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INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO
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TEMA 1. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCEPTO Y CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Tradicionalmente ha habido un debate de como definir el Derecho administrativo. A fecha de hoy, es una cuestión cerrada, hay ciertos acuerdos, pero con matices a que debemos entender por Derecho administrativo. Las concepciones de este derecho se engloban en dos grandes grupos; las tesis objetivas y la tesis subjetiva, que están relacionadas históricamente. Originariamente se intentaba definir el derecho administrativo a partir de su objeto de regulación, pero estas tesis objetivas se demostraron precarias e insuficientes, no eran lo suficientemente útiles para entender lo que es el derecho administrativo, y dieron paso a la tesis subjetiva. TESIS OBJETIVAS. Se define el Derecho administrativo a partir de su objeto de regulación , es decir, el tipo de actividades que el mismo regula. Se destacan dos grandes tesis:
- Leon Duguit (Escuela de Burdeos). “El Derecho Administrativo es el Derecho regulador del servicio
público”. Allí donde hay servicio público, es decir, una prestación material de la Administración, el Derecho que lo regula es Derecho administrativo. El problema de esta tesis es que, hoy en día, nadie nos puede decir a ciencia cierta qué es un servicio público. Hay casos en que es evidente que estamos ante un servicio público; por ejemplo, un CAP de la Seguridad Social o una Universidad (el primero un servicio público sanitario y el segundo de enseñanza superior). Hay otros casos en los que el servicio ha sido público en un determinado momento de la historia pero ahora no lo es, como por ejemplo la telefonía: en España, Telefónica era un servicio público de telefonía; ahora, Movistar, no lo es. En definitiva, si no podemos definir lo que es un servicio público y, por tanto, el objeto de regulación del Derecho administrativo, difícilmente podremos definir el Derecho administrativo. Además, existe otro problema : la Administración lleva a cabo muchas actividades que no son servicio público; por ejemplo, cuando la Administración nos impone una multa de tráfico, no está prestando un servicio público. No obstante, hoy en día, está claro que el d e r e c h o sancionador forma parte del Derecho administrativo. Ante estos problemas, surge otra tesis que pretende superar a la Escuela de Burdeos.
- Maurice Harriou (Escuela de Toulouse). “El Derecho Administrativo es aquél que regula el ejercicio
de las prerrogativas o potestades exorbitantes de la administración”. Esta tesis se basa en que la Administración puede ejercer potestades exorbitantes, que son aquellas que van más allá de las potestades ordinarias que podemos ejercer los ciudadanos; cuando la Administración ejerce estas potestades se impone a la voluntad de los ciudadanos. La Administración, por ello, ejerce el imperium, lo que implica que está dotada de un régimen jurídico privilegiado: puede sancionar, recaudar impuestos, etc., mientras que los ciudadanos no. Habida cuenta de ello, el Derecho administrativo es aquél que regula el ejercicio del imperium.
El problema de esta tesis es que, en la época del surgimiento de la Administración moderna, quizá tenía éxito, puesto que ésta solo recaudaba impuestos y mantenía el orden público. Pero hoy en día, la tesis se ve superada por la realidad; la Administración, hoy en día, desempeña funciones que no implican en ejercicio del imperium. Por ejemplo, en la Universidad, no es una potestad exorbitante que el profesor enseñe; éste no puede imponerse a la voluntad del alumno, ya que el alumno aprende si quiere. Además, la tesis de la prerrogativa también se queda corta porque solo se refiere a una parte de la administración, pero ésta hace muchas más cosas, por ejemplo; planes urbanísticos, otorga subvenciones... En conclusión, las tesis objetivas son insuficientes : es imposible reconducir toda la actividad de la Administración pública a un único concepto o una única forma de actividad. Ante la insuficiencia de las tesis objetivas, aparece la tesis subjetiva, la más generalizada hoy en día en toda Europa. TESIS SUBJETIVA Se define el Derecho Administrativo con arreglo a un elemento que siempre está presente en el Derecho Administrativo: el sujeto , que es la Administración pública.
- Eduardo García de Enterría. “El Derecho Administrativo es la rama del Ordenamiento Jurídico que
regula la estructura, organización interna y actividades de los entes que conforman las Administraciones Públicas”. Las Administraciones Públicas son aquellas entes dotadas de personalidad jurídica que no persiguen un interés propio, sino que persiguen el interés general de toda la comunidad y que, para alcanzar sus objetivos, se las dota de poder público. Existe una pluralidad de Administraciones públicas, pero en general es la administración. ORÍGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PRIMERA TESIS Defiende que el Derecho administrativo existe des de que existe cualquier organización de poder, por primitiva que fuera. SEGUNDA TESIS Define el Derecho administrativo moderno, tal cual como lo conocemos hoy. El Derecho administrativo moderno tiene su origen en las Revoluciones Liberales (Revolución Industrial del Reino Unido, Revolución americana y Revolución francesa). El Derecho administrativo moderno es una reconstrucción de la Revolución francesa; la Revolución francesa supone la ruptura del Estado absoluto y feudal y su substitución por el Estado liberal. El Estado absoluto se caracterizaba por la concepción que el titular del poder era Dios, y Dios ejercía su poder en la Tierra a través de sus vicarios, los Reyes feudales y el monarca y, por lo tanto, éste tenía un poder ilimitado, así que el poder estaba concentrado, a parte del Rey o el monarca nadie más lo ostentaba. Eso tenía la consecuencia que los ciudadanos en éste Estado absoluto son súbditos, no eran titulares del poder frente al poder público, tenían una posición pasiva, de deber, de sujeción, de subordinación frente al monarca. Con la Revolución francesa esto cambia, en el Estado liberal se plantea dónde hay el origen del poder, y no es en Dios, sino que está en el pueblo, por lo tanto el titular del poder es el pueblo, por lo tanto, si se entiende que el poder ya no es de origen divino, no hay sentido en que haya un vicario en la Tierra. Aunque el poder pertenezca al pueblo, el pueblo no puede ejercerlo directamente, ya que, como dice Montesquieu, el ser humano tiene tendencia a abusar del poder; así que es necesario que éste delegue el ejercicio del poder, con tal de limitar ese abuso y haya
descentralizado supone que se multipliquen las fuentes materiales de creación del Derecho Administrativo, durante el franquismo solo creaba Derecho Administrativo el Estado y con la proclamación de la Constitución aparecen más centros de creación además del Estado, como las Comunidades Autónomas y, en pequeña mesura, los Municipios. Tras la Constitución, crea Derecho administrativo el Estado, las 17 Comunidades Autónomas, las 2 Ciudades Autónomas, los 8.000 y pico municipios, las 54 diputaciones provinciales... se produce una ampliación cuantitativa brutal del Derecho administrativo. ·En 1986 , España entra en la Unión Europea ; hecho que supone dos cosas:
- La aparición de un nuevo centro o instancia de creación del Derecho administrativa, el derecho del
poder público.
