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TEMA 2 SUJETOS DEL CONTRATO: EL TRABAJADOR
1.- Noción jurídica del trabajador.
- Los sujetos del contrato de trabajo. Analizar el concepto de trabajador es poner de manifiesto el ámbito subjetivo o campo de aplicación del Derecho del Trabajo. Trabajador: Se refiere a la categoría de sujeto del contrato, pero bien entendido que las consecuencias de ser trabajador por cuenta ajena lo incluyen en calidad de sujeto, dentro de las relaciones sindicales o como beneficiario de la Seguridad Social. Desde un punto de vista económico podrá ser estudiado como demandante de empleo o como población activa. Incluso desde un plano sociológico podría ser incluido dentro de la clase obrera.
Empresario: Tiene a su servicio trabajadores, quienes reciben la prestación de servicios de las personas definidas como trabajadores. (Art. 1.2. LET).
Las relaciones jurídico laborales, al comprometerse personalmente el trabajador en la prestación de servicios, hace que estén presididas por el respeto a la dignidad del trabajador y al principio de no discriminación. La dependencia supone que el trabajador ejerce su trabajo en un marco de buena fe contractual y con obediencia a las legítimas instrucciones que recibe del empresario. Existe, sin duda, un deber del empresario de proteger la vida e integridad del trabajador y la necesidad de que el trabajador actúe conforme al sentido de la productividad y el respeto a los intereses económicos del empresario. Este cumple como título jurídico que hace posible tanto la forma de prestar el trabajo como la apropiación inicial de su resultado.
- El concepto de trabajador. Es la persona física o jurídica que presta un servicio o ejecuta una obra por cuenta y bajo dependencia ajena y a cambio de un salario. Es trabajador, según la Ley de Contrato de 1944, la persona física o jurídica que, voluntariamente ejecute una obra o preste servicios intelectuales o manuales para el empresario, al que se halla subordinado y del que recibe un salario. La Ley de Relaciones Laborales, lo define como una persona física que presta sus servicios en régimen de ajenidad y dependencia, recibiendo una contraprestación. Art. 1.1. LET: El trabajador es sujeto del contrato de trabajo, es decir, quien voluntariamente preste sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica (empleador o empresario). La LET excluye un conjunto de relaciones de trabajo (Art. 1.3 LET) e incluye a otras peculiares, es decir, relaciones laborales de carácter especial (Art. 2 LET).
El trabajador ha de prestar su trabajo con sometimiento real y expreso al empresario que indica la conducta laboral a desplegar. No cabe hablar de dependencia si la vinculación al trabajo no fuera libre. Se suscribe el contrato de trabajo como libre expresión del consentimiento y el trabajo ha de prestarse de forma voluntaria. La dependencia requiere que la sujeción a las legítimas órdenes del empresario sea la de una persona física. Esa persona ha de estar perfectamente identificada. Es el carácter personalísimo del trabajo, dónde no cabe el intercambio de un sujeto por otro. En el contrato de duración, que es el de trabajo, se compromete no resultado sino una actividad, lo que se plasma en la puesta a disposición del empresario de la capacidad del trabajo. La vinculación personal del trabajador es consecuencia de la dependencia, entendida como la incorporación al círculo rector organizativo del empresario, lo que supone una especificación del trabajo a realizar. (Art. 1.1 LET) Un tipo concreto de trabajo está unificado por la categoría jurídica de la dependencia. Evoluciona el concepto en la medida en que se diversifican los trabajos y aquel tipo de trabajador deja de ser la regla y las excepciones se hacen tan numerosas que elevan la diferencia a normalidad. El trabajador presta un trabajo por cuenta ajena, no aporta los medios de producción y, en virtud del contrato se produce la apropiación inicial de los frutos del trabajo y su colocación en el mercado por el empresario. El trabajador ha de ser remunerado. 2.- Exclusiones legales (Art. 1.3 LET) Es preciso examinar las expresas exclusiones de la ley, que contiene el mandato de excluir, en general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el Art. 1.1 LET. El objetivo es dar seguridad al tráfico, explicitando que unas relaciones de trabajo en las que faltan notas constitutivas no son contrato de trabajo y, además, se toma la decisión de política legislativa de alejar del ordenamiento laboral a relaciones de producción en las que no es difícil ver las notas que caracterizan al trabajo asalariado.
