El Protocolo Familiar, Guías, Proyectos, Investigaciones de Derecho Mercantil

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NOTA INFORMATIVA SOBRE

“PROTOCOLO FAMILIAR”

- I -

INTRODUCCIÓN

El denominado Protocolo Familiar pretende dotar de un marco contractual y, eventualmente su transposición estatutaria hasta donde ello es viable, para resolver el reto del Cambio Generacional en los Grupos cuyo componente de propiedad radica en la denominada Empresa Familiar.

La Empresa Familiar presenta connotaciones de diversa índole: unas positivas (intensidad del compromiso, dedicación, entrega y actitud ante la empresa; compromiso social y planificación a largo plazo) y otras de carácter negativo (resistencia a endeudamiento externo; confusión de patrimonios; y eventual y habitualmente estructuras poco eficientes y onerosas; gestión personalizada...).

En todo este contexto el mayor reto es superar el cambio generacional, pues los modelos e instrumentos que los fundadores utilizaron y resultaron en un marco económico y temporal adecuados, no son ni eficaces ni operativos en el contexto que se desarrollan las generaciones sucesivas.

Los datos estadísticos son claros: el 40% de las empresas familiares llegan a la segunda generación, y sólo el 15% a la tercera; la esperanza de vida de la Empresa Familiar es por ello decreciente en el tiempo.

El reto está, por tanto, servido, y la preparación de la sucesión resulta un proceso arduo en el tiempo, pues hay que buscar fórmulas de gestión que permitan formar a los nuevos gestores con criterios de profesionalidad y eficacia para afrontar el cambio generacional.

Así, el Protocolo Familiar viene a constituir un modelo “taylor made”, para que los miembros que la conforman mantengan una actitud de comunicación acerca de sus relaciones con la empresa, haciendo las relaciones familiares lo más fluidas posibles,

constituye un instrumento de reciente implantación por lo que no existe una experiencia consolidada de la que pueda deducirse conclusiones sobre su bondad.

Pero no es más que una forma de “Pacto Interaccionistas” extra-estatutario (al margen de las previsiones contenidas en los Estatutos de las Compañías que conformen el acerbo familiar), y como tal con una consolidada experiencia en la medida que los que lo consintieron están vinculados por los principios reguladores, por lo que, a excepción de choque con normas de carácter imperativo, tienen fuerza de ley entre las partes (art. 1254 del C. Civil).

No hay que dejar de mencionar que algunos de los principios de Protocolo Familiar podrían carecer de fuerza legal, y constituyen normas de conducta que todos consideran de obligada observancia en el quehacer diario, como principios de conducta y ética y unas escalas de valores generalmente aceptadas cuyo incumplimiento sólo puede estar sancionado por recriminación del resto de los miembros.

Otros pactos pueden afectar a terceros en la medida de que su transposición en los Estatutos Sociales de las Compañías tenga lugar.

- III -

ESPECIALIDADES DE LA EMPRESA FAMILIAR

Además de los órganos de gobierno societarios, que se regirán por las correspondientes normas estatutarias y legales, dentro de la Empresa Familiar y consiguientemente dentro del Protocolo Familiar se pueden utilizar otros órganos paralelos que contribuyan de manera eficaz a la viabilidad de la empresa. Los órganos mencionados son, fundamentalmente, dos: la Junta de Familia y el Consejo de Familia , a los que podemos añadir los Comités de seguimiento del Protocolo Familiar , de la formación de los miembros más jóvenes de la familia y de retribuciones.

Tanto la Junta de Familia como el Consejo de Familia se muestran como el cauce adecuado para solucionar aquellos problemas que se vayan planteando en la familia y cuya solución o forma de dirimirlos no esté prevista en el Protocolo Familiar.

(i) Junta de Familia

Es un órgano estrictamente familiar que no debería entrar en cuestiones puramente empresariales. Tiene un carácter deliberante e informativo y puede ser de gran utilidad en una familia extensa. Está integrado por todos los miembros de la familia que hayan alcanzado una determinada edad, previamente establecida en el Protocolo Familiar , que bien podría ser la mayoría de edad legal (18 años).

En el seno de este órgano, la familia delibera sobre los intereses que tiene en la empresa, sobre los objetivos que pretende conseguir, así como sobre la mejor manera de participar en la gestión de la misma. Otra importante misión de este órgano es la de fomentar las relaciones entre los distintos miembros de la familia, así como detectar los posibles problemas que pudieran surgir en la familia y que tendrían repercusión en la empresa.

