Instituciones Básicas de Derecho Administrativo, Apuntes de Derecho Administrativo

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APUNTES

[INSTITUCIONES BÁSICAS DE

DERECHO PÚ BLICO]

Unión de Estudiantes de Ciencias Jurídicas|AECUC3M

TEMA 1: INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE LA ADM. PÚBLICA:

Lo básico antes de estudiar cualquier materia es conocer una definición básica de la misma, lo que nos obliga aproximarnos a la idea de derecho y a la de administración. Sobre el concepto de derecho no insistiremos, pero sícon el de Administración pública. El Derecho Administrativo se caracteriza por ser: Propio: Hace referencia a que el derecho administrativo es un derecho particular y distinto, que corresponde bien a sujetos determinados (el derecho mercantil es el derecho propio de los comerciantes, diferenciándose del derecho civil, dirigido a todas las personas) o bien a determinados territorios. El derecho administrativo es propio porque estábasado en principios esenciales distintos de los propios del derecho civil. Mientras que éste se inspira en la libertad o respeto a la autonomía de la voluntad; el derecho administrativo se basa en el principio de legalidad (los ciudadanos tienen que actuar según su deber y según lo dictado por la ley), el principio de la ejecutividad de los actos administrativos,… Peculiar: La diferencia con otras ramas del derecho es muy importante, ya que los principios del derecho administrativo son opuestos a los que inspiran el derecho civil. Por ello, el derecho administrativo no es simplemente peculiar, sino que es radicalmente distinto a otras ramas del derecho. Autónomo: Es autónomo porque en caso de que exista una laguna, el Derecho administrativo no acude a cualquier norma del ordenamiento, sino que acude a su propio derecho para auto-integrar sus lagunas con instituciones análogas del mismo. Es decir, el derecho administrativo se basta a símismo para encontrar la respuesta dentro de las propias normas administrativas. Estos tres rasgos nos dan una definición clara: el derecho administrativo es un derecho propio, peculiar y autónomo de la Administración pública en su organización y actividad, como decía el autor Villar Palasí. Existen múltiples definiciones más, de autores como García de Enterría, Giannini, Alessi,… El derecho administrativo tiene como objeto la administración pública, partiendo de la gran dificultad para delimitar el concepto de administración, por su doble significado: tareas destinadas al bien común/ instituciones que gestionan un estado. Para comprender mejor el concepto lo tomaremos siempre como actividad administrativa de carácter estatal o público. El contenido y los límites del derecho administrativo distan mucho de ser claro, debido a las distintas modalidades que se han dado durante la historia en los diferentes países. Hoy en día derecho administrativo suele definirse como el conjunto de normas que, desarrollando el estatuto constitucional de la administración pública, regula su organización y actividad.

CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: La Administración pública se define como el aparato organizativo e institucional que dotado de personalidad jurídica y bajo la dirección del gobierno, desarrolla las funciones y realiza las tareas del estado que no corresponden a los demás poderes y órganos constitucionales. La administración es una organización cuya actividad se hace presente en la mayoría de los ámbitos y facetas de la vida social, siendo asífundamental

