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Teoría del Derecho
1º - Grado en Derecho
Universidad Autónoma de Madrid Almudena Ruiz de las Heras
- Tema 1 – Aproximación al concepto de fenómeno jurídico. ………………………………………………… ÍNDICE
- Tema 2 – Funciones sociales del Derecho.….............................................................................
- eficacia y justicia..…………………………………………………………………………………………..………………….... Tema 3 – Los órdenes normativos de regulación de las conductas: validez,
- Tema 4 – Concepciones del Derecho I: iusnaturalismo….……………………………………………………..
- Tema 5 – Concepciones del Derecho II: positivismo jurídico….………………………………..…………..
- Tema 6 – Lenguaje normativo. Estructura y tipos de normas……….……………..……………………….
- Tema 7 – Estructura de las normas y tipos de normas………………….……………..……………………….
- Tema 8 – El sistema jurídico………………………………………………………….……………..……………………….
- Tema 9 – Unidad, identidad y pertenencia de los sistemas jurídicos……….……………..………..….
- Tema 10 – Plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico………………….…..……………………….
normas puesto que los ciudadanos son los que eligen a sus representantes responsables de legislar. Hay una relación instrumental entre el Derecho y la fuerza, la norma jurídica se hace efectiva a través de la aplicación de la fuerza. Sin embargo, no es necesario, ni tampoco conveniente, estar aplicando la fuerza constantemente para que la gente cumpla las normas, la mayoría lo hace de manera voluntaria; pero si ese cumplimiento voluntario no se produce, el Derecho tiene la posibilidad de apelar a la fuerza para obligarnos a comportarnos. Y después existe una relación esencial entre el Derecho y la Fuerza. El Derecho tiene como misión establecer reglas para la administración de la violencia por parte del Estado, con lo cual parte del contenido propio del Derecho es la misma fuerza. Pero al centrar la definición del Derecho en la fuerza, podríamos plantearnos una duda, ¿qué diferencia hay entre el Derecho y una banda criminal? El esquema del mandato del asaltante coincide con el esquema de la norma jurídica: Si A, entonces B. Según esto, el elemento de la fuerza no sirve para distinguir una norma jurídica de un mandato de una banda criminal. Entonces se introducen dos criterios: la institucionalización y la pretensión de justicia. De ésta manera se cualifica el uso de la fuerza que diferencia al Derecho. Hart distinguía dos tipos de normas:
- Primarias: establecen derechos y obligaciones. Se refieren a conductas permitidas o prohibidas.
- Secundarias: se refieren a otras normas y tienen que ver con la organización del Derecho, fundamentalmente con los sujetos que ostentan ese poder y los procedimientos mediante los cuales ese poder es ejercido. Nos permiten identificar, crear y aplicar normas. A través de estar reglas creamos las instituciones legislativas, que crean normas, y las instituciones jurídicas, que aplican las normas. La existencia de estas normas son las que caracterizan y permiten la institucionalización. Esta institucionalización está presente de manera perfecta en nuestros Estados modernos, aunque es cierto que ciertas bandas criminales también tienen un alto grado de organización, de manera que el criterio de la institucionalización no es criterio suficiente por sí mismo. El principio de pretensión de justicia significa que se establecen normas jurídicas que buscan el bien común, y esa pretensión está avalada por un poder legitimado por la sociedad, política y moralmente. Esto no se produce en el caso de las bandas criminales, que suelen defender únicamente sus propios intereses. Cuando se pierde la pretensión de justicia o corrección moral, los sistemas jurídicos pierden su validez según los iusnaturalistas. Según Hart, la pretensión de justicia tiene que ver un sistema de normas
El Estado es el monopolio del uso de la violencia legítima – Max Weber