- Declarativas: Carecen de alguno de los elementos característicos de la relación laboral. Prestaciones personales obligatorias: El Art. 31.3 CE dice que solo podrán establecerse prestaciones personales de carácter público con arreglo a la ley y, al faltarle el elemento esencial de la voluntariedad, están excluidas del contrato laboral.
Son deberes de los ciudadanos que han de ser cumplidos y abarcan una gama de supuestos, desde el servicio militar o social sustitutorio a tipos de servicios civiles para el cumplimiento del interés general. Ejemplos:
- Ley 17/2015 del Sistema Nacional de Protección Civil.
- LO 4/1981, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio
- Ley de Haciendas Locales. Pertenece a este género, los trabajos de colaboración social que la Entidad Gestora puede exigir a los perceptores de prestaciones por desempleo, lo que no implicará la existencia de relación laboral entre el desempleado y la entidad en que se presten dichos trabajos. En todas estas prestaciones desaparecen los caracteres de libre y voluntario y de remunerado, por lo que su exclusión del ámbito del contrato de trabajo es manifiesta. No es obstáculo para que los ciudadanos que presten estos servicios estén protegidos contra los riesgos de accidente. Haremos mención al trabajo de los presos en los establecimientos penitenciarios. Los presos han de prestar trabajo obligatorio. Pueden ejercer trabajos voluntarios que son objeto de una relación laboral de carácter especial. El Art. 49 CP regula los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrán imponerse sin consentimiento del penado y le obligan a prestar su actividad no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública.
Administradores o consejeros de sociedades mercantiles: No entra en el ámbito del contrato de trabajo la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. Los administradores han de ejercitar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario. No hay afinidad sobre la titularidad de la empresa ni sobre sus riesgos ni se actúa con indicación y fijación previa de la actividad a desarrollar, sino que son órganos societarios y responden ante la sociedad, ante los accionistas, y deben ejecutar los acuerdos de la Junta General aunque por ello perciban una retribución fija mensual. Es posible que un consejero realice la empresa una actividad de trabajo, por cuenta ajena, normalmente cubierta bajo la forma jurídica de la relación especial de los altos cargos. Tal compatibilidad dependerá de la menor intensidad de la ocupación mercantil y de la mayor presencia de la ajenidad.
Trabajos amistosos, benévolos y de buena vecindad: El acento de la exclusión está puesto en la causa de la obligación, en la gratuidad. La razón por la que se presta el trabajo esporádico es la amistad, la confianza o el agradecimiento. No lleva aparejada contraprestación, no es oneroso. Son prestaciones ocasionales, no remuneradas y que tienen su soporte en la amistad, la benevolencia o la buena vecindad. El móvil de la prestación desinteresada puede girar en torno a empresas ideológicas, partidos, invitados, agrupaciones artísticas, organizaciones no gubernamentales etc. Aunque para ellas pueden realizarse también trabajos asalariados. Queda comprendido la actividad de voluntariado entendida como participación solidaria de ciudadanos en el seno de organizaciones públicas o privadas, sin ánimo de lucro.
Trabajos familiares: Salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se consideran familiares, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y por adopción. El fundamento último de esta exclusión está en la consideración por el legislador de la ausencia de ajenidad, en la medida de que quien trabaja lo hace para algo suyo, la comunidad familia y no es retribuido. Exigencias para la exclusión son:
- Condición de familiar.
- Carácter de no asalariado. (salvo prueba en contrario—carácter dependiente y retribuido del trabajo)
La presunción de extralaboralidad no alcanza a los supuestos de convivencia extramatrimonial. La Disposición Adicional Décima LETA permite al trabajador autónomo que contrate como asalariados a sus hijos menores de 30 años aunque convivan con él.
Intermediación mercantil con asunción del riesgo: Comisionistas, agentes, representantes o mandatarios. Permite concluir que solo a partir de las actividades no incluidas en la relación laboral especial de mediadores mercantiles puede comenzar la consideración de actividades excluidas del contrato de trabajo para caer en el contrato de agencia. En el contrato de agencia no existe la nota de dependencia. Es dudoso que se produzca dependencia. Si se produjese sería una relación laboral especial.
- Constitutivas: La ley les da otro Estatuto.
