ser el último recurso, sólo utilizable cuando no existan otros medios menos lesivos para restablecer el orden jurídico vulnerado,
- Fragmentario. Se protegen sólo los ataques más graves a los BJ más importantes. Ataques más graves. P.ej., el impago de una deuda, por importante que sea la lesión patrimonial, no puede castigarse penalmente; sí el apoderamiento de los bienes realizado en forma violenta (robo), subrepticia (hurto) o fraudulenta (estafa). BJ más importantes. Pueden ser derechos humanos, p.ej., vida, integridad física… o piezas necesarias para el funcionamiento de la relación social, p.ej., tráfico jurídico, honestidad de funcionarios públicos…, que sólo cuando se reputan imprescindibles en el máximo grado se convierten en BJ protegibles.
LEGALIDAD. No puede imputarse a nadie un delito ni castigarse con una pena que no haya sido establecida por Ley con anterioridad a su perpetración.
Doctrina (S. XVIII, Beccaria, Feuerbach: nullum crimen, nulla poena sine lege) le da un significado político, por otorgar la seguridad jurídica que es esencial de un Estado de Derecho (Constituciones, DUDH 10 dic 1948, CEDH 4 nov 1950, PIDCP 19 dic 1966).
Nuestro ordenamiento jurídico (todas CE y CP, salvo 1850 (sólo parcialmente)). Garantías: GENERALES: FORMALES: reserva de Ley; MATERIALES: lex scripta (ley formal, escrita y debidamente promulgada), lex previa (vigente en el momento de producirse la acción u omisión), lex certa (que tipifica el delito con suficiente taxatividad), lex stricta (se prohíbe la analogía; después); INDIVIDUALES:
- Criminal (definición legal de los delitos). 25.1CE. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. 1.1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración. 4.2. En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal.
- Penal (definición legal de las penas, tanto naturaleza como duración). 2.1. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. 4.3. Del mismo modo [el Juez o Tribunal] acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo.
- Procesal o jurisdiccional (pena impuesta según procedimiento legalmente establecido y por los órganos judiciales competentes). 24.2CE. Todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. 1LECrim. No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por Juez competente. 3.1. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.
- Penitenciaria o de ejecución (pena ejecutada según disposiciones legales vigentes). 25.2CE. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria. 3.2. Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. 2LOGPenit. La actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la Ley, los reglamentos y las sentencias judiciales.
Otras cuestiones. Rango. MUÑOZ CONDE y otros: LO, pues las leyes penales afectan siempre al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas (81, razones formales), y además expresan los intereses que la sociedad considera más importantes para la convivencia luego se requiere el máximo consenso posible (razones materiales). Otros: Lord, pues no siempre afectan a dichos ddff. STC 16 dic 1986 declara inconstitucionales los preceptos de la Ley 40/ de Control de Cambios (hoy derogada) que imponen penas privativas de libertad (17), pero no los que imponen pena de multa (33). Todos: D-Ley (86. No pueden afectar a derechos y libertades Tít I).
Leyes penales en blanco. ¿Vulneran reserva de Ley cuando se remiten a Reglamentos? Necesario por 1 carácter complejo y cambiante de determinadas materias; 2 NP no puede recoger los múltiples matices con que la conducta puede realizarse; 3 remisión a reglamento puede proporcionar más seguridad jurídica que preceptos legales vagos. No, siempre que en la ley queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta, de tal manera que sólo sean infracciones las acciones y omisiones subsumibles en la norma con rango de ley (STC 3/1988 y 127/1990). Crítica: hay relajación de reserva de ley si el tipo penal exige que “se infrinjan los reglamentos” (316), pues ciertos elementos del delito quedan en manos de la AP.
¿Vulnera el principio de igualdad ante la Ley la remisión a normas autonómicas? Algunos: sí, pues infringe 149.1.6ºCE. Otros: no. TS: no, pues la NP es de aplicación en todo el Estado, si bien la reglamentaria puede ser distinta según la CA (STS 18 nov 1991).
LA INTERPRETACIÓN EN DERECHO PENAL
Concepto. Operación que busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para decidir los supuestos contenidos en ella y si procede su aplicación al caso concreto.
Clases de criterios. Por el sujeto.
- Auténtica, por el legislador.
- Judicial, por los Tribunales.
- Doctrinal, por la doctrina científica.
Por el resultado.
- Declarativa, otorga interpretación coincidente con las palabras de la ley.
- Integrativa, otorga interpretación que va más allá, y puede ser restrictiva (menor alcance) o extensiva (mayor alcance).
Por el método.
- Gramatical o literal, según el sentido propio de las palabras, sea común, p.ej., encerrar en DETENCIONES ILEGALES, o jurídico-técnico, p.ej., llaves falsas en ROBO.
- Histórica, según los precedentes históricos y legislativos.
- Lógico-sistemática, según la situación del precepto dentro de la ley y en relación con otros preceptos, p.ej., AGRESIÓN SEXUAL se regula en Libro II, Título VIII, “De los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, luego el coito violento con persona dedicada a la prostitución y en contra de su voluntad es delito de agresión sexual porque lesiona su capacidad de autodeterminación.