5 que sea capaz de proteger y promocionar las necesidades básicas de todos los individuos, un contenido mínimo de derecho natural. Las siguientes cuestiones que nos podemos plantear son si el Derecho es siempre bueno, y si el Derecho es necesario. En cuanto a la primera cuestión, el hecho de que el Derecho sea siempre bueno ha sido cuestionado por dos teorías políticas: el anarquismo y el comunismo. Según el anarquismo, es la falta de autoridad o la organización espontánea la mejor manera de organizarse frente al Estado. Según el marxismo, el Derecho está en manos de las clases dominantes y protege un orden social injusto que consagra la desigualdad social porque da una apariencia de igualdad impostada que en la realidad no se produce, de manera que el Derecho es una herramienta del Estado. Con lo cual la conclusión final de ambos es que el Derecho es malo. Según Ferragioli, todo poder posee un resto de legitimidad, porque en la medida en la que el Derecho se asocia con la fuerza, el Derecho ejerce violencia sobre los individuos y representa en cierta medida un mal, por lo que necesita que cargue con una fuerte pretensión de legitimidad, debe justificarse a sí mismo. El Derecho está ligado a la idea de la resolución de conflictos, y a la existencia de algún tipo de equilibrio social que a veces puede verse comprometido. El sistema jurídico, según los funcionalistas, ejerce de regulador entre los distintos sistemas sociales. Por ejemplo, el sistema económico se desborda y amenaza el resto de los sistemas porque alcanza un gran predominio; el Derecho intervendría para tratar de establecer el equilibrio original, a través del sistema educativo por ejemplo. En esa medida el Derecho es bueno porque desempeña una función valiosa de mitigación o eliminación de conflictos. Esto establecería que el conflicto es malo y el Derecho bueno pero, ¿el conflicto es malo de por sí? Todos los grandes avances sociales, sobre todo en materia de derechos fundamentales, han surgido como consecuencia de conflictos y luchas, siendo antesala de cambios sociales progresivos. En el caso de que el Derecho se alíe con el status quo e impida los progresos sociales es cuando hay que mirar esa función de integración social con recelo. Hay veces también que el Derecho puede provocar conflictos, ¿qué es mejor que los individuos puedan resolver sus conflictos privados entre ellos o que obligatoriamente tengan que recurrir a los tribunales? A veces es mejor que ese conflicto pueda ser resuelto por los propios individuos. Esto nos lleva al segundo interrogante, ¿el Derecho es necesario? ¿Siempre ha habido Derecho? La respuesta depende de la definición de Derecho que estemos considerando. Si adoptamos una definición muy amplia podríamos llegar a la conclusión de que el Derecho ha existido y existirá siempre. Schwartz-Miller estableció una escala de juridicidad: o Grado 0: En una sociedad primitiva, existe una propiedad colectiva de los bienes, relaciones de reciprocidad entre sus miembros y hay un reparto equitativo de la comida y de todos los recursos del grupo. Para resolver los conflictos que surgen existen normas que regulan las relaciones entre los miembros de la tribu, y generan
TEMA 2 7 FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO Las funciones del Derecho sufren cambios con la transición del Estado abstencionista del siglo XIX hacia el Estado intervencionista o Estados sociales de Bienestar que surgen tras las reclamaciones de derechos sociales que surgen en el siglo XX a partir del final de la II Guerra Mundial. En el Estado liberal burgués del siglo XIX que surge como consecuencia de las revoluciones burguesas, se opone al régimen del absolutismo. El modelo se basaba en las cartas constitucionales, que se caracterizaban por dos partes: declaraciones de derechos con carácter formal, pero sin garantías; y la separación de poderes. Este modelo sirve a ciertos intereses económicos, concretamente al capitalismo incipiente del momento, de manera que se preocupa mucho de separar el Estado del Mercado, y el Estado asume un papel abstencionista , que simplemente garantiza la propiedad y que todo fluya; y sólo interviene cuando no hay más remedio. El Derecho en este modelo es un Derecho reactivo y represivo , que se limita a vigilar y sólo interviene cuando se produce una transgresión. Con el tránsito al Estado de Bienestar , el Estado, a través del Derecho, trata de garantizar las condiciones de vida mínima de los ciudadanos, debido a que el capitalismo provoca ciertos desequilibrios dentro del modelo de cohesión social: desigualdades, desprotección de los individuos más vulnerables de la sociedad, etc. El Estado comienza a intervenir, y se convierte en un agente más de la organización social, y se sirve para ello del Derecho, de manera que éste adquiere nuevas funciones, ya no sólo se limita a vigilar. FUNCIONES DEL DERECHO EN LOS ESTADOS MODERNOS
1. Orientación de la conducta