La afirmación de la soberanía nacional, soberanía que antes era del rey. Separación del poder en tres aspectos: ejecutivo, legislativo y judicial. Nacimiento del estado moderno: ejércitos permanentes, impuestos y burocracia. Toda esta situación propicia la necesidad de una aparato específico destinado a la administración. La forma de entender las relaciones entre el poder ejecutivo y el legislativo varían según las épocas. Todo ello afecta al papel de la Administración, que es el aparato organizativo dotado de permanencia encargado de la decisión material de las decisiones del poder ejecutivo. De esta manera, la administración comienza a diferenciarse del poder ejecutivo, cosa que no podía decirse antes de la Revolución Francesa. Igualmente se consagra la separación radical entre las funciones judiciales y las administrativas, prohibiendo a los jueces interferir en la acción de la administración. Se prima la protección del poder ejecutivo frente al judicial. Asísurgen las bases del Estado de régimen administrativo, característico por sus poderes separados, constituidos y determinados. La distribución entre la justicia y la administración está ahora totalmente definida. La administración sustituye al modelo judicial-administrativo del Antiguo Régimen, y se caracteriza por: La separación de la función judicial y de la administrativa. La eliminación de la burocracia. La primacía de la ley. La jerarquía entre los niveles administrativos. Las labores administrativas suelen ser: cobro de impuestos, aplicación de ingresos públicos, contratos, recogida de información, venta de bienes nacionales, supervisión de la administración,… El tránsito hacia la modernidad (motivado por diversas causas: comercio, aumento de la población urbana, ruptura del dominio de la iglesia y de la nobleza) supone una enorme centralización del poder y la creación de una organización capaz de atender a las necesidades. La ciencia de la policía y los tratados de la policía, que surgen anteriores a la revolución francesa, ponen de manifiesto que el monarca no debe gobernar según su capricho sino actuar de manera lógica y buscando el bien de su nación. De esta manera se produce el nacimiento de la ilustración, adoptando cada vez más esta idea y alejándose de las anteriores. El Derecho administrativo no surgióde la Revolución tal y como lo conocemos hoy, aunque síque naciócon sus rasgos fundamentales. Cada país europeo acometió su propia asunción de ideas revolucionarias acomodándolas a sus necesidades nacionales. La administración se ha modificado y ha evolucionado a lo largo del tiempo, aunque no ha perdido su esencia. (*)

3. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. La Administración pública puede examinarse desde dos puntos de vista: los preceptos que contiene la Constitución y que van referidos a la administración pública o desde el marco constitucional en el que se inserta el poder ejecutivo. Elegiremos esta última perspectiva ya que nos proporciona una visión sistemática (examinaremos cada precepto en conjunto, no de manera aislada) e histórica de la administración. El papel de la administración estáen gran medida en función del tipo de estado, ya que no es lo mismo un estado que se limite a mantener el orden público que uno que además defienda unos valores como la libertad o la justicia. Las cláusulas del estado que recoge nuestra constitución (estado derecho, social, democrático, descentralizado,…) condicionan la estructura y funciones de la Administración. Con este cambio la administración asume los objetivos de dichas cláusulas, por lo que tiene que permanecer

activa diseñando políticas y estableciendo programas de la aplicación de las mismas, como por ejemplo el tema de la igualdad de estudio (política de becas). Cláusula del estado democrático: La administración en un estado democrático significa muchas cosas, aunque habría que empezar por matizar lo que significa estado democrático en nuestra constitución. Partimos del sentido más usual (prescindiendo de la tautología que encierra que todo estado de derecho ha de ser democrático, ya que el sufragio es un derecho), entendemos que todos los poderes del estado fundan su legitimidad en la voluntad del pueblo. A consecuencia del principio democrático, el poder legislativo se caracteriza por la elección directa de sus senadores y diputados. No podemos decir lo mismo del poder judicial, ya que sus magistrados no son elegidos por el pueblo. Sin embargo no está del todo desvinculado, ya que en cierta medida los jueces aplican la voluntad popular. Igualmente ocurre con los órganos constitucionales (TC, Consejo de estado,…). En el caso del poder ejecutivo, su forma de designación en España se caracteriza por ser indirecta, ya que el presidente de gobierno es investido por el Congreso de los diputados. La administración tiene mucho en común con el gobierno, ya que comparten los mismos cargos. Ambos conceptos suelen confundirse, por lo que es necesario matizar que la administración es la acción política del gobierno. Los miembros y órganos de la administración (salvo los ministros, elegidos por el gobierno), no responden a un sistema de elección democrática por parte del pueblo, sino a un sistema burocrático. El modelo de estado democrático establece una serie de principios (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político) y una serie de valores y derechos inviolables. Todo esto se configura como un sistema axiológico que actúa como marco orientativo para el estado, además de configurarse como un principio interpretativo y un criterio de control. Toda la actividad administrativa debe estar legitimada democráticamente, aunque varía: -Administración estatal: es una democracia representativa, pues el principio democrático exige que la totalidad del poder público constituido estésujeto a la responsabilidad y al control por el pueblo. -Administración local: este tipo de administración con una legitimación democrática propia: directa en el caso de los municipios y representativa en el caso de las provincias. Esta peculiaridad reside en dos principios: autoadministración y legitimación democrática. Por lo tanto podemos decir que los municipios responden plenamente al principio democrático. -Administración en estado puro: La CE utiliza la autoadministración en su forma pura con alcance puramente funcional, para l agestión administrativa de determinados intereses sociales que necesitan de la legitimación adicional. Se da en colegios profesionales, universidades,… En resumen, el principio democrático estápresente en la administración pública a través de la dirección de la acción administrativa por los órganos del gobierno. Pero la administración se basa también en el principio burocrático, dotando al aparato administrativo de permanencia y profesionalidad. Cláusula del estado de derecho: En cuanto a la proclamación del estado de derecho también tiene una serie de consecuencias para la administración pública. La administración se somete al estado de derecho en dos ámbitos: formalmente (principio de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, control por parte de los tribunales…) y materialmente (respeto con la propiedad y los derechos de los ciudadanos, establecidos en la CE). Otra de las consecuencias más importantes del estado de derecho es la separación de poderes. Hoy en día no se