(ii) Consejo de Familia

Es el órgano de carácter decisorio de la familia y debería estar integrado por representantes de todas las ramas y generaciones familiares, con independencia de que trabajen o no en la empresa. Sus reuniones deben ser periódicas y es deseable que exista un calendario de las mismas previamente fijado en el Protocolo Familiar.

La presidencia debería recaer en el miembro de la familia que se elija al efecto. Sus principales funciones son las siguientes:

• Resolver aquellos problemas que se produzcan entre la familia y la empresa.
• Dirigir y organizar la sucesión en la empresa.

Los instrumentos genéricos de estas relaciones en cualquier empresa son los que regulan los acuerdos estatutarios, que son eficaces frente a terceros, pero insuficientes para regular todos los aspectos que inciden en la vida de la Empresa Familiar : acceso y salida de los familiares al gobierno y a la propiedad de la empresa, sucesión, formación de los futuros directivos, pactos intrafamiliares, valores éticos, fórmulas para la resolución de conflictos, etc.

En el desarrollo y expansión de la Empresa Familiar , conviene que estos aspectos hayan sido acordados antes de que puedan surgir las discrepancias y, en este sentido, el denominado Protocolo Familiar se muestra como el instrumento más adecuado.

Es, por tanto, el Protocolo Familiar un acuerdo marco entre los miembros de la familia que regula:

a) Las relaciones económicas y profesionales entre los miembros de la familia que ostentan la condición de socios y la propia empresa.

b) La gestión y organización de la empresa.

Todo ello con el fin de asegurar la continuidad de la empresa de una manera eficaz.

Para garantizar la eficacia del Protocolo Familiar es fundamental que éste cuente con el consenso de todos los familiares, siendo también conveniente que se adopte en un momento pacífico, tanto desde el punto de vista familiar como del empresarial. La experiencia demuestra que el Protocolo Familiar resulta un instrumento eficaz para la prevención de conflictos, por eso es muy conveniente redactarlo anticipándose a los posibles problemas que pudieran surgir.

El proceso de elaboración del Protocolo Familiar exige la colaboración de todos los miembros implicados y que, entre ellos, se realicen todos los debates necesarios sobre los temas a incluir en el mismo, ya que este proceso de discusión y posterior consenso hasta llegar al acuerdo final es clave para el eficaz funcionamiento del mismo.

Además, con el fin de adaptarlo a los cambios tanto familiares como empresariales que se vayan produciendo a lo largo de los años, es conveniente revisarlo periódicamente para mantener así su vigencia. Por lo tanto, un Protocolo Familiar ha de tener, de un lado, la vocación de permanencia en el tiempo y, de otro, el compromiso de revisarlo periódicamente.

En resumen, el Protocolo Familiar debe ser un instrumento vivo, que sirva de norma para guiar las actuaciones familiares en la empresa y que, a su vez, sea capaz de contribuir a la solución de las eventuales incidencias que se produzcan en el seno de la familia, y que estén relacionadas con la unidad productiva.

1. CONTENIDO

El contenido de un Protocolo Familiar puede ser tan amplio y complejo como la familia y la empresa lo requieran. Sin perjuicio del modelo de Protocolo Familiar que se recoge en el anexo, la estructura más habitual es la siguiente:

A) Introducción

En ella se pueden incluir, y es bastante habitual hacerlo, consideraciones sobre el fundador y el origen de la empresa, la filosofía de la misma, el ámbito de sus actividades, el arraigo de la empresa en un determinado lugar, etc.

B) Pactos sociales o estatutarios

Son aquellos que pueden incorporarse a los estatutos sociales. Tienen naturaleza institucional o societaria y, entre otros, podríamos citar los referidos al régimen jurídico de las acciones o participaciones sociales, las mayorías exigibles para la adopción de acuerdos tanto en el Consejo de Administración como en la Junta General, los posibles acuerdos sobre agrupación de voto, los criterios para establecer la composición de Consejo de Administración, etc.

2. EFICACIA JURÍDICA DE LOS PACTOS QUE PUEDEN INCLUIRSE EN EL

PROTOCOLO FAMILIAR

Dentro de la variedad de pactos posibles, hay que señalar que, no todos tendrán la misma eficacia jurídica y, así, junto a pactos inscribibles en el Registro Mercantil con eficacia frente a terceros, coexistirán otros que sólo pueden tener la eficacia de un contrato entre los firmantes; e incluso pactos carentes de cualquier eficacia legal y cuya validez se limita a la mera fuerza moral, lo que significa que su incumplimiento no podrá exigirse ante instancia judicial alguna. Entre estos últimos están aquellos referidos a los valores éticos que se pretende que presidan la actividad de la empresa o la conducta de los familiares y directivos.