- El Derecho administrativo español se ve fuertemente condicionado, porque el legislador de la Unión
Europea, se sitúa por encima de los legisladores internos españoles, a demás, con un tribunal de justicia específico; el Tribunal de Justicia Europea; esto significa que gran parte del derecho español es consecuencia y debe adaptarse al derecho de la Unión Europea. Todo el derecho de contratación de las administraciones públicas es europeo; por ejemplo, todo el derecho ambiental viene definido por ellos; los servicios públicos, el derecho de la intervención administrativa, hay un claro protagonismo del derecho de la Unión Europea en el derecho administrativo español. En los años 90 y la primera década del siglo XXI se inicia una labor de renovación legislativa del Derecho administrativo español, que se concreta en la modificación de las leyes de los años 50 y 60. Por ejemplo; se dictan:
- Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común.
- Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.
- Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
- Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
- Ley 29/1998, de 13 de Julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
La única que queda vigente hoy en día es la Ley de Expropiación Forzosa de 1954. También en esta época se inicia una labor de desarrollo del Derecho administrativo sectorial; aparece toda la normativa sobre Derecho ambiental, sobre telecomunicaciones, sobre bienes públicos, etc. Desde entonces hasta hoy, la preocupación legislativa y dogmática del Derecho administrativo se centra en el área sectorial. Dos características :
- Como consecuencia de la crisis económica se entra en una fase de legislación administrativa fragmentaria con una presencia excesiva del Decreto-ley y con un claro protagonismo de las legislaciones sectoriales. Al legislados no le preocupa el procedimiento, sino que entra en cuestiones de derechos administrativos económicos; la estabilidad presupuestaria, el principio de estabilidad...
- Avanzar hacia la administración electrónica en España. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
- El Derecho administrativo es un derecho de imposible codificación; la administración está presente en casi todos los ámbitos de la vida y en casi todos los sectores de la actividad; esto hace que el Derecho
administrativo sea inabarcable. Y a demás, como el Derecho administrativo y la administración se tiene que adaptará a la realidad, esto hace que sea muy variable , se reforma continuamente. De estas características deriva que sea imposible la codificación del mismo. Por ello, se dice que el Derecho administrativo que está sometido a un régimen de legislación motorizada.
- El Derecho administrativo es un derecho garantista , es un derecho que ofrece garantías al ciudadano frente a la administración; garantías en un doble momento: a. Garantías previas o ex ante. En el sentido de que el derecho administrativo regula que puede hacer la administración y como lo debe hacer; la administración para tomar una decisión ha de tramitar el correspondiente procedimiento administrativo, a de seguir una serie de trámites que son los que van a conducir a formar su voluntad. Si la administración no se ajusta a los procesos, la decisión será ilegal. b. Garantías a posteriori o ex post. En sentido a ofrecer al ciudadano mecanismos para defenderse frente a a la decisión de la administración, si no estamos de acuerdo puede defenderse de manera eficaz. El mecanismo de defensa que le ofrece la administración a los ciudadanos son los recursos, que pueden ser de dos categorías: a) Recuerdos administrativos. Lo resuelve o lo interponemos ante la misma administración que tomó la decisión con la cuál no estamos de acuerdo. b) Recursos contenciosos administrativos. Se caracteriza porque lo interponemos ante un juez, una instancia judicial a la que acudir en contra de la administración.
- El Derecho administrativo es una rama del derecho que interpreta y aplica un orden jurisdiccional especializado; la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Las ordenes judiciales del Estado español son: civil, penal, contencioso administrativo, social (laboral); estos son los cuatro ordenes judiciales ordinarios pero son especializados. Hay otro que es el militar, pero no es ordinario, sino espacial.
- El Derecho administrativo se caracteriza por su gran variabilidad : se trata de un Derecho que se adapta muy rápido a las nuevas realidades sociales. Por ello, se dice que está sometido a un régimen de legislación motorizada; esto hace que sea de imposible la codificación del mismo y, por eso, sólo hay leyes sueltas. Ahora bien, debemos distinguir la parte central del corpus normativo y las partes sectoriales; es en éstas donde se produce ese ritmo vertiginoso de legislación.
