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EL HURTO BÁSICO
SUMARIO: I. Antecedentes legales. II. La figura penal de hurto. III. Bien jurídico protegido. 1. Opiniones de penalistas peruanos. 2. Opiniones de penalistas europeos. 3. Resumen. 4. Argumentos y contra argumentos. a) Argumentos de la tesis de la propiedad como bien jurídico especifico del hurto. b) Argumentos de la tesis de la posesión como el bien jurídico especifico del hurto. c) Contraargumentos (puntos vulnerables de la tesis de la posesión). 5. Consecuencias juridico-dogmáticas derivadas de cada criterio. a) De la propiedad como bien juridico específico. b) De la posesión como bien jurídico especifico.
- Toma de posición. IV. Los sujetos del delito. 1. El sujeto activo. 2. El sujeto pasivo. V. Los elementos normativos del tipo penal. 1. Bien mueble (el objeto material del delito). a) Definición de bien (cosa) mueble. b) Precisiones: casos problemáticos. c) El valor del bien mueble. d) Los bienes muebles equiparados: energías. fluidos, elementos y espectro electromagnético. 2. La ajenidad total o parcial del bien mueble. 3. El comportamiento típico: apoderarse ilegitimamente. CP Artículo 185. El que, para obtener provecho, se apodera ilegitimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparán a bien mueble la energía eléctrica, el gas, los hidrocarburos o sus productos derivados, el agua y cualquier otra energia o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético y también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de límites máximos de captura por embarcación. I. ANTECEDENTES LEGALES La fuente legal inmediata del modelo de hurto del artículo 185 está constituida por el artículo 237 del Código Penal de 1924: "El que se apodera ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena, para aprovecharse de ella, sustrayéndola del lugar en que se encuentra, será reprimido (...)". Las fuentes legales extranjeras las encontramos en los artículos 402 del Código Penal italiano de 1889, 125 del Anteproyecto de Código Penal suizo de 1916 y 162 del Código Penal argentino. II. LA FIGURA PENAL DE HURTO Con los diseños técnico-legislativos de 1924-1991 abandonamos el modelo francés-español presente en el Código Penal de 1863 (art. 329), ingresándose así a un modelo que define el hurto en la medida que describe sus componentes típicos. De la comparación entre la redacción de los modelos 1924 y 1991 puede advertirse que el legislador penal de 1991 realizó dos modificaciones de importancia al modelo de 1924: a) cambia la declinación futura condicional del verbo "se apoderase" por una presentación en presente del mismo "se apodera*: y b) varía la ubicación del elemento finalístico "para obtener provecho", que queda a continuación del sujeto indeterminado, con la frase "El que para obtener provecho". El diseño peruano de hurto, a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones penales, no ha incluido puntualmente el reforzante subjetivo "ánimo de lucro" (España, Chile, Cuba), ni el indicio de antijuridicidad *sin consentimiento" (México, España, Paraguay, Chile), pero, en cambio, utiliza la frase "El que para obtener provecho". Descriptivamente, el tipo penal de hurto de 1991 se caracteriza por ofrecer un gran número de componentes objetivos, a diferencia de las lacónicas fórmulas francesa de 1993, panameña y brasileña. Llama la atención que el legislador de 1991 haya mantenido el esquema del "bien mueble parcialmente ajeno", que ha sido dejado de lado por la mayoría de Códigos Penales
contemporáneos de importancia, por considerar que se trata y se resuelve mejor en la jurisdicción civil la problemática jurídica que conlleva el apoderamiento de bienes muebles entre copropietarios o coherederos. Si bien la legislación penal peruana no establece el sistema de cuantías para fijar penalidades, sí ofrece, en cambio, una figura de hurto a título de contravención o faltas en el artículo 444, castigado con prestación de servicios comunitarios cuando el valor económico del bien sustraído no exceda de una remuneración mínima vital. No posee nuestro diseño político-criminal de hurto previsiones de mínima intervención como la querella para figuras atenuadas de hurto, o la restitución-reparación instantánea, que posibilita no aplicarle sanción penal al sujeto activo o una atenuación sustancial de la pena. III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Nada pacífica es la tarea de delimitar cuál sea el bien jurídico específico protegido en el delito de hurto. Los penalistas nacionales, acusando influencias de penalistas españoles o argentinos, suscriben variadas lecturas al respecto. Así.