Transportistas con vehículos comerciales de servicio público: (Art. 1.3.g)LET)
Por debajo de la edad de 16 años solo es posible el trabajo en espectáculos públicos, sin menoscabo de la salud y formación humana y profesional del menor y se necesita la autorización administrativa para cada actuación. No pueden hacerse horas extraordinarias ni trabajos nocturnos, y la pausa en la jornada continuada es de 30 minutos en vez de 15 (Art. 34.4. LET) Legalmente existe una lista de trabajos prohibidos para los menores de 18 años. Unos tienen prohibición absoluta y otros se dejan a criterio de la Inspección de Trabajo para que dictamine. La edad para ser elegible como representante de los trabajadores es a los 18 años (Art. 69.2. ET) La edad encierra la consideración de clasificar a los trabajadores como jóvenes o maduros, lo que guarda cierta importancia en la forma de potenciar la incorporación al mercado de trabajo, reincorporación o salida. De ahí que se tomen medidas para el acceso al empleo de los jóvenes, que se incentive su contratación y la reincorporación al trabajo de los mayores de 45 o se facilite la jubilación anticipada. La fijación de una edad máxima para el acceso al empleo solo se justifica cuando lo exige el tipo de trabajo.
- Trabajadores a distancia. (Art. 13 LET) Es un sistema de descentralización de la actividad productiva empresaria lleno de riesgos y posibilidades de pérdida o inefectividad de los derechos laborales. EL trabajador a domicilio está alejado del círculo rector del empresario, pero pocos son tan dependientes y con tantas incertidumbres en la protección de su actividad profesional. Es una modalidad contractual que intenta proteger una debilidad en la incorporación al mercado y en la efectividad de las normas laborales. Se configura una forma alternativa al desarrollo del trabajo presencial. El Art. 13 LET exige un acuerdo en el contrato inicial o añadido posteriormente, formalizado por escrito con las reglas para la copia básica del contrato. EL salario ha de ser igual a la retribución total establecida conforme a su grupo y funciones profesionales. (Art. 13.3 LET). Este trabajador tiene derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud, resultando de aplicación la LPRL. Tiene derecho a ser informados sobre vacante para desempeñar trabajos en el propio centro y podrán ejercer los derechos de representación colectiva. El trabajo a distancia es un fenómeno de descentralización propio de actividades altamente cualificadas que manejan la tecnología de los ordenadores y videos interconectados que, puede ser objeto de mayor explotación. Ambos tipos de actividades son fronterizas con el trabajo autónomo, inmersas en el ordenamiento laboral y en las que se modula la subordinación, cambia la apariencia. Pero el poder de dirección del empresario está presente, especificando el trabajo y controlando su resultado. No puede ser impuesto unilateralmente. - El trabajo de las mujeres: igualdad. El trabajo femenino ha constituido parte discriminada en las condiciones de trabajo o en el salario. AL producirse hoy la incorporación masiva de la mujer al trabajo, la realidad ha impuesto un nuevo planteamiento en el tratamiento normativo que tiende más que a la protección, a la igualdad de trato y al respeto a la dignidad de la persona, sin descuidar las normas que hagan compatible el trabajo con la maternidad.
El Art. 14 CE garantiza el principio de igualdad frente al legislador y frente al poder reglamentario. El TC ha reaccionado frente a una de las posibles causas de desigualdad: el sexo. Vías:
Protección de la mujer trabajadora en cuanto a tal o en cuanto madre. Consecución del principio de paridad entre trabajo hombre y mujer. Normas que se plantean erradicar la discriminación, aunque para ello se precisen medidas de acción positiva promocionales del trabajo de la mujer. La diferencia de trato debe estar objetivamente justificada, y la medida adoptada ha de ser proporcional al fin pretendido, pero juzgándolo con un canon estricto que haga prevalente la protección del derecho a la no discriminación por razón de sexo o de circunstancias que tengan que ver con él. Fue un cambio en la jurisprudencia constitucional la que, interpretando el Art. 14 CE, admite acciones diferenciadoras de los poderes públicos que, enfrentados a una situación de desigualdad histórica, adopten actividades positivas y diligentes que tiendan a su corrección. Las acciones positivas podrán mantenerse para garantizar en la práctica la igualdad plena entre hombres y mujeres en la vida laboral, con razonabilidad y proporcionalidad en la medida que no produzca discriminación y haga real la igualdad de trato tanto en el acceso como en las condiciones de empleo y trabajo. LO 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Al tratarse de una norma que afecta, derogando o modificando a otras, deberá hacerse referencia a ella cuando se trate de cuestiones concretas:
Principio de igualdad efectiva y tutela contra la discriminación : La igualdad de trato y de oportunidades es un principio informador del ordenamiento jurídico que tiende a hacer efectivo ese derecho. Se garantiza el acceso al
empleo, la formación y la promoción de profesionales y la igualdad en las condiciones laborales. Se prohíbe la discriminación por razón de sexo. Define el acoso sexual y el acoso por razón de sexo. Existe el derecho a la indemnidad frente a represalias por reclamar o denunciar la discriminación y construye un sistema de responsabilidad de indemnizaciones. Se regula el respeto a la intimidad, y dignidad, protegiendo al trabajador frente al acoso sexual, al acoso por orientación sexual o por razón de sexo. Serán nulas las órdenes del empresario que discriminen, admitiéndose acciones positivas para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. (Art. 17.1, 4 y 5 LET).