Si atendemos a la naturaleza del Derecho misma veremos que ésta es su función más básica: allí donde hay una norma o una prescripción, existe una voluntad de orientación de los comportamientos de esa sociedad, puesto que el propio contenido de la prescripción pretende que la gente haga algo, o deje de hacerlo. En el momento en que la norma existe, los individuos tienen una cierta seguridad de orientación de su comportamiento. Las normas son un mensaje que tiene dos tipos de destinatarios. Primero, los potenciales infractores con una función preventiva de una conducta indeseable. Una vez que la norma fracasa en la prevención de dicha conducta, y se produce el acto de desviación, la norma establece una sanción negativa para el infractor. Función de la norma A priori A posteriori Conducta deseable Promoción Premio Conducta indeseable Prevenir/disuadir Sanción
La sanción es un mensaje doble: para el infractor y para el resto de la sociedad. Es ambigua porque para el infractor real supone un castigo efectivo, mientras que para el resto de la sociedad representa una amenaza. El Estado liberal burgués centra sus esfuerzos de orientación de la conducta en el establecimiento de sanciones. Sin embargo, en nuestros Estados, el Derecho no sólo trata de prevenir conductas indeseables, o sancionarlas; sino que trata de promover una cobertura de las necesidades básicas de todos los ciudadanos, igualdad de oportunidades, y redistribución de las oportunidades sociales. El Estado social, a diferencia del liberal, promueve modelos de conducta deseables para todos los ciudadanos, y se hace consciente de que este modelo sólo funciona si todos nos involucramos, creando una conciencia y unos compromisos ciudadanos con el objetivo de una igualdad social. ¿Y cómo hace esto? A priori, las conductas deseables implican actos de promoción de dichas conductas. Una vez que estas conductas deseables tienen lugar establece premios para conseguir que se repitan.
2. Resolución de conflictos Se trata de una función clásica del Derecho porque, partiendo de que los individuos gozan de autonomía, el Estado deja un margen de actuación, y el Derecho tiene la función de facilitar el ejercicio de esa autonomía privada, creando las condiciones para que los individuos puedan actuar a través del reconocimiento de derechos y potestades. Al mismo tiempo que el Estado dice al individuo que puede hacer algo, garantiza que ese ejercicio queda libre de interferencias, comprometiéndose por sí mismo y por terceros. Ese derecho es un derecho protegido (comprar, vender, casarse, etc), pero el ejercicio de dichos derechos no se ejerce de manera solitaria, sino que los individuos entran en relaciones con otros con distintos intereses privados, que son potencialmente conflictivas. El Derecho no puede contar con que las partes podrán alcanzar una resolución privada del conflicto, con lo que establece varios mecanismos: o Conciliación, mediación y arbitraje : hay un tercero imparcial que escucha a las partes, sopesa sus reclamaciones y argumentos, y alcanzar una decisión. Lo que se impone son procesos de negociación y se llega a un punto intermedio. En algunos casos, el tercero imparcial llega a una decisión que es opcional para las partes; mientras que en otros casos el arbitraje tiene carácter vinculante, y las partes se obligan a respetar la decisión que ha tomado el tercero imparcial. o Adjudicación : aquel procedimiento mediante el cual resuelve el conflicto un tercero imparcial con poder de imposición sobre las partes, y que decide de acuerdo a ciertas normas preestablecidas, a favor de una parte y en contra de otra. Se trata de un mecanismo formalizado típico de los sistemas que cuentan con órganos judiciales, aunque no necesariamente. 3. Configuración de las condiciones de vida Los Estados modernos sociales manejan ciertos modelos normativos ideales de cómo debería organizarse de manera justa las relaciones sociales. Hay una idea de legitimidad política y moral que sostiene la acción del Estado. En estos Estados modernos, por ejemplo,