- Opiniones de penalistas peruanos "En principio, el bien jurídico protegido por el delito de hurto es la tenencia de los bienes muebles. Claro está, que en forma genérica lo que se ofende es el patrimonio, pero para ubicar la acción del hurto debemos circunscribirla especificamente a la tenencia de los bienes muebles. Cualquiera sea la razón de la tenencia, debe ser siempre tenencia en el concepto civil. En suma, el interés amparado es una mera relación de hecho física con el bien, sin importar la procedencia ilegitima del vínculo. Esto no significa que se esté protegiendo la relación ilegitima (al ladrón), sino por el contrario se está amparando el derecho de propiedad, posesión o tenencia legitima. La ley entonces se preocupa de conservar este efectivo y real enlace entre las personas y las cosas" (Raúl PEÑA CABRERA. 305: pp. 15 a 17) "La Ley tutela aquí tanto el derecho de propiedad como el de posesión. (...). El Derecho Penal, ratificando su carácter sancionador, al prestar un especial reforzamiento a la observancia de la norma civil referente a la propiedad, está al mismo tiempo protegiendo la posesión inherente al dominio, sin perjuicio de ampararla cuando exista en forma independiente del derecho de propiedad, pues la posesión es su más objetiva manifestación en la vida diaria de un mundo dividido entre lo que es mío, lo que es tuyo y lo que pertenece al Estado. Puntualizando nuestra posición sobre el tema, diremos que el hurto simple es un delito en el que el actor atenta directamente contra la posesión e indirectamente contra el derecho de propiedad" (Luis E. ROY FREYRE, 321: p. 44). "Se protege el patrimonio, específicamente la posesión" (Luis Alberto BRAMONI-ARIAS TORRES y María del Carmen GARCÍA CANTIZANO, 242: p. 291). (...) El bien jurídico que se protege en el delito de hurto, qué duda cabe, es el derecho de propiedad que le asiste a toda persona a no ser privado de algo que le pertenece. De manera que el propietario es el sujeto pasivo de las figuras penales que conforman el delito de hurto (Fernando ANGELES GONZALEZ; Manuel FRISANCHO APARICIO; Jorge ROSAS YATACO: 232: p. 1157). "En un proceso penal siempre se solicita que la víctima acredite la preexistencia de ley, esto es, la real existencia del bien objeto de hurto y solo se puede hacer presentando documentos que demuestren el derecho de propiedad. En suma, el derecho de propiedad se constituye en el bien jurídico estricto protegido con el delito de hurto. Esto es, la propiedad como parte del patrimonio de una persona" (Ramiro SALINAS SICCHA: 324, p. 858).