- Teleológica o racional, según la finalidad de la NP. Tiene carácter preferente.
LA ANALOGÍA
Concepto. Aplicación de la ley a un supuesto no expresamente recogido en la misma pero similar al que en ella se describe.
Regla general. 4.2CC. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Reiterado en 4.1CP.
Excepciones.
- Cláusulas legales de analogía, utilizadas por la ley para extender el contenido de determinados conceptos a supuestos similares, p.ej., 239. Son llaves falsas: […] las ganzúas u otros instrumentos análogos.
- Analogía en favor del reo (in bonam partem). Se estima admisible por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia. A favor: 21. Son circunstancias atenuantes: 7 cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores. En contra: 4.3. Del mismo modo [el Juez o Tribunal] acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo. A favor: la prohibición de analogía es consecuencia del principio de legalidad y éste es límite a la intervención punitiva del Estado que impide sanción más allá de los términos de la ley, pero no persigue impedir la atenuación de la sanción o su exclusión.
TEMA 2. LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO. EL SISTEMA CAUSALISTA. EL SISTEMA FINALISTA.
EL SISTEMA FUNCIONALISTA. EL CONCEPTO JURÍDICO DE DELITO EN EL DERECHO PENAL
ESPAÑOL. CLASES DE DELITOS. SUJETOS, TIEMPO Y LUGAR DE LA ACCIÓN.
LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
Concepto. Acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible.
Evolución histórica. Elementos del delito:
- Autores clásicos italianos. Es oposición al Derecho (antijuricidad), compuesta por la acción externa del hombre (elemento objetivo) y la acción anímica (elemento subjetivo, culpabilidad). Dicotomía.
- Autores clásicos alemanes. Es infracción jurídica (antijuricidad) sancionada con pena (penalidad).
- Autores posteriores italianos. Por influencia alemana, tricotomía.
- Autores posteriores alemanes. BELING: tipicidad, condiciones objetivas de punibilidad. MEZGER: eliminó el requisito de punibilidad por considerarlo repetición (“sancionada con pena adecuada y suficiente a las condiciones objetivas de punibilidad”) pero después lo incluyó de nuevo.
- Otros autores. MAURACH: responsabilidad por el hecho (categoría intermedia entre antijuricidad y culpabilidad). ROXIN: responsabilidad (tras la culpabilidad).
¿Cómo se articulan las relaciones entre los elementos del delito?
EL SISTEMA CAUSALISTA
Modelo causal-naturalista (concepto clásico del delito, sistema LISZT-BELING; positivismo naturalista)
- Acción. Se concibe de forma CAUSAL Y OBJETIVA: movimiento corporal generador de un proceso causal que desemboca en un resultado de modificación en el mundo exterior, siendo la voluntad del sujeto irrelevante.
- Tipicidad. Se concibe de forma OBJETIVA: mera descripción fáctica del proceso causal que tiene su origen en la acción y lleva a un determinado resultado.
- Antijuricidad. Se concibe de FORMA OBJETIVA: contradicción entre hecho y norma, mera especificación valorativa de una acción típica previa (concepción objetivo-valorativa).
- Culpabilidad. Se concibe de forma SUBJETIVA: relación psicológica del autor, que se presupone imputable, con el hecho antijurídico, que tiene dos formas de distinta relevancia: dolo y culpa.
Fundamento del sistema: la acción. Crítica: concepción insatisfactoria de 1 omisión (no se modifica el mundo exterior); 2 delitos de mera actividad (acción y resultado se confunden).
Modelo neokantiano (concepto neoclásico del delito, teoría teleológica del delito; Alemania, 1930; España, 1940).
- Acción. En un principio no redefinen el concepto sino simplemente abogan por la revisión del mismo. Posteriormente acogen el concepto social de acción (SCHMIDT) y dejan atrás el concepto causal-naturalista.
- Tipicidad. Se concibe de forma OBJETIVA Y SUBJETIVA: descripción objetiva de la acción que incluye elementos subjetivos distintos del dolo, p.ej., el ánimo de lucro en el hurto.
- Crítica. La culpabilidad no se agota en el dolo y la imprudencia, pues el CP prevé otros elementos (SAINZ CANTERO) y es necesario hacer referencia también a si la conducta era o no exigible (COBO DEL ROSAL y ANTÓN VIVES).
- Sistema. No pueden deducirse argumentos decisivos en torno a un sistema u otro.
- No hay pena sin dolo o imprudencia. No se admite la responsabilidad objetiva.
CLASES DE DELITOS
Gravedad. Delitos. Faltas. 13. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave.
Motivación. Comunes. Políticos. 13.3CE. La extradición sólo se concederá en cumplimiento de un tratado o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo.
Ley que los regula. Comunes, tipificados en el CP. Especiales, en leyes especiales.
Sujeto activo. Comunes, que pueden ser realizados por cualquier persona. Especiales, que son realizados por personas con cualidades concretas, pudiendo ser propios, si no pueden ser cometidos por otros, p.ej., prevaricación judicial; o impropios, si pueden ser cometidos por otros pero si los realiza la persona con la cualidad específica tienen un tratamiento diferente, p.ej., la conducta constitutiva de hurto que, realizada por autoridad o funcionario público, puede constituir malversación de caudales públicos.