- El Derecho administrativo tiene una extraordinaria amplitud ; el corpus normativo que integra el Derecho administrativo es extensísimo. La razón de la extensión del corpus normativo se encuentra en que hoy en día, la Administración interviene en todos los sectores; no hay ningún ámbito de actividad en el que la Administración no esté presente, de una manera más o menos intensa, lo que implica que cada actividad que la Administración ejerce en cada sector en el que está presente, está regulada. RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CON OTROS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO El Derecho administrativo guarda relaciones con las siguientes ramas del Derecho: CON EL DERECHO COMUNITARIO Hoy en día, la Unión Europea está regulando muchos aspectos que pertenecen al Derecho administrativo interno, de modo que son muy escasos los ámbitos del Derecho administrativo en los que no haya algún tipo de reglamento comunitario; por ejemplo, todo el derecho ambiental tiene su origen en Directivas comunitarias. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
LA UTILIZACIÓN DE OTRAS RAMAS DEL DERECHO POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Si bien el Derecho administrativo es el propio de las Administraciones públicas, éstas actúan normalmente con sometimiento al Derecho administrativo, aunque en muchas ocasiones actúan con sometimiento a otras ramas del Derecho, normalmente pertenecientes al Derecho privado. Hemos de distinguir dos supuestos de actuación con arreglo al Derecho privado:
- Supuestos en los que la actuación con arreglo al Derecho privado es legítima : En aquellos
determinados ámbitos materiales en los que el propio ordenamiento jurídico lo establece. Por ejemplo, si la Administración quiere comprar o vender un bien inmueble, actuará con arreglo al Derecho civil, ya que es necesario suscribir un contrato de compraventa según dice la Ley de Contratos del Sector Público.
- Supuestos en los que la actuación con arreglo al Derecho privado no es de todo legítima : El Derecho
privado es muy tentador: a veces la Administración ejerce potestades públicas que tendrían que regularse mediante Derecho administrativo, pero actúa aplicando el Derecho privado (este fenómeno se conoce como huida del Derecho administrativo). Esto es debido a que el Derecho administrativo es muy rígido, muy lento y deja muy poco margen a la Administración, ya que está sometida a muchos controles; sin embargo, en el Derecho privado predomina el principio de la autonomía de la voluntad y el control es muy tenue. La estrategia habitual de huida del Derecho administrativo consiste en crear una persona jurídico-privada interpuesta. Por ejemplo, en 1992, cuando se celebraron las olimpiadas en Barcelona y la Expo ’92 de Sevilla, era tarea de la Administración llevar a cabo las tareas de organización de estos eventos. Sin embargo, como el Derecho administrativo es muy lento, la Administración creó las S.A. COOB y EXPO ’92, organismos mercantiles que se regían por el Derecho privado. Después de estos hechos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictó varias sentencias diciendo que es legítimo que la Administración cree esas personas jurídico - privadas interpuestas, pero en la medida en que éstas estén desempeñando funciones públicas (propias de la Administración) deberán someter su actuación al Derecho público. LA APLICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO A OTROS SUJETOS DISTINTOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS En ocasiones, el Derecho administrativo es aplicado por instancias que no pertenecen a la Administración pública. Por ejemplo, en las cámaras legislativas. En la medida en que éstas aplican Derecho administrativo, el control judicial de las mismas corresponderá a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. TEMA 2. BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PAUTAS CONSTITUCIONALES SOBRE LA ORGANIZACIÓN Y LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN La Constitución Española establece los rasgos definitorios de la Administración y los principios rectores de su actuación; por lo tanto la Constitución es una norma del Derecho administrativo porque:
- Regula la estructura del Estado.
- Regula la estructura de los poderes públicos.
- Establece una regulación directa del gobierno y de la administración.
- Define un Estatuto jurídico del ciudadano frente a la administración; enumera y garantiza un conjunto de derechos que tenemos los ciudadanos frente a ella; derecho a la educación, a la propiedad...
- Establece un modelo de Estado, descentralizado donde se reconoce la autonomía de las CCAA y de las entidades locales.
- Define España como un Estado social y democrático de derecho. Su desarrollo: ¿Que implicaciones tiene esa definición con los perfiles de la Administración pública? ¿Que implica que sea un Estado social para la Administración pública? Es un Estado que interviene fundamentalmente procurando unos determinados niveles de bienestar y protección a los ciudadanos (interviene en economía, educación, protección de la propiedad privada, prestación de servicios públicos); Intervencionista en el sentido positivo. La administración y el poder ejecutivo no se puede desatender del bienestar de los ciudadanos, eso es el Estado social. ¿Que implicaciones tiene la cláusula de estado social en la configuración de la administración? La implicación principal es que el actividad de la administración deberá orientarse a muchas cosas, pero entre ellas a procurar el bienestar de la sociedad. Allí donde la Constitución dice que el poder publico o administración deben fomentar nada se están imponiendo exigencias de Estado social; fomentar la participación de la juventud, una vivienda digna… deben llevar a cabo mecanismos de integración social llevados a cabo por los poderes públicos. En el Estado social la administración no puede desatender a los ciudadanos, debe orientarse a la mejor calidad de vida, cohesión social y buena estructura social igualitaria y equitativa, así buscando el mayor bienestar para los ciudadanos. Cabe hacer especial mención del artículo 103.1 , que establece los principios rectores de la actuación de las Administraciones públicas, que son: principios de objetividad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración, coordinación y legalidad. Las implicaciones que tiene la configuración de España como un Estado social, democrático y de Derecho para la Administración pública y para el Derecho administrativo se manifiestan en tres cláusulas: CLÁUSULA DEL ESTADO DEMOCRÁTICO
- Labor de higiene mental. La Administración no tiene un funcionamiento interno democrático, puesto que ésta se organiza conforme a una estructura jerárquica (y donde hay jerarquía no hay democracia). No se puede someter a debate las decisiones de la Administración; éstas deben ser adoptadas conforme a derecho, no conforme a la opinión mayoritaria de los ciudadanos. Por tanto, el principio democrático implica que la Administración está legitimada democráticamente, es decir, en la elección de la cúspide de la Administración interviene el ciudadano mediante mecanismos democráticos (por ejemplo, el Presidente del Gobierno, que es el jefe de la Administración del Estado, lo propone el parlamento, que es elegido por ciudadano). Esto sucede en las administraciones públicas territoriales, en las CCAA, en las administraciones locales (que tienen la mayor legitimidad democrática; ya que elegimos el alcalde y los concejales democráticamente), la diputación provincial...