directamente afecta a la posesión, que en este caso goza de protección preferente frente a la propiedad" (Francisco MUÑOZ CONDE, 300: p. 317). "El patrimonio es el bien jurídico protegido. Es el derecho que el dueño tiene sobre un patrimonio y disfrute de sus bienes muebles" (Alfonso SERRANO GÓMEZ, 325: p. 296). "La propiedad es protegida de forma distinta ante dos tipos de ataque que revisten también formas distintas. La propiedad puede ser atacada como tal derecho (de propiedad a través de la figura de daños, en el que el merecimiento de pena se debe a que a través del mismo se deja sin contenido al derecho de propiedad como tal al destruir o deteriorar la cosa sobre la que recaía (...). El ataque a la propiedad puede llevarse a cabo también privando al propietario de todas las facultades inherentes al dominio, pero con subsistencia del derecho de propiedad mismo (y de la cosa - ahora mueble sobre la que recae) a través de los delitos de apropiación (y expropiación correlativa): tales delitos son la apropiación indebida (nuda expropiación) y el hurto (como expropiación con correlativa expropiación de la cosa a su poseedor, sea o no propietario). Considerar al hurto como un delito contra la posesión supondría necesariamente entender punibles las conductas de quienes toman las cosas muebles ajenas para entregarlas a su dueño (...). Otro inconveniente de considerar a la posesión como el bien jurídico protegido en el delito de hurto es que tal consideración debería llevar a afirmar que el ladrón puede ser sujeto pasivo de un hurto cuando es despojado por otro de su botín" (José Miguel ZUGALDÍA ESPINAR, 230: p. 34 y ss.). "Objeto de la norma penal es sin duda la posesión de las cosas muebles. Tal posesión es protegida también por el derecho privado, mas esta tutela no puede considerarse suficiente, ya por la facilidad con la que las cosas muebles pueden ser irreparables, ya sea especialmente porque las cosas mismas enajenadas por quien no es propietario pasan en propiedad del adquiriente de buena fe. La insuficiencia del control civil ha inducido al legislador a recurrir a la más grave de las sanciones: la pena" (Francisco ANTOLISEI, 234: p. 208). "Analizadas las diversas opiniones al respecto, y a la vista de todo lo dicho, en una línea semejante a la sostenida por la doctrina mayoritaria, parece oportuno entender que en los delitos de hurto y robo comunes lo que se protege es la propiedad, bien directamente, bien a través del no respeto a la posesión. Ello dependerá de si existe o no disociación entre el derecho de propiedad y el de posesión. Partiendo de esta idea, cuando exista disociación entre ambos derechos en sujetos diferentes, puede decirse que la posesión será el bien jurídico protegido en primera instancia, de forma que si un tercero sustrae aquello que se posee sin que quien tiene el derecho de posesión sea propietario, se estará ante un delito de hurto o de robo, según se den o no los requisitos de este último, de la misma forma que ocurriría con la sustracción de la misma cosa al propietario" (Eva SOUTO GARCÍA 218, p. 39).
3. Resumen Resumiendo, dos son los principales criterios jurídico-doctrinarios sobre el bien jurídico protegido en el delito de hurto. Se tutela la propiedad (entendida como derecho o valor en cuanto relación de señorío), siendo esta posición el criterio mayoritario en la doctrina y jurisprudencia española (BAJO FERNANDEZ, RODRÍGUEZ DEVESA, VIVES ANTÓN, QUERALT JIMÉNEZ, GONZÁLES RUS, ZUGALDÍA ESPINAR, DE LA MATTA, GARCÍA ARÁN). El segundo criterio doctrinario considera que es la posesión el bien jurídico específico protegido (MUÑOZ CONDE, CUELLO CALÓN, RODRÍGUEZ RAMOS). Si bien los dos criterios señalados son los que mayores adherentes concitan, sin embargo, cada uno reconoce que complementariamente y/o indirectamente también se protege la posesión (para la tesis que toma la propiedad como bien jurídico) y la propiedad (para la tesis que hace de la posesión el bien jurídico). Lo cual, por lo demás, es lógico, ya que criterios rotundos y estancos
permitirían la existencia de numerosos puntos vulnerables que deslegitimarían en la práctica cada una de las posiciones señaladas. Junto a estas dos posiciones, existen otras minoritarias como la de SERRANO GÓMEZ, HUERTA TOCILDO y BUSTOS RAMÍREZ, para quienes es el patrimonio (325: p. 296), como globalidad, el bien jurídico, no siendo posible realizar una tarea de especificación ya que el titular de cualquier derecho real (propiedad, posesión, usufructo) puede ser sujeto pasivo del hurto. O la posición primigenia que sostenía RODRÍGUEZ DEVESA en su monografía El hurto propio (207: p. 75), en el sentido de que tanto el derecho de propiedad como la custodia de la cosa mueble eran los dos bienes jurídicos protegidos. Esta tesis, fundada en la doctrina alemana de MEZGER, WELZEL, LACKNER, DREHER/TRÖNDLE, es hoy minoritaria en este punto con relación a la defendida por SCHMIDHAUSER, ESER, SCHONKE-SCHRÖEDER, SAMSON que avala la idea de ser la propiedad el bien jurídico específico protegido. Miguel ZUGALDÍA (230: p. 34), descalificando la custodia como bien jurídico, precisa que esta más bien se trata de una emanación de la protección misma otorgada al derecho de propiedad. La posición más extrema y que ve en la simple tenencia del bien mueble el bien jurídico protegido, sostenida entre otros por FEDERICO PUIG PEÑA y CUELLO CALON, se halla muy minoritaria y cuestionada.