Acción. De acción. De omisión. De comisión por omisión.
Relación entre acción y resultado. Materiales o de resultado, que, además de lesionar un BJ, lesionan el objeto material sobre el que recae la acción, p.ej., homicidio. Formales o de mera actividad, que lesionan un BJ pero no requieren resultado material, p.ej., injurias.
Relación con el BJ protegido. De lesión, que lesionan el BJ protegido. De peligro, que lo ponen en peligro.
Medio. De violencia. De fraude.
Culpabilidad. Dolosos. Imprudentes. Preterintencionales. Cualificados por el resultado (¡erradicados! art. 5).
Perfección. Intentados. Consumados. Agotados. Imposibles.
Unidad o pluralidad de la acción. Instantáneos. Permanentes. Continuados. Simples. Complejos. Progresivos. Habituales.
Persecución. Perseguibles de oficio. En virtud de denuncia o querella del ofendido.
Constatación. Flagrantes. No flagrantes.
*. Delito provocado, que se realiza por inducción engañosa, generalmente de miembros de la policía, que hace nacer el propósito de perpetrar la infracción en quien anteriormente no lo tenía, originando una conducta criminal que lleva a su detención sin que haber existido verdadero riesgo para BJ protegido pues toda la operación está bajo control policial (TS). No hay tipicidad penal por lo que no cabe acción punible. Sí hay tipicidad penal y por tanto acción punible si el agente provocador del delito lo hace para poner de manifiesto una intención dolosa ya existente (STS 25 sep 2008).
SUJETOS, TIEMPO Y LUGAR DE LA ACCIÓN
SUJETOS. Sujeto activo, el que realiza la acción descrita en el tipo, PF/PJ. Antes: sólo PF, PJ (“societas delinquere non potest”). LO 5/2010, 22 jun. Introduce responsabilidad penal PJ. 31bis.
- En los supuestos previstos en este Código, las PJ serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. También por los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las PJ, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las PF mencionadas antes [empleados], han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.
- La responsabilidad penal de las PJ será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas antes, aun cuando la concreta PF responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. […].
- [Compatible con responsabilidad penal de las PF].
- [Catálogo especial de atenuantes].
- Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las PJ NO serán aplicables al Estado, a las AAPP territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.
Sujeto pasivo, el titular del BJ protegido, sea el hombre (capaz o no); PJ, p.ej., delitos contra la propiedad; Estado, p.ej., delitos contra la paz o independencia del Estado; la sociedad, p.ej., delitos de riesgo general (contra la seguridad del tráfico, contra la salud pública, contra los recursos naturales y el medio ambiente y contra los derechos de los trabajadores). No confundir sujeto pasivo con perjudicado. A veces coinciden, p.ej., lesiones; pero a veces no, p.ej., homicidio. 113. La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los irrogados a sus familiares o terceros.
TIEMPO. ¿Cuándo se entiende cometido el delito? Teorías. De la acción, al manifestar la voluntad. Del resultado, al producirse éste. De la valoración jurídica, según el caso concreto. Nuestro ordenamiento. 7. Los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar [teoría de la acción].
LUGAR. ¿Dónde se entiende cometido el delito? Doctrina. Lugar de producción del resultado. Nuestro ordenamiento. 23LOPJ. Jurisdicción española: conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español, sin perjuicio de lo previsto en tratados internacionales en que España sea parte. 14LECrim. Competencia territorial de los órganos jurisdiccionales españoles: lugar en que se hubiera cometido el delito [aquél en que se hubiera producido el resultado, PERO en el caso de delitos formales o permanentes, p.ej., tráfico de drogas, se cometen en todos los lugares donde la conducta se desarrolla y por eso deben ser juzgados en el lugar de aprehensión del sujeto que porta la droga (TS)].
Desde la perspectiva SOCIAL: todo comportamiento humano socialmente relevante, teniendo en cuenta la finalidad (hechos dolosos) y posibilidad de finalidad (imprudencia y omisión).
Negativo. HERZBERG: no evitar evitable en posición de garante (acción: es evitable si se desiste de su comisión; hay posición de garante porque el autor inicia la acción creadora del peligro de causación del resultado; omisión: es evitable por su autor; hay posición de garante porque se exige deber de actuar). BHRENDT: contraconducción omitida, no emprendimiento de una acción evitadora del peligro. JAKOBS: refunde acción y omisión en conducta: evitabilidad de una diferencia de resultado, p.ej., vida o muerte.
Personal. ROXIN: manifestación de la personalidad (manifestación: que sale del ámbito interno y está en relación con el mundo exterior; de la personalidad: que se puede atribuir al hombre como centro anímico- espiritual de actuación y que éste tiene bajo su control). Así, se excluyen los actos que no son dominables, p.ej., durante el sonambulismo; los que no son manifestación, p.ej., pensamientos; y los que no son de la personalidad, p.ej., de animales.
Intencional. SCHAMIDHÄUSER, KINDHÄUSER: un hacer decidible, con el que el agente está en condiciones de provocar un suceso (aplicable a dolosos e imprudentes).