Comunidad). Cláusula del derecho comunitario: Todo ello resultado además afectado por la apertura de España a procesos de integración supranacional, establecidos en los artículos 93 y 94 de la Constitución. Esta incorporación ha determinado que las estructuras administrativas tengan que adoptarse a las normas europeas, ya sean directamente aplicables o bien precisen la trasposición al orden interno. En todo caso, el reparto de interno de competencias entre el estado y las comunidades autónomas no puede quedar afectado por la integración europea, aunque síes cierto que muchas de las materias que negocia el estado en Bruselas son competencia exclusiva de las comunidades autónomas. Esto exige que el estado, sin perder sus competencias en relaciones exteriores, busque la participación de las comunidades autónomas en el momento de aprobar las normas comunitarias en aquellos sectores de competencia autonómica. Por otra parte, la UE sólo ejecuta sus propias normas en casos limitados, ya que la regla general establece que el derecho comunitario sea ejecutado por los estados miembros. Todo esto ha generado cambios profundos en las administraciones públicas, en sus relaciones entre ellas y en el establecimiento de órganos de colaboración entre todas las administraciones.

MÁS COSAS: El éxito de la acción administrativa depende cada vez más de la colaboración entre los ciudadanos y la propia administración. La situación es válida para España. La singularidad de la transición no sólo supone la reconstrucción de un estado, sino también un proceso de integración comunitario. Durante este periodo se configura el derecho administrativo actual de España, por dos vías: política (gran tarea de los administradores durante la década de los cincuenta) y científico-dogmática (con brillantez por la Revista de la Administración). En cualquier caso, el desarrollo del derecho administrativo desde los sesenta es espectacular. No hay que olvidar que en España también tienen peso otros elementos de transformación generales al mundo occidental. -Desde el puto de vista de la organización administrativa, se continúa viviendo sobre el modelo administrativizador del poder ejecutivo en su conjunto. Esta quiebra se produce por una triple vía: La CE distingue entre gobierno y administración, lo que obliga a distinguir las funciones de cada uno. El Gobierno dirige a la administración (función gubernamental) Descentralización masiva del poder público, rompiendo con la homogeneidad. Descentralización funcional, que da lugar a administraciones independizadas. -Se sigue entendiendo que la actividad de la administración estáencuadrada y programada por la ley, a pesar de que el concepto clásico de ley estádesfasado. Esto hace muy difícil encuadrar y manejar técnicamente las nuevas formas de poder de la administración. -La teoría administrativa sigue sin poder desprenderse del esquema basado en la intervención autoritaria y el acto administrativo unilateral. -La construcción técnica de la relación jurídico-administrativa no ha experimentado no ha experimentado un progreso sustancial a pesar de la evolución de la realidad. En definitiva, el análisis del derecho administrativo español nos lleva a la conclusión de que es necesario revisar profundamente sus presupuestos. Es necesaria una reforma profunda, reconsiderar el objeto y el

