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TEMA 1.- LA ACTIVIDAD DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: EN
PARTICULAR, LA DE ORDENACIÓN O DE LIMITACIÓN.
1.Modalidades de actividad administrativa.
DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL, LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN SE LLEVA
A CABO A TRAVÉS DE UNA SERIE DE INSTRUMENTOS JURÍDICOS: -dicta o emite actos administrativos -celebra contratos administrativos.
DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL, la Administración interviene en diversos ámbitos o sectores.
HOY ES PRÁCTICAMENTE IMPOSIBLE PENSAR EN UN SECTOR QUE NO HAYA SIDO OBJETO DE REGULACIÓN Y EN CADA UNO DE ELLOS LOS INTERESES PÚBLICOS EN JUEGO SON DIFERENTES, POR LO QUE TAMBIÉN SON MUY VARIADAS LAS FORMAS DE ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA SOBRE EL CORRESPONDIENTE SECTOR.
El primer rasgo que salta a la vista si nos fijamos en la actividad material de la Administración es:
1. La heterogeneidad de la actividad material de las Administraciones públicas.
Existen motivos muy diversos que amparan la actuación de los poderes públicos en todos estos ámbitos:
a) La actividad constituye un servicio tan relevante que la Administración asume por sí misma su prestación para garantizar su cobertura universal (es el caso de la enseñanza, de la sanidad, etc.).
b) Se trata de bienes que deben ser protegidos (costas, aguas, montes, etc.), o resultan necesarios para desempeñar las actividades y servicios públicos (carreteras, y vías públicas; inmuebles afectos a la prestación de servicios públicos, etc.).
c) El apoyo a actividades de los particulares que coinciden con intereses públicos y que deben ser apoyadas (premios, subvenciones, exenciones fiscales, etc.).
d) La necesidad de regular las actividades económicas de los particulares, sujetándolas a condiciones, requisitos, y controles a fin de salvaguardar os intereses públicos subyacentes: seguridad, salubridad, protección ambiental, defensa de los consumidores y de la competencia, etc.
2. La intensidad que ha experimentado esa intervención administrativa. La Administración interviene cada vez más, pues, tiene más títulos competenciales.
No analizamos detalladamente todos estos sectores de ordenación. Más limitadamente, ofrecemos una síntesis de las principales potestades, técnicas e instrumentos - muy variados-, que el Ordenamiento Jurídico pone a disposición de la Administración para intervenir en los diversos sectores.
Tradicionalmente (clasificación de Jordana de Pozas):
Actividad de limitación o de policía: Inicialmente, este tipo de actividad quedaba ceñido a la policía de seguridad en sentido estricto, es decir, a los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado (= cuerpos armados de funcionarios creados para desarrollar la labor de policía, un término que acaba designando al propio cuerpo (= la Policía nacional, la Guardia civil, la Policía autonómica). Su función es el mantenimiento del orden público (LO 1/1992, de Seguridad Ciudadana).
La policía local no forma parte de la policía de seguridad, en sentido estricto, sino de la policía administrativa (que engloba el conjunto de potestades que despliega la Administración para controlar las actividades de los ciudadanos. Es lo que, posteriormente, se vino a conocer como actividad administrativa de ordenación y control, y actualmente se viene calificando como regulación. Con ella nos referimos, por una parte, a los requisitos que se imponen para el ejercicio de una actividad (licencias o autorizaciones, inscripciones en registros, auditorias, controles e inspecciones, etc.); pero también a la organización que verifica su cumplimiento y que, en ocasiones, dispone de cuerpos específicos de funcionarios = Policías locales, Inspectores (en materia de urbanismo, sanidad, educación, etc.
EN LA ACTUALIDAD, LA NOCIÓN DE REGULACIÓN ESTÁ DESPLAZANDO A LA DE POLICÍA, AUQUE CONTINÚE UTILIZÁNDOSE DICHO TÉRMINO.
Actividad de fomento: (o promoción de actividades privadas que satisfacen necesidades públicas o que son de utilidad o interés general, sin emplear medios de policía, ni de servicio público. Tales como las subvenciones, premios, exenciones, etc.).
Actividad de prestación de servicios: (o actividades que son prestacionales directamente ofrecidas por la Administración mediante su reserva al sector público y su explotación en régimen de monopolio).