TEMA 3 10 LOS ÓRDENES NORMATIVOS DE REGULACIÓN DE LAS CONDUCTAS. VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA El Derecho es un sistema normativo eficaz que trata de organizar la sociedad de acuerdo a una cierta concepción de la justicia. Las normas dentro de este sistema no se presentan de manera aislada, sino que están organizadas según ciertas relaciones recíprocas. Las normas son enunciados lingüísticos que tienen un carácter prescriptivo con carácter deóntico, es decir, que tratan de influir en la conducta del destinatario. El contenido deóntico puede ser: o Prohibición o Mandato o Permiso Las normas, por tanto, son mecanismos de orientación de la conducta, y también son razones que justifican o motivos de acciones y decisiones. Por ejemplo, uando un juez castiga con una pena de privación de libertad lo hace amparado por una norma. Esta orientación de la conducta de las normas está completada por la posibilidad de la apelación al uso de la fuerza, puesto que trata de influir de manera efectiva en la voluntad de los individuos, que deben adaptar su comportamiento al contenido de la norma. LAS TRES DIMENSIONES DEL DERECHO
VALIDEZ
El concepto básico que asociamos la norma jurídica es su validez. La validez es una propiedad de las normas. Cualquiera no puede crear una norma válida en cualquier circunstancia. Una norma es válida cuando es dictada de acuerdo con las condiciones que establecen otras normas del sistema, las normas de producción jurídica , que establecen las condiciones para dictar esa norma. Es una cualidad intrasistémica. Cuando una norma es válida, existe y, por lo tanto, se convierte en un motivo para la acción y un criterio para tomar decisiones. Para hablar de normas válidas hay dos tipos de condiciones: o Condiciones formales: tienen que ver con el modo en que la norma se crea, con el poder jurídico, y si ese poder se ha empleado de manera correcta. Tienen que ver con la competencia. Competencia formal: si esa norma ha sido creada por un órgano competente.
11 Competencia procedimental: si esa norma se ha creado según el procedimiento establecido por una norma de producción jurídica del sistema. Competencia material: cada autoridad es competente para un ámbito material, de manera que fuera de sus competencias materiales, los actos jurídicos dictados por esa autoridad son inválidos. o Condición material: tiene que ver con el contenido de la norma. Para que una norma sea válida no puede contradecir el contenido de una norma superior, lo que se conoce como principio de jerarquía normativa. Por ejemplo, una ley no puede contradecir el contenido de un precepto constitucional.
EFICACIA
La eficacia de una norma alude al grado de aceptación y cumplimiento de la norma. El juicio sobre la eficacia de una norma es un juicio de hecho : constata el grado de su cumplimiento o aplicación. Hay una dimensión de la eficacia como resultado que tiene que ver con la medida en la que el Derecho sirve a determinadas metas de carácter político o social, el modo en el que es útil para alcanzar dichas metas. Desde una perspectiva sociológica valoramos la eficacia o ineficacia como cumplimiento de las normas, y en este caso dicha eficacia tiene que ver con la conducta real de los individuos. Hablaremos de norma eficaz si el comportamiento de los individuos se adapta al contenido de la norma, e ineficaz si no lo hace. Asimismo, hablaremos de eficacia de la aplicación de la norma, si en caso de incumplimiento hay una respuesta de sanción eficaz, o ineficacia de la norma si no lo hay. Por lo tanto, distinguimos entre: o Eficacia ordinaria: cuando todo el mundo la obedece. o Eficacia extraordinaria: cuando los tribunales la aplican eficazmente. Roberto Bobbio, atendiendo a esta clasificación, distingue grados de cumplimiento de las normas: Grado A Normas que se cumplen espontáneamente sin necesidad de recurrir a la sanción, incluso sin que la gente sepa la existencia de la propia prescripción jurídica. Esto es discutible desde el punto de vista de que podría considerarse pura coincidencia y no un grado de eficacia máxima. Por ejemplo, en el código civil se establece la obligación de los padres de alimentar a sus hijos, y la gente lo cumple sin conocer dicha prescripción Grado B Normas generalmente obedecidas por temor a la sanción. Aquí la norma si funciona como un motivo. Grado C Normas que habitualmente se incumplen a pesar de aplicarse sanciones. Puede ser porque les parece más gravoso obedecer que sufrir la sanción, o porque consideran tan intolerable la norma que prefieren la sanción. Grado D Normas generalmente incumplidas sin que el aparato coactivo sea capaz o tenga interés en imponer la sanción correspondiente. Por ejemplo, lo que ocurrió con el servicio militar con los objetores de conciencia, que se negaban tanto a cumplir con el servicio militar como con el servicio social sustitutorio, y los jueces y fiscales acabaron dejando de pedir penas de prisión a pesar de que esa debía ser la sanción.