- La exigencia de una administración transparente. El principio democrático supone una ruptura con el modelo de administración de la dictadura. Durante el franquismo la administración se caracterizaba por su absoluta opacidad, los ciudadanos no teníamos forma de saber que hacia la administración y como lo hacía. No sabíamos los sueldos, como se adjudicaban los contratos, no se podía saber. La clausula de estado democrático supone la introducción del principio de la transparencia. Esta cláusula
La Constitución Española define a España como un Estado de Derecho. La consecuencia directa de este hecho es que todos, tanto los ciudadanos como los poderes públicos, estamos sometimos al Derecho, es decir, que debemos actuar de manera respetuosa con el Derecho; Imperio de la Ley; es decir, la consecuencia principal de que España se califique como un Estado de Derecho es que la administración debe actuar siempre y sin excepción con arreglo de la legalidad. La segunda consecuencia es que la administración pública está sujeta al control de os tribunales, al control judicial. El sometimiento de la Administración al Derecho, no obstante, es más intenso, en el sentido de que los ciudadanos tenemos la vinculación negativa al Derecho, mientras que la Administración tiene una vinculación positiva. La distinta vinculación al Derecho se deduce de la combinación de los siguientes artículos de la Constitución Española: Art. 9.1 CE. "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico" Art. 103.1 CE. "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcetración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho." Según estos preceptos constitucionales, tanto los ciudadanos como los poderes públicos se hallan sometidos a la Ley; no obstante, la vinculación de los poderes públicos (es decir, de la Administración) a la Ley es más intensa que la de los ciudadanos. Los ciudadanos estamos vinculados positivamente a la ley, ya podemos hacer todo aquello que el Derecho no prohíbe, mientras que la Administración, al estar vinculada negativamente, sólo puede hacer aquello que el Derecho le permite y, además de la forma que el Derecho establece; en otras palabras, la Administración sólo ejerce aquellas potestades que le atribuye una norma con rango de le, es decir, la capacidad de obrar de la Administración está completamente sometida al Derecho vigente en virtud del principio de legalidad. Hoy en día, no obstante, la tesis sobre la vinculación de la Administración al Derecho se ha "superado": se sostiene que la Administración está vinculada positivamente al Derecho sólo cuando ejerce potestades de gravamen, es decir, aquellas que suponen un perjuicio para el ciudadano, que implican empeorar su posición jurídica (por ejemplo; la potestad sancionadora); cuando se trata de potestades favorables al ciudadano, que implican mejorar su posición jurídica, la posición es negativa (por ejemplo, en el ámbito de las subvenciones, no es necesario que haya una atribución expresa de la Ley para otorgarlas). Las potestades son aquellas posiciones activas (frente a alguien) que permite a la Administración hacer algo. El ejercicio de esa potestad debe ser tolerado por los ciudadanos; si no hay potestad atribuida por la norma, la administración no puede actuar, ya que sólo puede actuar en ejercicio de sus potestades. Las potestades pueden ser de dos tipos; las potestades regladas y las potestades discrecionales. Éstas se diferencias en función de dos aspectos:
- El grado de libertad o margen de discrecionalidad que tiene la Administración a la hora de ejercerlas.
- El alcance del control jurisdiccional sobre estas potestades.
POTESTADES REGLADAS
Hablamos de potestades regladas cuando la norma define la potestad y la atribuye a una Administración determinada; por tanto, describe de manera completa el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.
- En su ejercicio, hay una única solución jurídicamente válida, determinada en la ley, de tal forma que no
cabe ningún margen de discrecionalidad; la Administración, por tanto, sólo puede adoptar una solución,
por lo que no es competente para analizar si se cumple o no un determinado supuesto de hecho o no, ni tampoco para dar otra solución distinta a la que determina la norma.
- La Administración, al poder adoptar sólo la solución determinada por la Ley, cabe un pleno control
judicial. POTESTADES DISCRECIONALES Hablamos de potestades discrecionales cuando la norma define la potestad y la atribuye a una Administración determinada; por tanto, no describe de manera completa el supuesto de hecho y/o la consecuencia jurídica.
- En su ejercicio, hay varias soluciones posibles, todas jurídicamente válidas, por lo que cabe margen de
discrecionalidad (dentro de un margen establecido en la norma); la Administración, por tanto, puede apreciar si se da o no el supuesto de hecho, ya que éste no se halla estrictamente determinado en la norma, y barajar varias soluciones, dentro de las que sean posibles.
- La Administración, al poder adoptar la solución que considere más idónea, no cabe control judicial.