POSTERIORMENTE:
Esa clasificación tripartita (que, en líneas generales, se mantiene) resulta insuficiente, porque hay potestades y medidas que quedan fuera de ella (como las actuales técnicas regulatorias de los mercados y defensa de la competencia), o porque presentan rasgos combinados, que impiden encajarla sin más, en una de ellas.
Las técnicas de intervención han evolucionado
SE PASA:
-De una Administración que tendía a asumir y ejercer directamente cualquier función o actividad que comprometiese los intereses público;
-De una Administración que supeditaba masivamente la actividad privada a la obtención de actos previos habilitantes;
-De una Administración que prestaba directamente los servicios públicos en régimen de monopolio;
-De una Administración que regulaba minuciosamente las actividades imponiendo un sinfín de cargas.
Sin embargo, hay otras actividades que, potencialmente, son lesivas para el interés general (por ejemplo, la apertura de una industria, la instalación de una terraza en la acera o en un parque, la construcción de un edificio, etc.). Por ello la Administración las somete a ordenación, planificación, organización, limitación y control. LAS CONDICIONA, PARA QUE NO PERJUDIQUEN EL INTERÉS GENERAL.
Toda esa labor de condicionamiento de las conductas privadas conforma la denominada actividad de ordenación o regulación. Incluye un conjunto variado de técnicas, que abarcan desde la potestad normativa (mediante la que se establecen requisitos y límites para el ejercicio de actividades), a potestades o técnicas de actuación singular, ya sean de intervención directa (expropiaciones, sanciones, órdenes), o potestades y técnicas de mero control (inspecciones, acreditaciones, etc.).
Actualmente, existe la tendencia de calificar esta actividad pública como regulación (Esteve Pardo, Muñoz Machado, etc.). Toda esa labor de condicionamiento de las conductas privadas conforma la denominada actividad de ordenación o regulación. En nuestros días, la actividad de ordenación.
En nuestros días, la actividad de ordenación o regulación es la más extensa .Sin embargo, el resto de las actividades administrativas (fomento, servicio público), actividades económicas, etc., se ha replegado como consecuencia de los procesos de liberalización, de privatización y desregulación. En su conjunto, la presencia de la Administración no ha disminuido, pues, la actividad administrativa de ordenación o regulación sale fortalecida.
3. PRINCIPIOS GENERALES
No existe un régimen jurídico general aplicable a toda la actividad administrativa de policía o de ordenación (o de regulación). Porque en cada sector de la vida social y económica, nuestro OJ establece reglas específicas, distintas unas de otras.
No obstante lo anterior, sí que se pueden identificar una serie de principios jurídicos que presiden dicha actividad:
A) PRINCIPIOS FORMALES
La actividad de ordenación (de regulación) o de limitación está sometida:
-EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD (art. 103 CE) La actividad de ordenación está sometida al principio de reserva legal (o a la exigencia de previa habilitación por la Ley (en sus aspectos básicos) para regular, condicionar o restringir los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Si bien, se admite la colaboración de los Reglamentos ejecutivos.
-EL PRINCIPIO DE ESPECIFICACIÓN No sólo es necesario que haya una habilitación legislativa, que ésta sea previa y expresa, sino, además, que sea, también, concreta y específica, esto es, se exige un contenido mínimo a dicha habilitación.
B) PRINCIPIOS SUSTANTIVOS O DESDE EL PUNTO DE VISTA MATERIAL
-PRINCIPIO DE IGUALDAD (art. 14 de la CE): Si el supuesto de hecho es el mismo, deberá aplicárseles consecuencias iguales, debiendo justificarse las diferencias de trato.
-LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD (adecuación de los medios a los resultados. y “favor libertatis” (si hay varios medios que permiten alcanzar el mismo fin deberán utilizarse el menos restrictivo de la libertad de los ciudadanos). No debe olvidarse que esta actividad de ordenación conlleva restricciones y limitaciones para los particulares (art. 4 Ley 40/15 RJSP)
- LOS PRINCIPIOS DE BUENAS FE y de protección de la confianza legítima (3. e) LRJSP). El segundo principio aparece más tardíamente y supone que la Administración no ha de variar su conducta si con ella ha generado unas expectativas razonables y legítimas en los administrados (por seguridad jurídica). - El interés público , que sirve de justificación a toda la actividad de la Administración.