A continuación se describen brevemente los pactos que entrañan eficacia frente a terceros y aquellos otros cuya eficacia, de carácter contractual, se limita a las partes firmantes.

A) Pactos con eficacia frente a terceros. Utilidad de los Estatutos Sociales

Estos pactos son aquellos que pueden incluirse en los Estatutos Sociales de la empresa y su eficacia frente a terceros se establece en el artículo 9 del Reglamento del Registro Mercantil, que establece lo siguiente:

“Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín oficial del Registro Mercantil”.

En contenido del Protocolo Familiar puede ser a título de ejemplo:

 Consideraciones sobre el fundador y el origen de la empresa.  Filosofía, ámbito de actividades y arraigo de la empresa a un determinado lugar.  Régimen Jurídico de las acciones o participaciones sociales.  Mayorías exigibles para la adopción de acuerdos.

 Criterios para establecer la composición del Consejo.  Criterios sobre composición y funcionamiento de los órganos familiares.  Normas que regulen la incorporación de los familiares a la empresa.  Funciones a desarrollar y retribución de estos familiares.  Pactos de salida de los miembros de la familia.  Cualificación exigible a los familiares que trabajen en la empresa

En el contenido mínimo que deben recoger los Estatutos Sociales tanto si se trata de una Sociedad Anónima como de una Sociedad de Responsabilidad Limitada pueden aparecer la mayoría de los pactos a los que antes nos hemos referido con el objetivo de garantizar los fines perseguidos por el Protocolo Familiar. Podríamos señalar, entre otros, los siguientes:

a) Los que regulan el régimen jurídico de las acciones o participaciones sociales:

• Cláusulas de autorización previa por parte de la sociedad para la admisión de nuevos socios. Es indispensable que los Estatutos Sociales especifiquen las causas por las cuales se puede denegar esta autorización, tal y como se establece en el artículo 63 de la Ley de Sociedades Anónimas.
• Cláusulas que establezcan un derecho de adquisición preferente a favor de los socios, o de la sociedad, y que evitarían la entrada de socios no deseados.
• Cláusulas que limiten la transmisión voluntaria “inter vivos” de las participaciones sociales, conforme al artículo 30 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
• Cláusulas que modulen el régimen legal del usufructo de acciones o participaciones sociales. De conformidad con la ley, el usufructuario sólo tiene atribuidos los derechos económicos, pero mediante

misma denominación social, relativas al carácter familiar de la misma o que sean identificativas de la familia o de algunos de sus miembros.

• Cláusulas por las que las partes sometan a arbitraje de Derecho, la solución extrajudicial de controversias de naturaleza societaria, bien entre los socios entre sí, entre éstos y la sociedad o con sus cargos y auditores.

B) Pactos con eficacia contractual limitada a las partes firmantes. Acuerdos extraestatutarios

Este tipo de pactos obedece a dos razones: bien a la imposibilidad legal de inscribirlos en el Registro Mercantil, o bien al deseo de los socios de no darles publicidad.

Entre ellos se pueden citar los siguientes:

a) Los que regulan la sindicación (o agrupación) de acciones a efectos de voto en el sentido de unificar el voto de todos los sindicados (agrupados), bien para todos los asuntos que puedan tratarse en la Junta General o sólo para algunos de ellos.

b) Otro tipo de acuerdo extraestatutario es aquél que tiene por objeto la constitución de un condominio (copropiedad) sobre un paquete de acciones o participaciones sociales, conforme a lo establecido en el artículo 400 del Código Civil. El propio acuerdo debe establecer las normas de funcionamiento del condominio y designar a un representante del mismo. Esta figura tiene la ventaja de que, de plantearse problemas en el seno del condominio, su resolución se circunscribiría al mismo en tanto que a los órganos de gobierno de la sociedad sólo llegaría la posición adoptada conforme a las reglas de funcionamiento del mismo.

De todo lo anteriormente expuesto, se desprende que, la esencia del Protocolo Familiar es el acuerdo entre los ámbitos familiar y empresarial, en cuanto a las normas que deben regular dichas relaciones.