Nunca hay que confundir discrecionalidad con arbitrariedad: ambos conceptos se diferencian por el hecho de que la discrecionalidad se caracteriza por el hecho de otorgar a la Administración la posibilidad de barajar varias soluciones dentro de un margen, mientras que la arbitrariedad consiste en aquella decisión de la Administración que se extralimita de su margen de discrecionalidad y, por tanto, ésta no actúa con arreglo a Derecho. Cabe añadir que las decisiones arbitrarias se identifican por no soportar un elemental test de razonabilidad. Si bien es cierto que las potestades discrecionales de la Administración no son susceptibles de control jurisdiccional también es cierto que no existe la discrecionalidad absoluta. Por ello, las potestades discrecionales no están absolutamente exentas de control judicial, sino que cabe un cierto grado de éste: si la Administración, durante el ejercicio de la libertad potestad, adopta una solución que no está dentro del margen de las que son posibles para ese supuesto de hecho, está actuando arbitrariamente; en este caso sí cabe un control judicial, ya que ésta no está actuando conforme al Derecho. Aunque el núcleo decisional de las potestades discrecionales no sea susceptible de control judicial (el juez no puede sustituir la decisión de la Administración), sí que hay un cierto control; el contenido de la decisión es incontrolable, pero hay aspectos que sí se pueden controlar (los elementos reglados de la misma). Se distingue una subespecie de potestad discrecional; la discrecionalidad técnica.
- Aparece en aquellos supuestos donde la decisión que ha de adoptar la Administración depende de la
aplicación de criterios profesionales o de criterios técnicos.
- Cuando hay discrecionalidad técnica los tribunales no entran a controlar la decisión adoptada por la
Administración. Los parámetros de control de las potestades discrecionales son:
- Control a través de los principios generales del Derecho. So fuentes subsidiarias del a Derecho que informan a todo el ordenamiento jurídico; por lo tanto, ninguna suposición puede ir en contra de ellos. Además, inspiran o presiden al resto de las fuentes del Derecho y, también, a la actividad de la Administración o del Poder Público; si la Administración ejerce una potestad discrecional violando un principio general del Derecho el juez lo puede apreciar
LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS
Deben diferenciarse de la discrecionalidad. Se trata de aquellos conceptos que no pueden definirse en abstracto, pero, sin embargo, cuando se aplican en un supuesto de hecho determinado, se sabe, a ciencia cierta, si concurren las circunstancias para definirlo así. En su definición, aparentemente, se otorga a la Administración un margen de discrecionalidad; no obstante, en la práctica, su definición y la posterior decisión tomada a raíz de la misma son susceptibles de control judicial pleno. En todos los conceptos jurídicos indeterminados podemos distinguir tres zonas:
- ZONA DE CERTEZA POSITIVA. Aquellos supuestos en los que de forma inequívoca se cumple el concepto jurídico indeterminado.
- ZONA DE CERTEZA NEGATIVA. Aquellos supuestos en los que no se cumple el concepto jurídico indeterminado.
- HALO DE INCERTIDUBMRE. Aquellos supuestos en los que, de forma abstracta, no se sabe si se cumple el concepto jurídico indeterminado. EJEMPLO. No puede definirse el concepto de buen padre de familia en abstracto, por lo que este concepto jurídico indeterminado se encuentra en el halo de incertidumbre; no obstante, cuando llegue el momento concreto, el juez deberá valorar, de forma discrecional, si esa persona, teniendo en cuenta una serie de factores, es buen padre de familia o no. - CLÁUSULA DEL ESTADO SOCIAL Que España se configure como un Estado social implica que éste debe encaminar su actividad hacia garantizar el bienestar de sus ciudadanos, promoviendo las condiciones económicas necesarias para ello; por ello, la cláusula del Estado social tiene como implicación fundamental que los poderes públicos, en general, y la Administración pública, en particular, han de orientar su actividad hacia la procura de satisfacción de objetivos de índole social, es decir, que no persigan sus propios intereses y repercutan en un mayor bienestar de los ciudadanos. Manifestaciones de ello las podemos encontrar en los Principios Rectores de la Política Social y Económica (Artículos 39 a 52 CE). **FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
TEMA 3. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO - ADMINISTRATIVO EL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO** Si bien el ordenamiento jurídico es el conjunto de normas jurídicas por las que se rige una sociedad concreta, formado por la Constitución del Estado, que actúa como la norma suprema del mismo, por las leyes y por otras disposiciones normativas, el ordenamiento jurídico-administrativo es aquel conjunto de normas jurídicas, dentro del ordenamiento jurídico originario o del Estado, específicamente destinadas a regir la estructura, la organización y las relaciones de la Administración Pública. Dicho de otra manera: el Derecho administrativo constituye un ordenamiento jurídico; en concreto, el ordenamiento jurídico-administrativo es la parte del ordenamiento jurídico del Estado que afecta o se refiere a la Administración pública. CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO Para explicar las características del ordenamiento jurídico-administrativo, cabe partir de la clasificación de las fuentes del Derecho contenidas en el art. 1.1 CC; así, dentro el ordenamiento jurídico, coexisten
distintas fuentes del Derecho: junto con las fuentes formalizadas, es decir, la Constitución y las leyes, existen y tienen también un papel muy importante otras fuentes extralegales, como la costumbre (o normas consuetudinarias), la jurisprudencia y, de forma más especial, los principios generales del Derecho. En el Derecho administrativo la norma escrita tiene absoluta primacía en sentido cuantitativo: la inmensa mayoría de los preceptos que se aplican ordinariamente en la práctica jurídica se establecen en normas escritas, que incluso han recogido en buena parte preceptos de origen consuetudinario y, más aún, principios generales del Derecho. En el Derecho administrativo no sólo hay que hablar de primacía de la norma escrita, sino de proliferación de la misma: las normas escritas que integran el ordenamiento jurídico-administrativo (es decir, aquellas que contienen Derecho administrativo) se promulgan y publican todos los días en los distintos boletines o diarios oficiales y se suceden unas a otras, a veces con escasas diferencias en el tiempo. La explicación es sencilla:
- Hay que tener en cuenta que las Administraciones Públicas no actúan de la misma manera que los
sujetos de las entidades de Derecho privado, es decir, que no se rigen por la autonomía de la voluntad de sus gestores. La vinculación de la Administración a la Ley y al Derecho es más intensa; dicha vinculación impone la necesidad de regular toda acción emanada de la Administración.