4. POTESTADES E INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE ORDENACIÓN EN SENTIDO ESTRICTO es la que se dirige a establecer mediante NORMAS JURÍDICAS (normalmente a través de una ley y de los reglamentos de desarrollo) los requisitos y cargas que deben cumplir los ciudadanos para ejercer determinados derechos o para realizar determinadas actividades. Se trata de una manifestación de la potestad normativa.
LA PLANIFICACIÓN: Los Planes son un instrumento de ordenación, diferente de las normas reglamentarias, pero equiparables a ellas en algunos casos. Es una técnica administrativa mediante la que se pretende programar y racionalizar las actuaciones que se deben desarrollar en un determinado ámbito de ordenación para lograr una serie de objetivos. De esa forma se excluye la improvisación, se eliminan las incertidumbres e inseguridades. Los planes tienen diversa naturaleza y distinto grado de vinculación. Por ejemplo: La Planificación económica general (art. 131 de la CE); y también la planificación sectorial, es decir, en ámbitos o materias específicas. Algunos de estos planes sectoriales son vinculantes y en esos casos asumen una función similar a la de un reglamento (por ejemplo: Planes urbanísticos y de ordenación del territorio; planes hidrológicos, etc.).
LA REGULACIÓN TÉCNICA O NORMALIZACIÓN: El Derecho positivo la ha definido como “la actividad por la que se unifican criterios respecto a determinadas materias y se posibilita la utilización de un lenguaje común en un campo de actividad concreto”. En nuestro OJ hay 2 maneras de conferir a las reglas técnicas un valor jurídico que trasciende de lo puramente privado:
1) LOS REGLAMENTOS TÉCNICOS (= Disposiciones normativas) de carácter vinculante): En los que se recoge la especificación o características de productos o instalaciones, ya sean industriales o de otro tipo, como condiciones de su fabricación o construcción, distribución o comercialización, o como requisito para su autorización (ejemplo: El Código Técnico de la Edificación (RD 314/2006). SE ELABORAN PARA
CLASES DE INSTRUMENTOS (EN FUNCIÓN DEL GRADO DE INCIDENCIA EN LA
ESFERA JURÍDICA DE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS CIUDADANOS).
4.1) Las técnicas de INFORMACIÓN (son las menos restrictivas).
Estas técnicas se limitan a garantizar a la Administración el acceso a una determinada información relativa a las circunstancias personales o a las actividades realizadas por los sujetos particulares. Objetivos: De una parte, facilitar el control sobre dichos sujetos y sus actividades; y, de la otra, para diseñar concretas políticas públicas.
¿De qué forma o a través de qué instrumentos obtiene la Administración dicha información?
Según los casos, el Ordenamiento Jurídico impone a los ciudadanos una serie de deberes: De identificación, de documentación y de comunicación.
a) Deberes de identificación:
Respecto de los particulares (Inscripción en el Registro civil (cuando nacemos), DNI, Padrón municipal de habitantes, censo electoral, se nos asigna un número de identificación fiscal, etc.).
Y respecto de las personas jurídicas, la obligación de inscribirse en Registros Generales (por ejemplo, el Registro de Asociaciones y fundaciones, el Registro mercantil, en el caso de las sociedades, etc.), y en Registros sectoriales (registro de entidades deportivas, registro de contratistas; registros de entidades de alojamiento turístico, etc.).
b) Deberes de documentación o documentales:
Cada vez en más ámbitos, la información se obtiene imponiendo a los sujetos privados el deber de hacer constar determinados datos sobre su actividad en documentos (libros, etc.), que deberán formalizar, cumplimentar, y conservar, teniendo la Administración libre acceso a los mismos cuando así lo requiera para el cumplimiento de sus funciones. Este deber documental opera, con especial intensidad en:
- El ámbito fiscal (por ejemplo, determinados contribuyentes (los profesionales libres) tienen el deber de llevar determinados libros registros sobre sus actividad.