Es imposible desarrollar un formulario de protocolos familiares, puesto que estos se elaboran a la medida de las características concretas de ambos ámbitos. No obstante, sí pueden establecerse la estructura básica y las pautas a seguir en la redacción de un Protocolo Familiar y eso es lo que se recoge en el Anexo Modelo para la Redacción de un Protocolo Familiar.

- V -

SUCESIÓN GENERACIONAL EN LA EMPRESA FAMILIAR

La sucesión generacional se ha revelado como uno de los problemas críticos de la Empresa Familiar , como lo demuestra el dato de que la mayoría de este tipo de empresas no llegan a la tercera generación. Unido a este problema está el de la permanencia del control de la empresa en el núcleo familiar. Por lo tanto, la preparación de la sucesión es un aspecto fundamental en las empresas familiares y la mentalización acerca de la importancia de esta cuestión, es un factor clave para su continuidad.

La preparación de la sucesión implica la imprescindible colaboración de las partes que van a intervenir y requiere una planificación serena y reflexiva de la misma.

Este proceso puede originar tensiones, entre las que podemos citar las siguientes:

♦♦^ ♦♦^ Resistencia del fundador a aceptar su retiro y a que la sucesión se realice. ♦♦^ ♦♦^ Tensiones entre el fundador y los candidatos a sucederle por la designación del sucesor. ♦♦ ♦♦ Tensiones entre los propios candidatos a la sucesión. ♦♦ ♦♦ Tensiones entre el fundador y el sucesor con respecto a los criterios de gestión de la empresa.

que ordenarse necesariamente con la sucesión en la titularidad de la Empresa Familiar.

Se puede plantear la sucesión desde tres puntos de vista:

1. Posponiendo este hecho hasta su fallecimiento.
2. Transmitiendo la empresa en vida, de forma gradual, con el objeto de ir incorporando a sus sucesores.
3. Transmitiendo la empresa en vida de una sola vez. 2. LA IMPORTANCIA DEL TESTAMENTO

La falta de previsión testamentaria sobre la ordenación de la sucesión en la Empresa Familiar , si la transmisión no se ha realizado en vida, puede tener consecuencias importantes sobre la continuidad de la misma.

En este punto hay que comenzar señalando que en España rigen varias legislaciones civiles: la común y las diferentes legislaciones forales, que establecen normas muy diferentes en materia sucesoria y cuya aplicación depende de la vecindad civil del causante o testador. En la sucesión por causa de muerte puede existir, o no, testamento, siendo en este último supuesto cuando las diferentes legislaciones cobran importancia, ya que en defecto de testamento, regirán las normas sucesorias establecidas en cada legislación civil.

Un tercer modo de sucesión hereditaria es la que constituyen los denominados contratos sucesorios sobre la herencia futura. Estos, a diferencia del testamento, no son revocables unilateralmente y están prohibidos con carácter general en el Código Civil, salvedad hecha de la reciente modificación del artículo 1.271 del mismo, por la Ley 7/2003 para favorecer, precisamente, la sucesión en la Empresa Familiar.

El testamento es el instrumento jurídico idóneo y fundamental para ordenar la sucesión y garantizar la continuidad de la Empresa Familiar. Es “un acto o negocio jurídico solemne, en principio unilateral y esencialmente revocable, otorgado por persona capaz con la intención seriamente declarada de producir, para

después de la muerte de su autor, consecuencias eficaces en Derecho, con mandatos inequívocos para regular su sucesión”.

Nuestro Código Civil establece que la herencia que los hijos o descendientes pueden recibir de sus padres se divide en tres partes o tercios: el tercio de legítima corta o estricta, que forzosamente debe distribuirse entre los hijos o descendientes por partes iguales, el tercio de mejora que, siendo forzosamente para los hijos y descendientes puede repartirse de manera desigual para mejorar a alguno, o algunos, de ellos, y el tercio de libre disposición.

Sin embargo, el sistema de legítimas consagrado en nuestro Derecho, no garantiza el mantenimiento de la unidad y continuidad de la misma. La reciente modificación del artículo 1.056 del Código Civil por la Ley 7/2003 ha mejorado esta situación; al permitir que, en atención a la conservación de la empresa, el testador disponga que se pague en metálico su legítima a los demás interesados y, en caso de no existir metálico suficiente, permite que se pueda abonar con efectivo extrahereditario, dando para ello un plazo de cinco años. Esta medida establece una posición de equilibrio entre los derechos de los herederos, que quedan garantizados, y el fin último de conservar la empresa.