Medidas de actuación para los poderes públicos : La LOIM establece criterios generales, tendentes a cumplir la efectividad constitucional de igualdad entre mujeres y hombres desde la perspectiva política como la redacción y seguimiento de un Plan de Igualdad de oportunidades. Las medidas de acción positiva hacen una política de inclusión social para quienes, como la mujer, presentan una diferencia deficitaria, persiguiendo la igualdad sustancial.
El derecho al trabajo e igualdad de oportunidades : Programa de mejora de la empleabilidad de las mujeres, promoción de la igualdad en la negociación colectiva, y con acciones positivas, lucha contra la discriminación laboral. El esfuerzo físico como criterio de diferenciación solo es válido en cuanto aparezca como elemento esencial y determinante de la tarea definida y ha de ser expresado objetivamente. Además, hay que contar con medidas para conciliar la vida familiar y laboral permitiendo que se involucre el hombre con referencia a jornadas, vacaciones, permisos y causa de suspensión del contrato, además de medidas de protección a la maternidad.
Modificaciones legislativas para proteger el derecho de igualdad y combatir la discriminación : Despido disciplinario por acoso y despido nulo. Las partes deben negociar en los convenios colectivos medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres. En las empresas de más de 250 trabajadores se elaborará un plan de igualdad que fijará el diagnostico de situación y las medidas a tomar para alcanzar la igualdad de trato. (Art. 85.1 LET)
Consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias :
- Nulidad de los actos o cláusulas que causen discriminación por razón de sexo.
- Sistema sancionador a través de indemnizaciones proporcionales al daño causa y al tiempo, disuasorio. Cuando el órgano jurisdiccional declare la nulidad de la modificación o extinción del contrato por violación de derechos fundamentales o discriminación, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización al trabajador. Se tipifica como infracción muy grave las decisiones empresariales que impliquen discriminación o acoso. Podrán perder ayudas y bonificaciones de programas de empleo.
- Trabajadores en el empleo público. Se rigen por las normas del LEBEP y por las normas legales o convencionales, aplicables a los trabajadores. Estos trabajadores han de tener su contrato de trabajo formalizado por escrito y en cualquiera de las modalidades previstas por la legislación laboral. Por razón del empleador se altera el régimen normal de contratación, formándose la voluntad de contratar conforme a las normas de Derecho Administrativo y concreta su ofrecimiento en la oferta anual de empleo público. Ha de seleccionarse al personal de conformidad con los principios generales sobre el acceso al empleo público. Art. 49 LEBEP: Establece un sistema de mínimos para permisos de los trabajadores por motivos de conciliación familiar y laboral y por razón de violencia de género. El LEBEP construye un código de conducta de los trabajadores públicos. Se regula un régimen disciplinario y en el despido por causa de incumplimiento, y si este se declara por la Jurisdicción de lo Social improcedente, el trabajador fijo deberá ser readmitido. - Trabajadores extranjeros. Es extranjero el no nacional y requiere un desplazamiento de un Estado a otro con la finalidad de encontrar un puesto de trabajo. El Art 7 c. LET dice que los extranjeros podrán contratar la prestación de su trabajo según la legislación específica sobre la materia. No es un problema de capacidad el que deriva de la condición de extranjero para celebrar contratos en España, sino, de la obtención o no de previa autorización administrativa. Normativa:
RD 987/2015 sobre la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE y de otros Estados del EEE. Modificaciones introducidas por la LO 10/2011. El Art. 35.1. CE reconoce el derecho al trabajo de los españoles, lo que sugiere la existencia de un trato preferente hacia los nacionales frente a los extranjeros a la hora de acceder y ocupar un puesto de trabajo. No existe tratado ni ley que establezcan la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros para el acceso a un trabajo, pero si lo hay para la