Manifestaciones de la acción.
- Comisión. Conducta activa voluntaria que vulnera una prohibición, a la que la ley penal atribuye una pena, p.ej., apropiarse violentamente de cosas en ROBO. 10. Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.
- Omisión pura. Conducta inactiva voluntaria que vulnera un deber jurídico de obrar, a la que la ley penal atribuye una pena, p.ej., OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO. 10. Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.
- Comisión por omisión. Conducta inactiva voluntaria que vulnera una prohibición, a la que la ley penal atribuye una pena (manifestación de la voluntad como la omisión pura; resultado como la comisión), p.ej., se deja de dar alimentos a una persona, provocando su fallecimiento, HOMICIDIO. 11. Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción cuando: 1 exista una específica obligación legal o contractual de actuar; 2 el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el BJ protegido mediante una acción u omisión precedente.
LAS TEORÍAS CAUSALES
Relación de causalidad. Debe existir entre la manifestación de voluntad y el resultado, siendo presupuesto mínimo para exigir responsabilidad penal. Consideraciones.
- Aplicabilidad. Aplicable en los delitos de resultado, no en los de mera actividad.
- Apreciación. Fácilmente apreciable en los delitos que sólo pueden ser causados por un factor concreto, p.ej., HURTO, por la sustracción; PERO no en aquellos que pueden ser causados por varios factores, p.ej., HOMICIDIO, que puede causarse por disparo, por infección al ser trasladado al hospital, por negligencia médica… AUNQUE será en éstos fácilmente apreciable si hay inmediata sucesión temporal entre acción y resultado y su relación directa no deja lugar a dudas sobre la relación causal, p.ej., HOMICIDIO, si el que dispara lo hace repetidas veces a muy corta distancia y la muerte de la víctima es instantánea.
De la equivalencia de condiciones o condición sine qua non. Un hecho es causa de otro cuando, de haber faltado el antecedente, no se hubiera producido el resultado. Así, serán causa todos los antecedentes con tal requisito, y sus autores responderán por mínima que sea su participación en el resultado. Críticas: extensión excesiva, por lo que 1 se realizan correcciones:
- Corrección por la culpabilidad. Una vez determinado que el resultado es causado por la acción del sujeto (causalidad material), es preciso determinar si ha sido querido o previsto por él (causalidad moral).
- Prohibición de regreso. No se imputará objetivamente al autor de la acción que pusiere en marcha el curso causal el resultado producido por ella con intervención sobrevenida de conducta dolosa o gravemente imprudente de tercero (o víctima, TS), p.ej., cazador que, por descuido, deja en la posada la escopeta cargada, no es responsable si otro la utiliza para matar dolosamente a un tercero.
Y 2 surgen teorías que seleccionan de entre antecedentes los que son causa:
- Teoría de la causa próxima. Es causa el antecedente más próximo al daño.
- Teoría de la causa eficiente. Es causa el antecedente decisivo, algunos: hecho más activo; otros: hecho que tiene en sí mismo la fuerza determinante para producir el daño tal y como se ha dado. Críticas: puede producir resultados injustos, p.ej., en caso de envenenamiento, obra de dos individuos que han proporcionado a la víctima dosis distintas de veneno, supondría excluir al que ha suministrado la dosis menor.
- Teoría de la causa adecuada. La más aceptada. Hay equivalencia de las condiciones en el plano físico o material, pero no en el plano jurídico. Es causa el antecedente que es probable, posible o razonable que ocasionase el daño, entendiéndose por tal el que a priori y según criterios de razonable seguridad o verosimilitud estadística (juicio de probabilidad) pueda producir un resultado (dimensión positiva) y excluyéndose los que sería estadísticamente improbable que hubieran causado por sí mismos el resultado final. Críticas: ha de referirse al modo concreto en que se produjo el resultado; p.ej., disparar es a priori adecuado para matar, pero no si se dispara a órgano no vital; aterrorizar es a priori inadecuado para matar, pero no si se le hace a un cardíaco hasta que le sobreviene un paro.
CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA
Imputación objetiva. Es atribución objetiva del hecho dañoso al autor acción (STS 5 abr 1983). Presupone 1 efectiva existencia de nexo causal, apreciado según la teoría de la equivalencia; (^2) relevancia jurídico-penal del nexo causal, apreciado según varios criterios:
- Creación de un riesgo jurídicamente relevante. La acción debe suponer un riesgo implícito del cual puede normalmente derivarse el daño causado. Crear riesgo jurídicamente relevante, p.ej., NO EXISTE si se envía a una persona al bosque en una noche de tormenta con la esperanza de que le alcance un rayo y le mate, para poder heredarlo, y efectivamente se produzca tal resultado. P.ej., NO EXISTE si se lanza al suelo a una persona para evitar que pueda ser alcanzado por un proyectil disparado por otra, y le causa lesiones. Pueda normalmente derivarse el daño causado, p.ej., NO OCURRE si uno apuñala a otro en relación a la muerte sucedida a éste en accidente de circulación mientras acudía al hospital.