TEMA 4 13 CONCEPCIONES DEL DERECHO I: IUSNATURALISMO Existen dos grandes concepciones que intentan analizar la naturaleza del Derecho: el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. Uno de los primeros testimonios que nos aporta la historia de la literatura sobre la concepción iusnaturalista lo encontramos en Sófocles, en la tragedia de Antígona. ( leer) El iusnaturalismo determina la existencia de un Derecho natural , un conjunto de normas que se derivan de la propia naturaleza y de la razón humana, y que existen como principios inmutables y universales. Si se produce un conflicto entre las normas positivas y las normas del Derecho natural, prevalecerán las últimas sobre las primeras. Las normas de derecho positivo carecen de validez en la medida que éstas contradigan las normas del derecho natural. El Derecho positivo hace referencia a las normas jurídicas creadas por los gobernantes seculares. La teoría del derecho natural tiene que ver con las relaciones entre derecho y moral. Gustav Radbruch reflexionó sobre el carácter de la legislación nacionalsocialista al terminar la II Guerra Mundial, y planteaba un dilema: declarar directamente que las normas nazis no eran derecho podía desencadenar una arbitrariedad a la hora de cumplir o no las normas; pero su conciencia moral le llevaba pensar que cuando estas normas son tan injustas, la injusticia de sufrirlas es peor que la inseguridad jurídica que proviene de invalidarlas. Sacó la conclusión entonces de que cuando las normas son tan profundamente injustas, tales normas pueden ser declaradas no jurídicas y se puede postular la desobediencia abierta hacia las mismas. Un juez durante el nacionalsocialismo debería haberse negado a aplicar esas normas porque debería haber reconocido la propia inexistencia de un auténtico Derecho. Como hemos dicho, el iusnaturalismo defiende que junto al Derecho positivo existe un conjunto de normas que se corresponden con el Derecho natural, que tiene un carácter moral. Además, establecen una relación esencial entre estas normas del Derecho natural y las normas jurídicas positivas, de manera que las normas positivas deben respetar, o al menos no contradecir, las normas del Derecho natural. Si esto ocurre, esas normas positivas serán declaradas inválidas. El Derecho natural es una doctrina filosófica muy antigua, con diversas manifestaciones a lo largo de la historia. En la antigua Grecia ya aparece esta reflexión, fundamentalmente en la obra de los sofistas. Hablaban de normas no escritas de carácter moral, de origen divino, e inscritas en la propia naturaleza humana, que debían ser respetadas por el ordenamiento
14 jurídico de las polis. En el pensamiento medieval se produce una recuperación del Derecho natural, que se denomina Derecho natural teológico , donde el origen de dicho Derecho natural es divino. En el siglo XVII aparece el Derecho natural racionalista , donde las normas del Derecho natural están inscritas en la propia razón humana. El problema es que a lo largo de la historia se han establecido normas de carácter muy distinto dentro de los preceptos del Derecho natural. Por ejemplo, Aristóteles creía que la esclavitud era una institución del derecho natural, puesto que desde el nacimiento algunos hombres están destinados a ser esclavos. Sin embargo, algunos sofistas creían que no, que los hombres nacían como iguales. Para algunos contractualistas como Locke y Hobbes, la propiedad privada es una institución del Derecho natural. Sin embargo, para otros autores, como Rousseau, la institución del Derecho natural era la propiedad colectiva. Esto plantea un problema: el Derecho natural tiene distintos contenidos que son históricamente contradictorios entre sí, con lo cual, ¿qué es el derecho natural? Los teóricos responden a esta pregunta con la conclusión de que lo importante no es el contenido de los preceptos del Derecho natural, sino que lo importante