- La Administración ha asumido desde hace más de un siglo la gestión de un conjunto cada vez mayor y
más heterogéneo de intereses públicos; por ello, el intervencionismo administrativo multiplica la producción normativa.
- La concepción de los intereses públicos concretos que la Administración debe perseguir o, al menos, la
de cómo gestionarlos, cambia constantemente, a veces en un plazo de tiempo muy corto o bien por razones coyunturales. No es extraño que en cada cambio de mayoría parlamentaria, incluso cada modificación del Gobierno en una misma legislatura, traiga cambios en normas de derecho administrativo. También se pueden llevar a cabo cambios a causa de la coyuntura económica, política y social, hecho que, de igual forma, implica cambios en el conjunto del ordenamiento jurídico- administrativo. COMPONENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO A diferencia de otras ramas del Derecho, el ordenamiento jurídico-administrativo, en general, se compone de normas del más variado origen, contenido y rango normativo. Dichas normas, por tanto, no responden a un solo modelo estructural, sino que existen varios modelos:
- NORMAS GENERALES/ABSTRACTAS : son aquellas que regulan aspectos generales del ordenamiento
jurídico-administrativo (por ejemplo, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común o la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) o materias específicas (por ejemplo, la Ley de Expropiación forzosa, que regula uno de los aspectos de la potestad sancionadora de la Administración). Las normas generales y abstractas con rango de Ley, normalmente vienen complementadas por otras normas generales y abstractas de carácter reglamentario.
- NORMAS MEDIDAS Y NORMAS SINGULARES : las normas medidas son aquellas cuyo objeto es regular una
situación específica, irrepetible en sus estrictas circunstancias (por ejemplo, aquella que prevé ayudas o subsidios para damnificados por una catástrofe); éstas pueden ser normas con rango de Ley o normas de carácter reglamentario. Las normas singulares son aquellas cuyo objeto es regular un supuesto de hecho concreto y singular, no comunicable a ningún otro (por ejemplo, aquella que acuerda la
En segundo lugar, implica que se trata de la norma originaria de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que la interpretación de todas las normas que lo conforman debe hacerse con arreglo a ella. Este hecho está garantizado por el control de constitucionalidad de las leyes que ejerce el Tribunal Constitucional, órgano judicial encargado de velar por una correcta interpretación de la Constitución. Las normas constitucionales tienen el mismo rango normativo, pues no existe entre ellas una relación de jerarquía. Sin embargo, no todas ellas tienen el mismo objeto y destinatario ni, por consiguiente, la misma eficacia jurídica. Es por ello que, en función de estos criterios, pueden distinguirse distintas clases de normas constitucionales:
- NORMAS QUE REGULAN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS LIBERTADES PÚBLICAS : son aquellas
que crean situaciones jurídicas activas o pasivas y que tienen aplicación directa en todo tipo de relaciones jurídicas. Estas normas, además, tienen un valor preferente frente a cualquier otra en caso de conflicto. Se hallan contenidas en el Capítulo II del Título I (concretamente, en los arts. 14 a 29 CE). IMPORTANTE: el valor preferente de este tipo de normas es a efectos interpretativos y de aplicación.
- NORMAS QUE CONTIENEN PRESCRIPCIONES CONCRETAS APLICABLES A DETERMINADAS RELACIONES
JURÍDICAS : son aquellas que, aunque no contengan derechos y libertades, son de aplicación directa a todo tipo de relaciones jurídicas. Un ejemplo: la contenida en el art. 3.1 CE, según la cual el castellano es la lengua oficial del Estado español.
- NORMAS DE ORGANIZACIÓN, PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA : son aquellas que regulan la estructura,
el funcionamiento y la actividad de la Administración. Su aplicabilidad, normalmente, se limita al ámbito material que regulan, aunque en muchos casos sea directa por contener derechos del ciudadano en relación con la Administración.
- NORMAS DE PRINCIPIOS: son aquellas que contienen los principios generales del Derecho. Son también
de aplicación directa a todo tipo de relaciones jurídicas, pero no regulan situaciones concretas, sino que cumplen la función propia de los principios generales del Derecho: informadora e interpretativa. Estas normas vinculan directamente a todos los poderes públicos, empezando por el legislador, y a los ciudadanos. De esta forma, cualquier norma de rango inferior o cualquier acto jurídico que sea contrario a éstas, deviene inconstitucional. Un ejemplo: la contenida en el art. 9.3 CE, que garantiza el principio de legalidad.