- Fin de protección de la norma. La acción debe suponer infracción de norma cuya finalidad fuese precisamente proteger el bien jurídico dañado, p.ej., NO EXISTE si se le comunica a una mujer la muerte de su hijo y muere de la impresión.
TEMA 4. EL DOLO. CLASES DE DOLO. LA DELIMITACIÓN DEL DOLO EVENTUAL DE LA CULPA
CONSCIENTE. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO.
EL DOLO
Concepto. Elemento del delito (AUNQUE sistema causalista: culpabilidad; sistema finalista: tipicidad o antijuricidad; LENCKNER: tipicidad y culpabilidad (como elemento subjetivo del injusto y al mismo tiempo forma de culpabilidad)) que supone realización consciente y voluntaria de la conducta típica.
- Elemento intelectual o cognitivo. Conocimiento de realizar el delito. Implica conocer: Elementos constitutivos del tipo delictivo. Los esenciales y también los accidentales que sirvan de fundamento a subtipos agravados o atenuados. NO es necesario que se extienda a las condiciones objetivas de punibilidad. Significación antijurídica de la conducta típica que realiza. Saber que realiza una conducta contraria a Derecho por obrar contra BJ protegidos (antijuricidad material), que sea actual o real, no meramente potencial (NO que hubiera podido conocer la antijuricidad SINO que efectivamente la conozca), apreciada en base a criterios de valoración paralela en la esfera del profano. NO exige un saber jurídico o conocimiento concreto de la Ley (antijuricidad formal). Sistema finalista: el dolo es la parte subjetiva del tipo de injusto y por tanto no tiene que abarcar el conocimiento de la antijuricidad; tal conocimiento se valora en la culpabilidad. Argumentan 14.3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. Por tanto, el error vencible (falta de conciencia de antijuricidad) no impide la sanción del delito como si fuera doloso, aunque atenuado; y en consecuencia la falta de conciencia de antijuricidad no excluye el dolo, luego el dolo no abarca tal conciencia de antijuricidad. Sistema causalista: el dolo sí abarca el conocimiento de la antijuricidad, y el 6.bis.a).3º CP’ en su redacción por LO 8/83 (actual 14.3 CP’95) es un “cuerpo extraño” introducido al CP conformado en su versión original; crítica por otra parte no aplicable al CP’95.
- Elemento volitivo. Voluntad de realizar el delito. Teorías: De la voluntad. El sujeto debe haber querido la acción y su resultado, cuya significación antijurídica realmente conoce. De la representación. El sujeto debe haber podido representar el resultado como posible y, a pesar de ello, haberse decidido a obrar. Actualmente, la discusión ha cesado. Se entiende que dentro del “querer” del sujeto deben entrar, además de los resultados por él directamente queridos, aquellos que se representó como probable consecuencia de su acción y actuó igualmente.
Momento. Cuando el sujeto realiza la acción, siendo irrelevante el dolo existente antes (dolus antecedens), p.ej., marido planea matar a esposa simulando un accidente en una jornada de caza, y en la víspera de ese día, mientras el marido limpia el arma, se dispara por descuido un tiro que la mata; HOMICIDIO IMPRUDENTE; o después (dolus subsequens), p.ej., en el caso anterior, si se hubieran causado sólo lesiones y el marido no llama al médico con el propósito de dejarla morir, LESIONES IMPRUDENTES, aunque HOMICIDIO DOLOSO, en su caso.
En delitos de comisión por omisión. Existe dolo si el agente es consciente de su posición de garante y de que su actuación impediría el resultado lesivo para el BJ, y aun así no actúa. Existe culpa si el agente, por negligencia, no es consciente de su posición de garante o de que su actuación impediría el resultado lesivo para el BJ, o cuando realiza la acción pero no alcanza la meta de evitación del resultado por realizarla de forma descuidada.
CLASES DE DOLO
Según el elemento volitivo. Directo de 1er^ grado, cuando el fin perseguido por el sujeto es la realización de la conducta [delitos de resultado: +el resultado], p.ej., A dispara contra B porque quiere matarle y le causa la muerte.
Directo de 2º grado, indirecto (nuestra doctrina) o de consecuencias necesarias (TS), cuando el fin perseguido por el sujeto no es la realización del tipo sino otro, pero sabe que para alcanzar dicho fin, necesariamente y con seguridad, tendrá que realizar todos los elementos del tipo, y aun así actúa, p.ej., caso Thomas (1875), que coloca en un barco un explosivo para hundirlo en la travesía y cobrar el seguro (dolo directo de 1er^ grado en ESTAFA y DAÑOS), sabiendo y aceptando que morirían seguro personas de la tripulación, aunque no era su objetivo (dolo directo de 2º grado en HOMICIDIO).
En todos los casos hay un delito principal y otro que es contingencia necesaria en el plan trazado. Unas veces el derecho positivo puede haber previsto el eventual uso de ciertos medios, creando un tipo específico; en los demás casos el problema se trata como un supuesto de concurso real de delitos en el cual la demostración del dolo del delito principal se extiende al de los delitos contingentes.