4. Argumentos y contraargumentos a) Argumentos de la tesis de la propiedad como bien jurídico específico del hurto
- Con el hurto es el propietario quien pierde en estricto las facultades del ejercicio del derecho de propiedad.
- De existir consentimiento del propietario para la sustracción se excluye la ilicitud del hurto
- El consentimiento del poseedor no produce tales efectos.
- La pérdida del valor del bien afecta al propietario no al poseedor. b) Argumentos de la tesis de la posesión como el bien jurídico específico del hurto
- Permite tutelar situaciones diversas que el criterio de la propiedad no siempre llega a cubrir. No siempre el derecho de propiedad está actualizado en el momento en que se comete el hurto. Se afirma el delito aunque no aparezca el dueño. Argumento de importancia cuando la agresión patrimonial no afecta directamente al propietario, sino que lesiona el derecho de terceros poseedores.
- La posesión puede tener, a veces, una protección autónoma y preferente frente a la propiedad (ejemplo, propietario que sustrae la cosa de quien lo posee legítimamente; deudor prendario que, sin cancelar su deuda, se apodera de la cosa dada en prenda al acreedor).
- La posesión legitima de un bien mueble le da al poseedor de buena fe posición de propietario frente a terceros. a efectos de recuperarlo de quienes lo hayan sustraído ilegalmente. c) Contraargumentos (puntos vulnerables de la tesis de la posesión)
- Amplia excesivamente la injerencia del Derecho Penal.
- Implicaría la punición del comportamiento consistente en tomar las cosas muebles ajenas para entregarlas a su dueño.
- El consentimiento del poseedor para la sustracción del bien no legitima el hecho.
- Supondría afirmar sin mayor argumentación- que el ladrón puede ser sujeto pasivo de hurto cuando a su vez es despojado de su botín por otro.
El sujeto activo es así una persona fisica indeterminada, al tratarse de un delito común. Por lo mismo puede ser un particular, un funcionario o un servidor público, pero no una persona jurídica o un colectivo institucional. No es sujeto activo de hurto el funcionario o servidor público que vinculado funcionalmente con el bien mueble que forma parte del patrimonio público se apodera de él. En este caso estaremos, de concurrir determinados vinculadores jurídicos, ante un delito de peculado. Se tratará de hurto o apropiación ilícita si carece de tal vinculación funcional. No puede ser sujeto activo el dueño o propietario del bien. El propietario del bien que lo sustrae a quien lo tenga en legítima posesión (custodio, depositarios judiciales, acreedores prendarios, etc.) no es sujeto activo de hurto, sino de una modalidad especifica de apropiación ilícita (furtum possesionis) (art. 191). No puede ser sujeto activo quien es poseedor legítimo de la cosa. No es sujeto activo de delito quien se apodera de cosas sin dueño o abandonadas por sus dueños. El arrendatario o persona que ha alquilado un bien mueble (automóvil, máquina, etc.) que lo entrega ilegítimamente a un tercero, lo dona o vende, no es sujeto activo del delito de hurto, sino de apropiación ilícita. Es también sujeto activo quien se apodera de bien mueble parcialmente ajeno, hipótesis legal en la cual ingresan los copropietarios o coherederos que se apoderan en demasía de la cuota determinada que les corresponde.