es el modo en el que conocemos estos preceptos y las fundamentaciones. Aquí hay otro problema, hay distintos modos de conocer normas de derecho natural y maneras de fundamentarlas. Para algunos las normas del Derecho natural eran las dictadas por Dios; pero para otros autores esas normas se establecen a partir de la naturaleza humana, inscritas en nuestra propia razón y que podemos conocer racionalmente. Al final, establecen que lo común a todas las corrientes iusnaturalistas es el llamado objetivismo ético , que implica que independientemente de su origen o su fundamento, existen ciertos principios y valores morales que constituyen una realidad cognoscible, y que pretenden tener un carácter universal y permanente. Sin embargo, este objetivismo ético es condición necesaria pero no suficiente para definir el iusnaturalismo. Hay posturas éticas objetivistas que no tienen por qué ser iusnaturalistas. Esta tesis se conoce como tesis ética o moral del iusnaturalismo. En esto coinciden casi todas las corrientes iusnaturalistas. Pero para terminar de definir el iusnaturalismo necesitamos algo más, la tesis de la relación conceptual entre el Derecho y la moral del iusnaturalismo. Esta tesis analiza las relaciones entre el derecho y la moral. Para el iusnaturalismo, la condición necesaria para la validez de una norma es su justicia. Una norma injusta no es una norma válida, no es auténtico Derecho. Tomás de Aquino decía “el derecho es un orden de la convivencia orientado al bien común.”
El Derecho es un orden de la convivencia orientado al bien común - Tomás de Aquino
TEMA 5 16 POSITIVISMO JURÍDICO El positivismo jurídico tiene dos antecedentes básicos. Uno en la filosofía, cuando en el siglo XIX aparece la filosofía positivista , que trata de rebatir la filosofía metafísica. El pensamiento metafísico pretende insistir en el carácter constructivo de la razón, cree que existe una realidad detrás de los hechos empíricamente observables, una realidad suprasensible que sólo puede ser aprendida con la ayuda de la razón. Esto tiene que ver también con la concepción del Derecho natural, una serie de principios morales inscritos en nuestra propia naturaleza o de carácter religioso. El positivismo parte de que esas realidades suprasensibles no existen, sólo existe lo que es empíricamente constatable. El conocimiento pues es siempre sensorial. Los positivistas aluden a un tipo de conocimiento que fue acuñado por los filósofos empiristas como Locke y Hume, y se apoyan en el principio de causalidad : podemos construir el conocimiento de la realidad a partir de las causas que producen unos efectos. El positivismo da origen al método científico, que trata de desvelar las relaciones constantes y necesarias que se dan en la naturaleza, sus leyes. Comienzan con la naturaleza inanimada y continúan con la naturaleza de lo social. El positivismo, entre otros asuntos, también encontró un campo de aplicación en el estudio del Derecho. Los positivistas jurídicos entendieron que el Derecho podía y debía ser estudiado como una realidad empírica. El Derecho es un hecho puesto que procede de la voluntad del hombre. A la hora de determinar qué es Derecho, se fijan sólo en una realidad empíricamente constatable: hay unas normas dictadas por una autoridad normativa, el soberano, que toman cuerpo en leyes, códigos legislativos, etc. Son visibles, y por lo tanto son interpretables. Para saber qué es Derecho no debemos acudir un supuesto normativo transcendente, el Derecho natural, sino basta observar el carácter de la actividad humana, la actividad decisoria de los tribunales, etc. El acto es la fuente última de la validez normativa. El carácter positivo de la filosofía positivista tiene que ver también con una nueva concepción del Derecho, que viene de la mano con el historicismo. El historicismo es el otro antecedente, y afirma que, contra el individuo y la razón abstractos propios