Eventual o condicional. Teorías:
- Del consentimiento o aceptación. Cuando el fin perseguido por el sujeto no es la realización del tipo sino otro, pero prevé como posible la producción del resultado delictivo y aun así acepta esa eventualidad o le resulta indiferente. Diferencia: dolo eventual presenta la posibilidad de comisión del tipo como posible; directo la presenta como segura. ¿Cómo apreciarlo? 1 ¿el sujeto pasivo ha representado el resultado producido como probable consecuencia de su acción? Sí 2 ¿cómo se habría comportado de representar el resultado como seguro? Igual Dolo eventual. Se hubiere abstenido de realizar la acción No hay dolo. La más aceptada.
- De la probabilidad. Cuando el fin perseguido por el sujeto no es la realización del tipo sino otro, pero prevé como posible la producción del resultado delictivo y aun así actúa. Diferencia: teoría del consentimiento exige aceptación de tal posibilidad; de la probabilidad sólo exige la posibilidad de producción y actuación a tal efecto. Diferencia: dolo eventual presenta la posibilidad de comisión del tipo como posible; directo la presenta como segura. Utilizada en ocasiones.
- Del sentimiento o indiferencia. Si el sujeto muestra indiferencia ante la posible producción del resultado delictivo, hay dolo eventual; si muestra un sentimiento de disgusto o preocupación, hay imprudencia consciente. Rechazada, pues el sentimiento del agente sólo puede actuar como indicio de su aceptación, no como criterio único pues no equivale a declaración de voluntad (LUZÓN PEÑA).
- Ecléctica (ROXIN, JESCHEK). Cuando el sujeto toma en serio la posibilidad de producción de un delito y se conforma con ella, aunque sea a disgusto. “Toma en serio” implica no descartar que se pueda producir, contar con ella. “Se conforma” implica resignarse a tal posibilidad, el grado mínimo exigible para que pueda hablarse de “aceptar” y por tanto de “querer” (MIR PUIG).
Nuestro ordenamiento. Legislación. No hay precepto. Jurisprudencia. TS se inclina por teorías del consentimiento y la probabilidad (STS 22 nov 2006). En cualquier caso, el dolo eventual:
- Valor jurídico. No supone una menor gravedad de la culpabilidad frente al dolo directo, pues ambos comparten idéntico menosprecio al BJ protegido.
LA DELIMITACIÓN DEL DOLO EVENTUAL DE LA CULPA CONSCIENTE
Culpa consciente. El sujeto quiere realizar la acción, pero no el resultado, pues aunque éste se represente en la mente como posible o probable, se tiene la esperanza o se confía que no se producirá.
Doctrina. Teorías.
- Del consentimiento o aceptación. El dolo eventual, como todo dolo, exige los elementos intelectual y volitivo (conciencia de la posibilidad del resultado y aceptación del mismo, aunque no sea el fin perseguido); la culpa consciente sólo exige elemento intelectual (conciencia de la posibilidad del resultado que el agente cree poder evitar si actúa con la suficiente diligencia). Críticas: es difícil determinar la actitud anímica del agente, por lo que LUZÓN PEÑA introduce una valoración objetivo-normativa de la actitud del agente: no basta que éste tenga la mera creencia irracional en que el resultado no se ha de producir, sino que es preciso que tal creencia posea un mínimo fundamento de naturaleza objetiva.
- De la posibilidad y de la probabilidad o de la representación. El dolo eventual exige el elemento intelectivo (representación de la posibilidad o probabilidad de que acaezca el hecho típico), pero no el volitivo; al igual que la culpa consciente. Hay dolo eventual si el sujeto es consciente de la probabilidad de ocurrencia y aun así actúa; hay culpa consciente si el sujeto es consciente de la posibilidad de ocurrencia pero actúa en la confianza de su no producción. Críticas: 1 prescinde del elemento volitivo, luego no sería dolo; (^2) imprecisión a la hora de determinar el porcentaje de posibilidades que ha de representarse el sujeto para marcar el límite entre lo posible y lo probable.
- Del sentimiento o de la indiferencia. Hay dolo eventual si el sujeto muestra indiferencia ante la posible producción del resultado delictivo; hay culpa consciente si muestra un sentimiento de disgusto o preocupación. Rechazada, pues el sentimiento del agente sólo puede actuar como indicio de su aceptación, no como criterio único pues no equivale a declaración de voluntad (LUZÓN PEÑA).
Jurisprudencia. TS se ha inclinado por la teoría del consentimiento “por ser la más racional y la más unívoca”.
LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO
Concepto. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo o la imprudencia.
Tipos.
- Los de tendencia interna trascendente, que tienen un motivo que trasciende de la realización del hecho típico, p.ej., ánimo de lucro en el HURTO. Su concurrencia servirá para diferenciar distintas conductas que externamente aparecen como iguales, pero cuyo significado penal es distinto, p.ej., tomar vehículo de motor ajeno sin ánimo de lucro, con intención de usarlo y devolverlo, será HURTO DE VEHÍCULOS A MOTOR.
- Los de tendencia interna intensificada, que exigen que el agente confiera a la acción típica un determinado sentido subjetivo, p.ej., ánimo lúbrico para que el reconocimiento médico de una mujer pueda originar el delito de AGRESIONES SEXUALES.