2. El sujeto pasivo La titularidad del sujeto pasivo recae en el propietario del bien mueble, quien puede ser persona natural o jurídica, un colectivo social o institución pública o privada. Los poseedores y detentadores del bien son los afectados inmediatos cuando la acción delictiva se dirige contra ellos para la sustracción-apoderamiento del bien. El poseedor legítimo del bien mueble ocupa frente a terceros (no frente al dueño) la posición de propietario. En tal perspectiva, complementaria al criterio de la propiedad como bien jurídico, el poseedor legítimo asume la calidad de sujeto pasivo, máxime si el propietario no es actualizable a la fecha de los hechos delictivos. En el caso de los detentadores del bien (por ejemplo, los dependientes de una tienda comercial, los vendedores, transportistas de mercaderías, los empleados de ventanilla de banco, etc.), vale decir de personas que tienen bien delimitadas sus funciones de dependencia y sus roles, no resulta de rigor considerarles sujetos pasivos del delito, tratándose de afectados o perjudicados inmediatos. El condómino o el coheredero afectado puede ser igualmente sujeto pasivo. Los que tienen la posesión de bienes adquiridos contrariando el derecho (mediante la comisión de delitos - estafa, robo, hurto, receptación, peculado, corrupción funcional-) no pueden ser considerados de ser dichos bienes objeto de sustracción- sujetos pasivos del delito, menos aún los que sufren la sustracción de bienes de calidad o procedencia delictiva (drogas, especies de fauna y flora en extinción tuteladas por el derecho penal, objetos considerados de patrimonio histórico, etc.). En tales casos es el propietario o el Estado el que asume la titularidad del sujeto pasivo. En la línea de interpretación anterior es discutible considerar que el que detenta o posee de facto bienes ajenos, a los que ha accedido ilícitamente mediante sustracción o cualquier forma de apoderamiento-apropiación, pueda ser sujeto pasivo del delito de hurto, en la hipótesis de un
tercero que le sustrae dichos bienes, tema que en la dogmática y jurisprudencia alemana (también española) se discute al punto de considerar que el hurto-robo es posible tanto contra quien tiene un ámbito de custodia legal, ilegal o incluso del detentado por el ladrón, ya que lo que está en juego es la violación del derecho de propiedad del propietario V. LOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO PENAL La figura peruana de hurto básico contempla tres elementos normativos: bien mueble, ajenidad total o parcial, e ilegitimidad.
1. Bien mueble (el objeto material del delito) La inmensa mayoría del contexto legislativo penal occidental utiliza la frase "cosa mueble”: España, Italia (cosa mobile), Alemania (bewegliche sache), Portugal, Suiza (chose mobilière), Argentina, Paraguay, Colombia, Brasil, Chile, Bolivia, etc. Algunos Códigos Penales restringen la frase al término "cosa" (Francia, Ecuador). El Código Penal de 1863 usaba la palabra "cosa"; igual ocurrió con el de 1924. En 1991, el legislador peruano, siguiendo una tradición extraña al Derecho Penal y cara al civil, hizo uso del vocablo "bien". La Exposición de Motivos del Código Penal no da las razones para tal cambio, debiendo considerarse que constituyó argumento de fuerza la utilización de dicho término en el Código Civil de 1984 (también incluido en el derogado de 1936), afirmándose la idea de uniformizar el lenguaje jurídico y evitar así problemas hermenéuticos innecesarios. Si bien entre los vocablos "bien" y "cosa" pueden establecerse relaciones de afinidad y diferenciaciones de orden filosófico y jurídico, incluso ontológico en general, para los efectos práctico-jurídicos de tutela penal patrimonial las utilizaremos con igual significación, con los matices que más adelante se efectuarán. Refuerza esta idea el hecho de que el derecho penal patrimonial peruano no puede ser una isla con relación al conglomerado de Códigos Penales seguidores de la tradición jurídico romano-germánica. En tal perspectiva, salvo algunas excepciones y con precisiones ulteriores, se tomará en el decurso del presente trabajo las palabras "bien" y "cosa" con igual significado de uso. La frase "bien mueble" en estricto, alude a