-- Visado de estudios: Habilita para realizar cursos o estudios en España y permite la realización de trabajos de investigación, formación y prácticas laborales o servicios de voluntariado. -- Visado de investigación: Para extranjeros que pretenden realizar proyectos de investigación para lo que se precisa convenio de acogida por parte del organismo de investigación. Según la LO 2/2009, se considera personal altamente cualificado aquel que acredite cualificaciones profesionales de enseñanza superior o cuente con un mínimo de 5 años de experiencia profesional que pueda ser equiparable. Obtendrán una autorización de residencia y trabajo, documentada en una tarjeta azul de la UE. Los profesionales que hayan sido autorizados a residir en otro Estado miembro durante 18 meses podrán obtener una autorización para residir y trabajar en España mediante tarjeta azul. Según el Art. 36.5 LOE, la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario y SS, no invalidará el contrato de trabajo ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de los convenios internacionales de los trabajadores u otras que pudieren corresponderle. La no invalidación del contrato lo es a efectos de garantizar el disfrute de los derechos que pudieren, laboralmente, corresponder como extranjero. El empresario debe cumplir las obligaciones contraídas con el trabajador, no solo la remuneración sino también las demás. La finalidad es evitar los daños que para los extranjeros derivarían del incumplimiento de la obligación de solicitar y abonar las tasas que, por la expedición del permiso de trabajo incumbe a los empresarios que deseen contratarles. El trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo. La percepción de prestaciones de la Seg. Social a que pudiera tener derecho el trabajador no modificará la situación administrativa del extranjero. Iniciada la relación de trabajo, las condiciones laborales y de la Seguridad Social que se aplican a los extranjeros son las mismas que a los españoles. El Art. 17 LET rechaza la discriminación por razón de raza u origen. El Art. 23.1 LOE define la discriminación como todo acto que conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, las convicciones o prácticas religiosas y que tenga como fin, destruir o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en el campo político, económico, social y cultural. Los trabajadores extranjeros disponen del derecho de sindicación, o de huelga, con independencia de que cuenten o no con autorización para trabajar.
- Trabajadores en razón de su profesión. Diferenciar entre trabajadores obreros y empleador o manuales e intelectuales, carece de sentido jurídico. En cambio, observar el sistema de determinación del trabajo a prestar a partir del concepto de grupo profesional significa el mecanismo para adaptar la oferta a la demanda del mercado de trabajo. El Estatuto heredó de las Reglamentaciones u Ordenanzas un sistema rígido de categorías, con una minuciosa descripción de cada una. Para romper esa rigidez se hizo preciso contar con un concepto jurídico que agrupe múltiples tareas del grupo profesional: técnicos, administrativos, directivos, mandos intermedios…etc. (Arts. 22 y 39 LET).
4.- El grupo de trabajadores y las relaciones de trabajo mediatas.
- El trabajo común. Si el empresario diera un trabajo común a un grupo de trabajadores conservará respecto de cada uno individualmente, sus derecho y deberes (Art. 10.1 LET). El empresario organiza el trabajo y crea el grupo, pero la naturaleza del vínculo contractual no varía, continua vigente y despliega sus efectos cada contrato individual de los miembros del equipo de trabajo. Es posible la configuración del salario en razón a una productividad que se mida por el resultado conjunto del grupo. Este artículo debe ser completado por convenio colectivo o pacto individual. - El contrato de grupo. (art. 10.2. LET)
Si el empresario hubiera celebrado un contrato con un grupo de trabajadores considerado en su totalidad, no tendrá frente a cada uno los derechos y deberes que como tal le competen. El jefe del grupo ostentará la representación de los que lo integren, respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación. La prestación del trabajo es colectiva porque la ejecución es unitaria y la fuente de las obligaciones nace de un contrato suscrito entre el empresario y el grupo. El poder de dirección se despliega frente al grupo, el jefe lo representa, cobra el salario del empresario y lo reparte. La separación de un miembro del grupo no es despido y el grupo lo podrá sustituir por otro trabajador.
- El auxiliar asociado. (Art. 10.3. LET) Si el trabajador, conforme a lo pactado por escrito, asociara a su trabajo un ayudante, el empresario de aquel lo será también de este. La naturaleza de esta relación se asemeja a la de contrato de grupo examinada, donde los sujetos serán el empresario y el trabajador y su asociado como grupo necesario. El contrato ha de tener forma escrita, como exigencia probatoria.