- El conocimiento de la falsedad en los delitos de expresión, p.ej., FALSO TESTIMONIO, ACUSACIÓN Y DENUNCIA FALSA.
- WELZEL: la intención en la tentativa, pues de lo contrario no podría determinarse el tipo de delito intentado.
TEMA 5. TEORÍA DEL ERROR EN EL DERECHO PENAL. CLASES DE ERROR. CONSECUENCIAS
JURÍDICAS.
TEORÍA DEL ERROR EN EL DERECHO PENAL
Evolución histórica. En un principio, sin regulación. Tras CE, se hace necesaria la regulación para garantizar el Estado social y democrático de Derecho. Reforma CP’73 por LO 8/1983, 25 jun. Reconoce la distinción entre el error de tipo y el error de prohibición y se declara el efecto exculpante de ambas clases de error. CP’95. Regula el error en el art. 14.
Concepto. Desconocimiento o falta de representación (ignorancia) o la representación equivocada (error propiamente dicho) de alguno o de todos los hechos constitutivos del tipo realizado o de su significación antijurídica. Por tanto, a efectos penales, ignorancia y error se equiparan.
CLASES DE ERROR
Anteriormente. Error de hecho, que recae sobre los elementos fácticos que constituyen la figura delictiva, con trascendencia penal. Error de derecho, que recae sobre elementos jurídicos, sin trascendencia penal (6.1CC. La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento). Críticas: 1 hay errores de derecho que deberían tener trascendencia penal, p.ej., desconocer el carácter de ajeno de los bienes sustraídos en el HURTO; 2 no hay unanimidad en cuanto al concepto de error de hecho o de derecho. Consecuencia: se pasa a las expresiones “error de tipo” y “error de prohibición”.
Error de tipo, cuando el autor no conoce (en la valoración paralela en la esfera del profano) todos los elementos objetivos del tipo. Tipos:
- Error en el objeto (in obiecto), cuando el sujeto dirige su acción contra un objeto distinto de aquél contra el que quería dirigirla. Error in personam. P.ej., A dispara en la oscuridad sobre B pero le confunde y mata a C.
- Error en el golpe (aberratio ictus), cuando el sujeto dirige su acción contra el objeto que realmente se proponía, pero la misma recae sobre otro objeto distinto, p.ej., A dispara contra B, pero por error en el disparo mata a C, que está próximo.
- Error de dolus generalis, cuando el autor cree haber consumado el delito pero en realidad se consuma por hecho posterior, p.ej., A dispara a B y, creyéndole muerto, lo tira por un precipicio, muriendo por la caída.
Error de prohibición, cuando el autor cree actuar lícitamente. NO se extiende a los supuestos: (^1) en los que el autor crea que la sanción penal era de menor gravedad, 2 a los de
desconocimiento de la norma concreta infringida, 3 a los de duda, pues no hay creencia errónea (STS 14 nov 1997 y 2 abr 2009). Tipos:
- Error directo, cuando el sujeto desconoce la ilicitud de la conducta, p.ej., mujer extranjera que cree que el aborto es legal en España porque viene de un país en que lo es.
- Error indirecto, cuando el sujeto sabe que actúa típicamente, pero cree estar legitimado para hacerlo, bien sea por error sobre la existencia de una CJ, p.ej., creer que el consentimiento de la víctima justifica siempre; bien sobre sus límites, p.ej., creer que se va a sufrir una agresión erróneamente y, en su virtud, lesionar a otro en legítima defensa, bien sobre sus presupuestos fácticos, p.ej., creer que mata a su agresor cuando en realidad mata a otra persona.
El error sobre los elementos que disminuyen la pena no se regula en el CP. Recaiga sobre circunstancias atenuantes genéricas o específicas del tipo privilegiado concreto, es irrelevante, y siempre entrará en juego la atenuante de la determinación de la pena.
Modalidades particulares. El error en el objeto, si NO cambia la valoración jurídica respecto del hecho que se quería cometer, p.ej., quien sustrae una pulsera que cree que es de una determinada persona, pero que es propiedad de otra, comete HURTO, es irrelevante. Si EFECTIVAMENTE cambia la valoración jurídica respecto del hecho que se quería cometer, p.ej., se sustrae una cosa de valor artístico, histórico, cultural o científico desconociendo tal circunstancia, estamos ante un error sobre un elemento de agravación que impedirá aplicarla.
- Error in personam. P.ej., A dispara en la oscuridad sobre B pero le confunde y mata a C. El error es irrelevante. Existe HOMICIDIO doloso consumado (AUNQUE la doctrina y jurisprudencia alemana y algunos de nuestros tratadistas estiman que habría dos delitos: uno doloso en grado de tentativa y otro imprudente consumado).
- Error aberratio ictus. P.ej., A dispara contra B, pero por error en el disparo mata a C, que está próximo. El error es irrelevante. Existe HOMICIDIO doloso consumado.
- Error de dolus generalis. P.ej., A dispara a B y, creyéndole muerto, lo tira por un precipicio, muriendo por la caída. El error es irrelevante. Existe HOMICIDIO doloso consumado.