todo objeto perceptible, fiscalizado, tangible (que ocupan corpóreamente un espacio definido de localización) y valorado económicamente con base en el referente que da el mercado de bienes, debiendo hallarse lo suficientemente autonomizado o con capacidad de serlo (estatuas, enrejados, ornamentaciones adheridas a los inmuebles, animales, frutos, etc.) y susceptible de desplazamiento y apoderamiento. La característica de ser perceptible es vital en la noción de bien mueble en los delitos patrimoniales, con ello se indica su capacidad de objetivación, esto es, su existencia real. La fisicalidad concierne a su materialidad, a su existencia ontológica o de hecho. Por otro lado, su valoración económica permite diferenciarlo de las cosas afectivas o personalísimas que, en el contexto del mercado y tráfico jurídico de bienes, consideradas en sí mismas, carecen de traducibilidad pecuniaria. Que el bien sea susceptible de desplazamiento implica que pueda ser cogido con las manos o aprehendido por medios distintos (mecánicos, tecnológicos, usando animales, energías, reencauzamiento, etc.), a efectos del traslado ilícito de dominio. a) Definición de bien (cosa) mueble 'Cosa mueble', en el estricto sentido objetivo que reclama el artículo 237 del CP [1924), es la que puede llevarse o transportarse de un lugar a otro, ya sea por su propia energía natural o por efecto de una fuerza externa, tenga independencia corpórea o se encuentre destinada en forma permanente o adherida temporalmente a un bien inmueble del cual fue separada por el ofensor del patrimonio (...) Para nuestra dogmática penal será "cosa mueble', por tanto, aquella que puede
particular: brevetes, pasaportes, licencias, cédulas de identificación, etc., al tratarse de instrumentos desprovistos de representatividad económica - a no ser el valor que como cosas materiales posean- y no estar sujetos al tráfico comercial, no resultan asimilables al concepto de bien mueble exigido por el delito de hurto Los billetes perforados, las monedas visiblemente anuladas en su valor y representatividad comercial. los billetes y monedas fuera de circulación, las fotocopias de los títulos-valores y documentos falsificados carecen de idoneidad intrínseca y formal en cuanto tales para ser considerados bienes muebles al objeto de protección penal por delito de hurto en cuanto supongan un derecho de propiedad estatal o privado, a no ser por su valor de cosa en sí, en caso de tenerlo.
2. El comportamiento típico: apoderarse ilegítimamente El sujeto activo del delito deberá apoderarse ilegítimamente del bien mueble mediante sustracción para que se consume el delito de hurto. Como señala Lorenzo CARNELLI (155: p. 225), los Códigos no han definido el concepto jurídico del apoderamiento o lo han hecho en forma imprecisa, razón por la cual ha tenido que ser definido doctrinariamente. "Apoderarse" es una declinación lingüística del verbo "se apodera", representando - precisa PEÑA CABRERA (305: p. 19)- el núcleo de la tipicidad del hurto. Por apoderarse se entiende la situación de disponibilidad en la que se encuentra el sujeto activo con relación al bien mueble sustraído, vale decir, se trata de un estado de hecho resultante de las acciones de sustracción practicadas por el propio agente del delito, por el cual este adquiere ilegítimamente facultades fácticas de señorio sobre el bien mueble, pudiendo venderlo, donarlo, usarlo, destruirlo, guardarlo, etc., facultades que son incompatibles con las ejercidas legítimamente por el propietario. Para llegar o acceder a ese estado-resultado de apoderamiento el agente deberá: a) quebrar el ámbito de custodia-vigilancia practicada sobre el bien por el propietario o poseedor; b) efectuar desplazamiento material o funcional del bien; y c) constituir un nuevo ámbito de dominio de hecho bajo su competencia y desde el cual dispondrá del bien mueble a sus fines delictivos. Lectura que es conocida con el término latino de la ablatio (separación, desprendimiento, corte) y que constituye el momento consumativo ideal que, sin embargo, puede entrar en conflicto con las necesidades político-criminales de adelantamiento de la fase de consumación del hurto desde el ámbito de protección penal del bien jurídico.