-El ámbito de los comerciantes (tanto respecto de los particulares, como de las empresas), al obligárseles a llevar la contabilidad de sus operaciones de conformidad con el Código de Comercio.
c) En determinados casos, se imponen deberes de comunicación:
Cada vez con más frecuencia, las normas legales y reglamentarias imponen el deber de poner en conocimiento de la Administración competente la existencia de determinados hechos, datos o circunstancias.
Lo normal es que dicha obligación corresponda a la persona o entidad a la que se refiere la información: (Por ejemplo, en el caso de las personas jurídicas: la obligación de comunicar su disolución, o fusión, o el cambio de domicilio social, etc.). Pero
también puede ocurrir que el OJ imponga dicha obligación a un tercero (Por ejemplo, la obligación que tienen las Entidades de Crédito de poner en conocimiento de la Administración determinadas actuaciones de sus clientes, etc.; o el deber de los médicos de comunicar las enfermedades infectocontagiosas).
4.2) Las técnicas de CONDICIONAMIENTO.
Esta técnica de ordenación es de mayor intensidad, en cuanto limita más intensamente la esfera de derechos libertades de los ciudadanos. Y ello porque la norma jurídica somete el ejercicio lícito de la actividad privada a una intervención previa o control preventivo por parte de la Administración (el sujeto ve limitada a priori su libertad de acción, porque necesita el previo pronunciamiento favorable por parte de la Administración).
A través de estas técnicas se pretende que dicha actividad privada no colisione con las exigencias impuestas por el OJ (intereses generales).
En determinados supuestos las normas jurídicas condicionan la actividad de los particulares a la previa realización, por parte de los servicios de un Ente público, de un trámite de mera comprobación de que (bien el sujeto, o bien la actividad) cumplen determinados requisitos de aptitud o idoneidad (estos requisitos son necesarios para la realización de una determinada actividad o profesión, o para que un bien pueda utilizarse o circular). Se trata de un trámite objetivo o de simple constatación (por tanto, es reglado) No hay valoración adicional (los requisitos de idoneidad están objetivados).
CLASE DE COMPROBACIONES:
Cabe distinguir dentro de este género:
■ Las acreditaciones : El control recae más sobre el sujeto de la actividad, para verificar su aptitud. Por ejemplo, las calificaciones académicas, la expedición de un título.
■ Homologaciones oficiales: (el control recae más sobre el objeto (o producto). Es un título habilitante que adquiere además carácter certificante. Tiene una triple función: De control, para verificar la seguridad del producto por su adecuación a la normativa que lo regula; de fe pública, en cuanto que se certifica oficialmente esa adecuación a la legalidad; y autorizante, toda vez que la homologación del prototipo autoriza a su fabricación. Sólo se sujetan a homologación los productos industriales que expresamente se establezcan (Por ejemplo: los vehículos a motor destinados a circular por las vías públicas).
- Las auditorías y evaluaciones:
dificultades se pueden identificar unas notas comunes que caracterizan la autorización:
- Supone un control previo, de legalidad u oportunidad, en el ejercicio de actividades privadas. - El motivo del control es el potencial daño de la actividad para terceros o para el interés general, o la intensidad de usos que comporta. - La posición jurídica del particular se caracteriza por la preexistencia del derecho a ejercer la actividad si cumple los requisitos establecidos en la regulación. (Es decir, el particular se encuentra ante una situación jurídica individualizada susceptible de reconocimiento en vía jurisdiccional). - Es una declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos vinculantes. - Confiere al particular una situación jurídica protegida, que puede hacer valer ante terceros, aunque deba adaptarse a los cambios de regulación. - Se otorga con la cláusula “sin perjuicio de tercero”, es decir, no se prejuzga la titularidad de quien solicita la autorización. - Es transmisible (por ejemplo: traspaso de negocios), siempre que no se conceda ad personam (por ejemplo: el carnet de conducir).
Naturaleza jurídica : Se trata de un aspecto controvertido, que ha sido objeto de diversas construcciones dogmáticas, siendo imposible llegar aquí a una conclusión única y clara.
1.- Se discute si la autorización es un acto meramente declarativo, posibilitando el ejercicio de derechos preexistentes; o, por el contrario, si tiene efectos constitutivos.