- NORMAS QUE CONTIENEN GARANTÍAS INSTITUCIONALES : son aquellas que garantizan la existencia y
preservación de las instituciones básicas del Estado. Van dirigidas al legislador, quien debe respetar el núcleo esencial de la institución que la Constitución garantiza a la hora de articular su regulación. Un ejemplo: la contenida en el art. 137 CE, que garantiza la autonomía de los municipios y provincias.
- NORMAS QUE CONTIENEN MANDATOS AL LEGISLADOR : son aquellas que señalan orientaciones o límites
al legislador en la regulación de determinadas materias. Van dirigidas al legislador, quien debe respetar los criterios establecidos en la Constitución en la regulación de dichas materias. Un ejemplo: la contenida en el art. 54 CE, según la cual la utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en las Leyes Orgánicas suspensivas de derechos producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.
- NORMAS DE RESERVA NORMATIVA : son aquellas que remiten a otro tipo de norma la regulación de una
determinada materia (un ejemplo: la contenida en el art. 81.1 CE, que establece las materias que deben ser reguladas mediante Ley Orgánica) o bien aquellas que habilitan a determinados poderes públicos para la realización de determinadas actividades (un ejemplo: la contenida en el art. 92 CE, que autoriza al Gobierno a someter a referéndum consultivo decisiones políticas de especial relevancia).
Estas normas se dirigen exclusivamente a los poderes públicos correspondientes, a los que se les aplica de forma directa.
- NORMAS DE FINALIDAD : son aquellas que contienen los principios rectores de la política social y
económica recogidos en el Cap. II del Título I de la Constitución (aunque no sólo estos). Estas normas no pueden ser alegadas ante la jurisdicción ordinaria, sino de acuerdo con las leyes que las desarrollen y que raramente pueden fundamentar por sí mismos la inconstitucionalidad de una Ley. Esto no quiere decir que carezcan de valor normativo, pues su eficacia informadora e interpretativa encuentra múltiples aplicaciones en la práctica judicial ordinaria. LA LEY En Derecho administrativo, por Ley, se debe entender toda norma producida por los órganos que tienen atribuido el poder legislativo según la Constitución, ya sea con carácter ordinario (las Cortes Generales) o extraordinario (el Gobierno). Así entendida, la Ley es la norma de superior rango entre las de orden infraconstitucional y es aquella a través de la que se traducen a mandatos jurídicos las opciones políticas en cada momento. La Ley, además, constituye “la expresión de la voluntad popular”, de acuerdo con el preámbulo de la Constitución. Por lo que se refiere a la clasificación de las leyes, en nuestro ordenamiento jurídico pueden distinguirse las leyes, propiamente dichas, es decir, la Ley Orgánica y la Ley ordinaria, y otras normas con rango de ley, que son los Decretos-Ley y los Decretos legislativos (o legislación delegada). Que una norma constituya una ley propiamente dicha o una norma con rango de ley depende del órgano del que emanan y de la voluntad que expresan: así, son leyes las aprobadas por el poder legislativo, que es quien ostenta el monopolio de elaboración y aprobación de leyes, y que expresan la voluntad popular. Por el contrario, son normas con rango de ley las aprobadas por el poder ejecutivo, que, extraordinariamente, se le atribuye el poder legislativo, y que expresan la voluntad del Gobierno. IMPORTANTE: no obstante lo anterior, todas ellas ocupan la misma posición jerárquica, de inmediata subordinación a la Constitución y de supremacía sobre los reglamentos y otras normas con carácter reglamentario. LA LEY ORGÁNICA Y LA LEY ORDINARIA Por Ley ordinaria se entiende toda norma aprobada por las Cortes Generales por el procedimiento común regulado en los arts. 87 a 91 CE, que regula cualquier materia que sea competencia del Estado y que no esté reservada por la Constitución a otro tipo de norma. Por Ley Orgánica se entiende toda norma aprobada por las Cortes Generales por el procedimiento especial regulado en el art. 81.2 CE, que sólo puede regular las materias que prevé el art. 81.1 CE exclusivamente para la misma. En cuanto al procedimiento, la Constitución exige para su aprobación, modificación o derogación mayoría absoluta del Congreso (no del Senado), en una votación final sobre el conjunto del proyecto. Las Leyes Orgánicas no pueden ser modificadas o derogadas por Leyes ordinarias, no porque estas tengan un rango inferior, sino porque la Constitución les veda el acceso a la regulación de las materias que enuncia el art.
Respecto a las materias de exclusiva regulación por Ley Orgánica, la Constitución establece las siguientes:
- El desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.
- La aprobación de los Estatutos de Autonomía.
- El régimen electoral general.
Constitución le otorga un carácter provisional, lo que implica que tenga que ser objeto de confirmación parlamentaria como condición indispensable para el mantenimiento de su vigencia. El Decreto-Ley, configurado por el art. 86 CE, está sujeto a dos tipos de límites:
- LÍMITES FORMALES – EL PRESUPUESTO HABILITANTE : la Constitución permite al Gobierno dictar Decretos-Leyes sólo en caso “de extraordinaria y urgente necesidad”, por lo que dicha situación fáctica constituye el presupuesto habilitante para que el Gobierno pueda ejercer la facultad legislativa que la Constitución le otorga. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la situación “de extraordinaria y urgente necesidad” debe entenderse como la necesidad respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que, por razones difíciles de prever, requieren una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes. El presupuesto habilitante puede ser apreciado en el Gobierno con un razonable margen de discrecionalidad, debiendo, no obstante, hacerse explícita su concurrencia en la propia norma (que se hace habitualmente en el preámbulo). Además, cabe añadir que, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la finalidad esencial de los Decretos-Ley debería ser la de responder a coyunturas económicas problemáticas.