de la Ilustración, tanto el hombre como su razón tienen carácter histórico : pertenecen a colectividades, y esas colectividades son objeto de una evolución histórica. Dentro de esas comunidades surgen manifestaciones culturales, entre ellas el Derecho. Por lo tanto, no es una manifestación de la razón, sino la expresión del espíritu popular. El surgimiento de la filosofía del Derecho positivista tiene que ver también con la estatalización del Derecho. En el Derecho medieval era característica la existencia de un gran pluralismo jurídico: muchos sujetos dentro del cuerpo social pueden crear Derecho (gremios, feudos, Iglesia, etc.) y no hay una clara ordenación jerárquica entre ellos. Con el tránsito a la Edad moderna se produce un movimiento de centralización del poder político,
17 los nuevos monarcas absolutos pretenden unificar esa pluralidad bajo un único sistema, el del Estado. Frente a la época anterior, donde la mayoría del Derecho se basaba en la costumbre, el Derecho ahora se produce a través de la Ley, y la Ley es la expresión de la voluntad del soberano, la cúspide del poder dentro de la sociedad y único creador de Derecho. Lo que hace que la Ley sea válida es la voluntad del soberano. La filosofía positivista del Derecho se convierte en una corriente dominante en el siglo XIX, donde aparecen varias escuelas. Herbert Hart , uno de los principales filósofos del Derecho del siglo XX, establece cinco tesis o argumentos propios y característicos del positivismo jurídico:
1. Tesis de las fuentes sociales del Derecho
El Derecho es un hecho social que tiene su origen en la voluntad humana. Niega que existan dos tipos de normas jurídicas: positivas y de Derecho natural. El orden del Derecho natural, supuestamente jurídico, no existe, son aspiraciones morales pero no tienen carácter jurídico. Lo único que constituye genuino Derecho son los actos derivados de la voluntad humana. Esos hechos sociales pueden ser costumbres, decisiones de los tribunales o pueden ser expresión de una voluntad soberana a través de leyes. En todos los casos estamos hablando de actos humanos, expresiones de una o varias voluntades humanas, hechos sociales.
2. Tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la Moral
No hay una relación necesaria o conceptual entre el Derecho y la Moral, es decir, cuando nosotros tratamos de identificar la existencia del Derecho o tratamos de determinar la validez de una norma jurídica debemos recurrir a rasgos de carácter formal o empírico, pero no a exigencias de tipo moral. La validez y la justicia son dos realidades separadas, para afirmar la validez de una norma o un sistema como jurídicos se ha de acudir a condiciones de carácter formal. Una norma puede ser simultáneamente válida e injusta. No estamos diciendo que ese Derecho deba ser obedecido, sino simplemente es una tesis de carácter conceptual : no se postula que la juricidad de una norma implique su obediencia. El Derecho vigente puede ser identificado sin referencia a un juicio moral. No necesitamos juzgar moralmente el Derecho para saber si el Derecho existe. ¿Qué es lo que no quieren decir con la tesis de la separación conceptual? Pues no implica que los positivistas nieguen la importancia de la moral. También creen en la influencia de la moral en los contenidos del Derecho , por ejemplo, los derechos fundamentales de la Constitución, o las normas del derecho penal que protegen la vida castigando el homicidio. Además, no niegan que pueda existir una obligación moral de obediencia al Derecho, es decir, es una obligación de respetar la ley por sí misma, no por conformismo u obligación. La obligación moral de obediencia al Derecho tiene que ver con el contenido moral de la norma, que encarne principios morales valiosos para el individuo. Hay dos variantes dentro del positivismo jurídico que tienen que ver con la tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la Moral.