El error inverso se da cuando el autor realiza una conducta en la falsa creencia de que es penalmente relevante, bien sea por creer que en ella se da un elemento del tipo, bien por creer que está prohibida por la norma. Es atípica por constituir delito putativo o imaginario (AUNQUE algunos: punible, sobre la base de la tentativa inidónea).
ERROR DE PROHIBICIÓN. Reconocimiento. Antes: error de derecho, sin trascendencia penal (ignorantia legis non excusat, 6.1CC). Posteriormente: la gran cantidad de NP que tipifican infracciones hacen necesario dotar al error de prohibición de trascendencia penal, pues el principio ignorantia legis non excusat ha de referirse a la eficacia de las leyes, no a la culpabilidad del infractor. Sistema. Causalista (teoría del dolo): el dolo es parte de la culpabilidad; sí exige conciencia de la antijuricidad de la conducta. Finalista (teoría de la culpabilidad): el dolo es parte del tipo; no exige conciencia de la antijuricidad de la conducta aunque dicha conciencia es uno de los elementos en que se funda el juicio de culpabilidad.
Invencible. Excluye la responsabilidad criminal. Mismo resultado, pero distinto razonamiento. En el sistema causalista, porque hace desaparecer el conocimiento de la antijuricidad, por lo que no existe dolo ni culpabilidad. En el sistema finalista, porque no permite el juicio de la culpabilidad, por lo que ésta no existe. S See vvaalloorra según los siguientes criterios:a 1 se excluye la posible apreciación del error si se tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad; 2 quien pretenda la exculpación habrá de acreditar y probar su pretensión; 3 para llegar a dicha exculpación, habrán de tenerse en cuenta los condicionantes psicológicos y culturales de la persona así como las posibilidades de recibir, o haber recibido, instrucciones o asesoramientos adecuados sobre la materia, como también la de acudir a medios que faciliten el conocimiento y trascendencia de la acción; 4 su invocación no es permisible en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente, p.ej., trato sexual entre adultos capaces y niñas de escasa edad (TS).
Vencible. Sistema causalista: la conducta se castiga como imprudente, pues desaparece el dolo pero subsiste la imprudencia. Sistema finalista: atenuación de la pena, pues implica una reducción del reproche del juicio de culpabilidad.
14.3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal [error de prohibición invencible] excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible [error de prohibición vencible], se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.
- Error directo e indirecto.
- Error invencible. SSuu ccoonnsseeccuueenncciiaa es que excluye la responsabilidad criminal. P.ej., Secretaria interina que recibe un exhorto y no lleva a cabo de forma adecuada la citación solicitada; siendo error invencible por el escaso tiempo en que ésta venía desempeñando su cargo, su falta de formación para afrontar como debía hacerse legalmente una citación y el hecho de haber acudido a un libro de formularios por tener la firma creencia de haber cumplido lo interesado en el exhorto (TS).
- Error vencible. SSee vvaalloorraarrá según las “circunstancias del hecho” y “las personales delá autor” (aunque no se diga, POR ANALOGÍA con las condiciones exigidas en el error de tipo). (^) SSuu c coonnsseeccuueenncciiaa es la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados (¡igual que eximentes incompletas! pero no es una de ellas). P.ej., la conducta de un Alcalde que no da cumplimiento a una sentencia de un órgano de la jurisdicción laboral que había acordado la readmisión de un trabajador del Ayuntamiento, por haberlo hecho siguiendo las instrucciones del Abogado que asesoraba al Ayuntamiento (TS).
- Sistema. Parece que el finalista, por cuanto el error vencible implica reducción de la pena (no en la misma medida en que se reduce la culpabilidad, como exige dicho sistema, pues esto sería inadecuado según criterios de seguridad jurídica, pero sí de forma similar o adaptada), PERO tal reducción mediante pena inferior en uno o dos grados conducirá en muchos casos prácticamente a la impunidad, p.ej., pequeña multa, por lo que en esencia la actitud político-criminal seguida se adapta al sistema causalista.
CRÍTICAS. RODRÍGUEZ RAMOS: sería deseable una redacción del precepto en la que se equiparase el tratamiento legislativo penal del error de tipo y del error de prohibición:
- Ambos recaen sobre el tipo. El error de tipo es un error mediato de prohibición porque recae sobre algún elemento concreto del tipo (cree no realizar el tipo delictivo por faltar alguno de sus elementos). El error de prohibición recae sobre el conjunto que forman los elementos del tipo (cree no realizar el tipo delictivo porque la conducta no está penada).
- No merecen distinto tratamiento. P.ej., abuso sexual cuando el sujeto pasivo tiene menos de 12 años: igual tratamiento debe tener quien tenga acceso carnal con otra persona creyendo que ha cumplido los 12 años cuando en realidad tiene 11, y el que lo haga sabiendo que tiene 11 pero creyendo que no es violación yacer con persona de 11 años si está tan desarrollado como el supuesto sujeto pasivo.
TS: muestra la discutible regulación. P.ej., la legítima defensa putativa ha sido considerada en ocasiones como error de tipo y en otras como error de prohibición, lo que justifican por no ser ésta la nomenclatura legal, lo que les lleva a intercambiar uno u otro error.