- LÍMITES MATERIALES – LAS MATERIAS EXCLUÍDAS A SU REGULACIÓN : estos límites se encuentran contenidos en el art. 86.1 CE, e implican que el Decreto-Ley no podrá ni regular ni afectar a las siguientes materias:
- El ordenamiento de las instituciones básicas del Estado.
- Los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución.
- El régimen de las Comunidades Autónomas.
- El derecho electoral general.
Además de estos límites, está vedada al Decreto-Ley la materia reservada a la Ley Orgánica (en la medida en que no coincida su ámbito con las materias enumeradas en el art. 86.1 CE), por su procedimiento especial de aprobación. A todo esto, cabe tener en cuenta la siguiente afirmación: el término “afectar” del referido art. 86.1 CE, ha de interpretarse en un sentido no literal ni expansivo, pues en tal caso se reduciría a la nada la posibilidad de dictar Decretos-Leyes; a partir de aquí, el hecho de que cualquier normativa no afecte (directa o indirectamente) a las materias enumeradas en el precepto constitucional resulta extraño. Así pues, por “afectar” debe entenderse establecer una regulación general de los derechos e instituciones a los que el precepto se refiere, o bien incidir directamente en su núcleo esencial o en sus elementos fundamentales. Los Decretos-Leyes se encuentran sometidos a sucesivos instrumentos de control que son llevados a cabo por diferentes órganos. Así, pueden controlarse los supuestos de uso abusivo o arbitrario por parte del Gobierno de la facultad legislativa otorgada por la Constitución de dos formas: Control parlamentario por parte del Congreso de los Diputados Una vez aprobado, el Decreto-Ley entra en vigor inmediatamente. Sin embargo, para integrarse en el ordenamiento jurídico y, por tanto, apartarse de su carácter provisional, la norma debe superar un control por parte del Congreso de los Diputados, quien, en un plazo de 30 días, deberá convalidarla o derogarla,
sin que ésta pueda ser ignorada o modificada. El procedimiento para la convalidación está regulado en el art. 151 RC. Si el Decreto-ley es convalidado, deja de ser una norma provisional y se integra plenamente en el ordenamiento, por lo que adquiere vigencia indefinida. No obstante, la norma conserva la misma denominación: la convalidación no altera la naturaleza del Decreto-Ley, pues si bien cede su carácter de provisionalidad, sigue siendo una norma o un acto con fuerza de ley, no una ley. De acuerdo con el art. 81.3 CE, una vez convalidado el Decreto-Ley, existe la posibilidad de su tramitación como proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia. De esta forma, se permite al Congreso de los Diputados (que ha visto limitada su capacidad de respuesta frente al Decreto-Ley a su convalidación o derogación) adaptar la regulación en él contenida a sus deseos, haciendo uso de su potestad legislativa ordinaria para introducir las modificaciones que considere oportunas en la regulación definitiva y, por ende, convertirlo en una Ley. Si el Decreto-Ley es derogado, o bien si no hay convalidación expresa por parte del Parlamento en el plazo de 30 días, se produce la inmediata cesación de los efectos del Decreto-Ley y su desaparición del ordenamiento jurídico, pero no la anulación de los efectos producidos durante su vigencia, por lo que éste queda derogado con efectos ex nunc y no pierde su vigencia durante el periodo en el que fue expuesto a su ratificación, sin prejuicio de que las Cortes Generales puedan aprobar una ley retroactiva para privar al Decreto-Ley incluso de estos efectos. Control jurídico por parte del Tribunal Constitucional El Decreto-Ley, en virtud de lo establecido en el art. 27.2 LOTC, puede ser controlado jurisdiccionalmente, como toda norma con rango de ley; dicho control compete al Tribunal Constitucional y puede instarse a partir de la publicación del Decreto-Ley (es decir, una vez éste ha sido convalidado). No obstante, el Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de controlar el Decreto-Ley no convalidado en la medida en que hubiese podido surtir efectos importantes durante su vigencia. Para poder declarar inconstitucional el Decreto-Ley, el Tribunal Constitucional no sólo debe analizar las razones o motivos aducidos por el Gobierno en el preámbulo del mismo para calificar como “de extraordinaria y urgente necesidad” la situación en la que fue aprobado, sino que también debe tener en cuenta la calificación de la situación resultante del proceso de convalidación, trámite en el que se efectúa el control del presupuesto habilitante del Decreto-Ley por parte del Congreso de los Diputados. La inconstitucionalidad del Decreto-Ley debe resolverse, además, en base a criterios estrictamente jurídico-constitucionales, que implican la necesidad de determinar, de una parte, si se han respetado o no los requisitos exigidos en la Constitución para que el Gobierno pueda ejercitar la potestad legislativa excepcional atribuida, y, de otra, si del contenido material de la norma se deriva o no una violación de la Constitución. EL DECRETO LEGISLATIVO (O LA LEGISLACIÓN DELEGADA) Según el art. 82.5 CE, las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de Decretos legislativos. Por ello, se entiende por Decreto legislativo toda norma con rango de ley que emana, por vía de delegación legislativa del Parlamento, de un órgano que no tiene atribuido el poder legislativo; concretamente, del Gobierno. En términos generales, los Decretos legislativos tienen en común con los Decretos-Leyes el hecho de tratarse de normas emanadas del Gobierno (Decretos, porque son dictados por éste) y el de estar dotados de rango de ley (legislativos, porque tienen rango de ley). En cambio, se diferencian de aquéllos por un