2.- Se plantea si ciertos aprovechamientos del dominio público, son autorizaciones, o bien concesiones administrativas. En este caso, la tesis mayoritaria considera que no puede hablarse derechos preexistentes en el caso del dominio público, o actividades (de servicio público en sentido estricto) que son de titularidad de la Administración. La obtención de derechos de uso del dominio público tiene carácter constitutivo y, por consiguiente, se trata de concesiones, aunque su otorgamiento sea reglado.
Clases:
- Regladas/discrecionales (en toda autorización existen elementos reglados y discrecionales). - Subjetivas (personalísimas e intransmisibles) y objetivas (transmisibles). - Singulares o simples y operativas o de tracto sucesivo: Las primeras habilitan para la realización de una actuación puntual o aislada (por ejemplo, para celebrar una fiesta; para una manifestación, etc.); Las segundas (de efecto continuado), dan lugar al nacimiento de una relación más estable y permanente, sujetando al autorizado a controles posteriores (tal es el caso, por ejemplo, de la autorización de vertidos al agua, que se prolonga en el tiempo).
Nuevas tendencias:
Existen 2 tipos muy distintos de autorizaciones:
- Las autorizaciones por razones de seguridad (muy generalizadas).
- Las autorizaciones para el inicio de actividades económicas (en clara regresión).
Hoy se tiende a reducir esta exigencia de la autorización a aquellos ámbitos en los que esté justificada por razones de orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, o así lo disponga una normativa de la UE, o tratados y convenios internacionales, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una comunicación previa o de una declaración responsable.
En los demás casos se tiende a admitir el libre ejercicio de actividades sin necesidad de título habilitante previo, o bien reemplazando la autorización por otro título habilitante menos invasivo, como es la comunicación previa o la declaración responsable.
Así sucede, por ejemplo, en el ámbito de las actividades de servicio (Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicio, que viene a transponer la Directiva 2006/123/CE, de servicios), lo que no es extrapolable al conjunto de la regulación. En dicho ámbito, la normativa estatal y autonómica, que regule el acceso a este tipo de actividades sólo podrá imponer la autorización de manera excepcional y siempre que dicho régimen no resulte discriminatorio, que la autorización sea necesaria por una razón imperiosa de interés general, y que tal exigencia sea proporcional para garantizar el objetivo perseguido porque no existen otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado.
- La comunicación previa (del inicio de la actividad) y la declaración responsable (art. 69 LPACAP). El control previo se cambia por una posibilidad de control a posteriori.
A partir de la Directiva de Servicios se generalizan estas 2 técnicas. En nuestra legislación no hay una clara diferencia entre ellas. Es una alternativa ágil y eficaz a las autorizaciones previas (si bien, puede generar un mayor riesgo de ilegalidad y perjuicio para el interés público, si la Administración no se dota de medios de inspección o de verificación suficientes).
Se prevén, sobre todo, en el ámbito económico. La actividad comunicada o declarada es en principio libre y solo excepcionalmente y por motivos justificados puede ser prohibida o condicionada por la Administración (Por ejemplo: La realización de obras menores o que no requieren proyectos técnicos de edificación (según la legislación urbanística de algunas CCAA); iniciación de actividades o servicios de instalación y explotación de redes de comunicaciones electrónicas; comunicaciones previas de apertura, traslado y ampliación de establecimientos de comercio minorista en general (Ley 18/2014, de 15 de octubre, etc.).
Son documentos suscritos por el interesado y presentados a la Administración competente, por los que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple los requisitos legales para el ejercicio de un derecho o actividad que pretende iniciar o
O que le prive totalmente de ese derecho o situación activa del individuo (por ejemplo: la expropiación forzosa; o los decomisos): (ablaciones totales).
6. LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ENTRE PARTICULARES POR LA
ADMINISTRACIÓN
No se trata en puridad de una medida de regulación o policía administrativa. Algunas Administraciones realizan funciones para resolver conflictos entre los particulares:
- Mediación o intento de conciliación, que muchas veces se realiza de manera informal en aras del interés público, como en el caso de conflictos laborales importantes. - Intervenciones cuasijudiciales de arbitraje: Tienen carácter voluntario. La resolución es vinculante para las partes. Tales decisiones o laudos arbitrales tienen los efectos previstos en la Ley de Arbitraje y son recurribles ante la Jurisdicción civil por causas tasadas.