TEMA 6 19 LENGUAJE NORMATIVO. ESTRUCTURA Y TIPOS DE NORMAS DERECHO Y LENGUAJE El Derecho tiene que ver con el deseo de influir en la conducta de alguien para que haga algo que no haría por propia voluntad. La norma jurídica se convierte en un motivo para actuar, una razón para la acción. Esa capacidad de influir en la conducta es lo que distingue a las normas de otros productos culturales, por ejemplo, una ley científica. Hay varios usos del lenguaje: o Descriptivo : predomina en la ciencia. La dirección de ajuste va del mundo al lenguaje, el mundo impone los contenidos de aquello que es descrito a través del lenguaje. o Emotivo : intento de evocar determinados sentimientos y emociones, propio del lenguaje poético. o Prescriptivo : el emisor no pretende reflejar la realidad, sino influir en el mundo y cambiarlo, modificar su contenido. Eso es lo que hace el Derecho. En este caso, la dirección de ajuste va del lenguaje al mundo. Hay distintos grados de este uso: x Sugerencias, ruegos, suplicas. x Mandatos y prohibiciones, que son las prescripciones en sentido estricto. Tendemos a asimilar que el lenguaje del Derecho es un conjunto de prescripciones. Esto es cierto sólo a medias. El uso prescriptivo del lenguaje está caracterizado por tres rasgos:
- Intención de influir en la conducta de otros. El hecho de que esa intención sea efectiva o no depende de otros factores, como la autoridad del emisor. Se establece por lo tanto una distinción entre el sentido ilocucionario y el sentido perlocucionario. El sentido ilocucionario hace referencia a la finalidad intrínseca del acto de habla, y el sentido perlocucionario hace referencia al éxito de esa intención.
- Los actos de habla no son ni verdaderos ni falsos. Un mandato puede ser legítimo o ilegítimo, eficaz o ineficaz; pero no verdadero o falso.
- Independencia del modo gramatical imperativo. Una prescripción puede formularse a través de modos gramaticales no imperativos. Lo importante es la intención del lenguaje. Además, el modo imperativo se puede utilizar y no dar ningún mandato: “Para encender la televisión de al botón de encendido”. Hay enunciados prescriptivos que no mandan ni prohíben nada, sino que autorizan o permiten conductas. Las conductas pueden ser calificadas en tres categorías deónticas: o Prohibidas o Obligadas o Permitidas
20 El Derecho está conformado en gran medida por prescripciones en sentido amplio (prohibiciones, obligaciones y permisos). Pero el Derecho contiene más cosas, otros enunciados que no pueden clasificarse en estas tres categorías. Por ejemplo: “Los españoles son mayores de edad a los 18 años”. Es una norma descriptiva en este caso. ¿QUÉ SON LAS NORMAS? Von Wright reflexiona sobre las normas en su libro Acción y norma, donde habla primero sobre los tipos de normas: o Principales : x Reglas definitorias: son las reglas que delimitan o definen una determinada actividad o una institución, y su falta determina la inexistencia de esa institución o el hecho de que nos hemos salido de esa actividad. Por ejemplo, las reglas del ajedrez. Son constitutivas, si dejamos de seguirlas dejamos de jugar al ajedrez. El lenguaje también está compuesto por una serie de reglas definitorias, como las reglas gramaticales. El Derecho también las tiene. x Reglas técnicas: las reglas técnicas indican medios para alcanzar un determinado fin. Como unas instrucciones de uso. Por ejemplo, en el Derecho, para realizar un contrato válido de compraventa de un inmueble tiene que inscribirlo en el registro de la propiedad. x Prescripciones: son enunciados que pretenden influir en la conducta de un destinatario. Normas emanadas de un sujeto o un órgano ( autoridad normativa ) y que tienen un sujeto destinatario de la norma ( sujeto normativo ), y puede reforzar ese deseo de cumplimiento a través de una sanción. Por ejemplo, una norma que obliga a pagar impuestos. Pueden ser un mandato , una prohibición o un permiso. o Derivadas : x Costumbres x Normas ideales x Normas morales PRESCRIPCIONES Los elementos que constituyen las prescripciones son:
- Núcleo normativo: está formado por aquellos elementos que las prescripciones comparten con otras normas. a. Carácter: es el propósito o finalidad de la norma. Se divide en tres posibilidades o categorías deónticas: i. Permiso: puede ser expreso e implícito o tácito. Con esto se cubre toda la gama de posibilidades de una prescripción porque todo lo que no está prohibido expresamente está permitido tácitamente. ii. Prohibición: las prohibiciones y las obligaciones son categorías interdefinibles: si está prohibido no venir a clase es obligatorio venir; si es obligatorio no fumar está prohibido.