Hechas estas salvedades, conviene señalar que el testamento deberá necesariamente tener en cuenta, tanto las circunstancias personales del testador, como cualesquiera otras circunstancias que permitan asegurar la mejor sucesión en el patrimonio empresarial.

También sería conveniente tener en cuenta aquellos preceptos del Código Civil que regulan los pactos sobre la mejora, la conmutación de la legítima del viudo por los herederos o la posibilidad de adjudicar íntegramente a un heredero aquellos bienes cuya división les prive de su valor.

Asimismo, se pueden citar los siguientes supuestos de transmisión de la Empresa Familiar mediante disposición testamentaria:

regulación del testamento de los bienes asociados a la empresa puede ser sustituida por transmisiones “intervivos” a partir de 65 años, con bonificaciones fiscales que hacen favorable la incorporación de los sucesores a la propiedad de la empresa.

3. LA IMPORTANCIA DE LAS CAPITULACIONES EN LA EMPRESA FAMILIAR

Las capitulaciones matrimoniales son pactos a través de los cuales los cónyuges establecen el régimen económico de un matrimonio, lo modifican o sustituyen por otro, con todos los demás pactos relacionados con ello. Con carácter previo, como ya hicimos al tratar de la sucesión, es necesario señalar que en España coexisten diferentes legislaciones civiles. Por lo tanto debemos diferenciar entre el denominado Derecho Común y los llamados Derechos Forales, cuya aplicación depende de la vecindad civil que tengan los interesados en realizar las capitulaciones. En lo que se refiere al régimen económico matrimonial, son territorios con Derecho Foral propio Aragón, Islas Baleares, Cataluña, Navarra y el País Vasco. El resto del territorio nacional se rige por el Derecho Común, o lo que es lo mismo, por el Código Civil. En esta Guía sólo vamos a tratar la regulación del Código Civil debido a la complejidad y diversidad que tienen los Derechos Forales.

Nuestro Código Civil regula tres regímenes económico-matrimoniales: la comunidad de gananciales, la separación de bienes y el régimen de participación.

Salvo que los cónyuges otorguen capitulaciones matrimoniales, el régimen económico que siempre se aplica por defecto es el de la comunidad de gananciales. Sin embargo, este régimen económico-matrimonial puede que no sea el más adecuado en los casos en que existe una Empresa Familiar.

Por ello, debería valorarse la conveniencia de pactar el régimen de separación de bienes mediante las oportunas capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones pueden realizarse antes o durante el matrimonio, pero si se otorgan antes, hay que tener en cuenta que, para mantener su validez, el matrimonio debe celebrarse en el plazo de un año desde que se pactaron. Si se otorgan una vez celebrado el matrimonio surtirán efecto desde el mismo momento de su otorgamiento.

Para el caso de que el régimen que rija el matrimonio sea el de la sociedad de gananciales, y no se desee sustituirlo, es conveniente pactar la denominada “adjudicación preferencial contractual”. Este pacto consiste en que, a la liquidación por cualquier causa de la sociedad conyugal que en su momento haya de realizarse, se adjudiquen determinados bienes a uno de los cónyuges con exclusión del otro (por ejemplo, las acciones o participaciones de la Empresa Familiar ). Para que el pacto sea efectivo es imprescindible que existan bienes o metálico suficientes para que el otro cónyuge cobre íntegramente la parte que le corresponda. En cualquier caso, hay que tener presente que la reciente reforma del artículo 1406 de nuestro Código Civil, llevada a cabo por la Ley 7/2003, de 1 de abril, ha establecido que: en el momento de liquidar la sociedad de gananciales, cada cónyuge tiene derecho a que se incluya con preferencia en su haber “la explotación económica que gestione efectivamente”.

4. LA DONACIÓN COMO INSTRUMENTO PARA GARANTIZAR LA

CONTINUIDAD EN LA EMPRESA FAMILIAR

La donación es un acto de generosidad por el cual una persona se desprende de una cosa a favor de otra, que la acepta. La donación tiene la ventaja de que adelanta, en vida del empresario, la sucesión en la Empresa Familiar , lo que le permite controlar el proceso sucesorio sin olvidar, además, que a partir de los 65 años, coincidiendo con su jubilación puede realizar esta donación acogiéndose a una bonificación del 95% en la base del Impuesto sobre Donaciones.