método del derecho administrativo. La concepción subjetiva de E. García de Enterría supone un considerable avance, puesto que destaca lo sustancial: la administración pública se ha institucionalizado como poder público constituido dotado de personalidad jurídica. La teoría tiene su fallo en el exceso de formalismo. La administración se caracteriza por bipolaridad, entre su concepción como sujeto público y su concepción como sujeto privado. Esta definición de administración es cuestionable por varias razones: En la CE ni la administración pública ni el ciudadano son sujetos articulados. Igual que la persona tiene articulaciones jurídicas diversas (derechos fundamentales), el poder público también tiene diversidad de ámbitos para dirigir su acción. En una sociedad como la actual, el modelo de derecho administrativo no puede ser el de la administración autoritaria. La sustancia del derecho administrativo se ha desplazado hacia la administración prestacional. La capacidad de racionalización de la materia administrativa del concepto de prestación estáalcanzando sus límites. Va surgiendo asíla necesidad de complementar e incluso sustituir el principio prestacional por otros principios nuevos. La administración determina progresivamente los límites, condiciones y términos de la acción social y económica.

como parte de la administración conservan su propia personalidad, aunque también posean una personalidad específica por pertenecer a la administración.

2. LA PERSONFICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ESTADO. Las administraciones públicas actúan para el cumplimiento de sus fines con una personalidad jurídica única. La personalidad jurídica nos permite identificar las distintas administraciones, asícomo las funciones y ámbitos de actuación. Este proceso es necesario para su definición. España se constituye en un estado social y democrático de derecho del que forman parte las administraciones públicas. Para identificar su posición es necesario tener en cuenta la doble dimensión organizativa: horizontal (división clásica de poderes ejecutivo, legislativo y judicial) y vertical (tres niveles según la estructura territorial: estatal, autonómico y local) Organización horizontal: Dentro de la organización horizontal la administración se encuadra en el poder ejecutivo, a pesar de que no existe formalmente como tal, sino que es una idea que permite identificar una estructura que cumple unas funciones dentro del estado. No es un poder único (pues recae en el gobierno y en la administración) ni homogéneo (ya que se entrama en distintas estructuras) El poder ejecutivo se compone del gobierno y de la administración, y sus funciones son ejecutar leyes, planificar y ejecutar distintas políticas,…Su estructura y posición se comprende mejor distinguiendo la función ejecutiva de la spropias de los demás poderes. El poder legislativo (Cortes Generales y Parlamentos autonómicos) aprueban leyes y eligen al presidente con el consentimiento del pueblo. El poder judicial tiene encomendada la función jurisdiccional que consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en sus distintos órdenes jurisdiccionales, aplicando las leyes para sancionar a los infractores, resolver conflictos,… El Poder ejecutivo, por su parte, desarrolla las políticas que estime oportunas y se encarga de la ejecución de las leyes mediante la actuación conjunta del gobierno y la administración. La ejecución de las leyes por parte de poder ejecutivo implica la función de dirección política para establecer objetivos, las estrategias y medios jurídicos para alcanzarlos,… En primer lugar a nivel estatal y autonómico la dirección política se ejerce por el gobierno estatal o autonómico mediante la iniciativa legislativa. Dentro de la iniciativa legislativa destaca la correspondiente a la ley de presupuestos, que resulta determinante para materializar la acción política mediante la dotación de recursos económicos. En segundo lugar, el gobierno de la nación y los autonómicos también desarrollan la acción política con el respaldo parlamentario, dictando normas con rango de ley. En tercer lugar, el gobierno y el pleno de las administraciones locales tienen reconocida la potestad reglamentaria con la que desarrollan el contenido de las leyes concretando ya articulando su contenido. Por último, más allá del ejercicio de la acción política, estos órganos de gobierno tienen reconocida la capacidad de adoptar decisiones en ejercicio de pura administración. Desde el poder ejecutivo se desarrolla una acción administrativa conforme a la acción política desde sus órganos de gobierno. Esta actividad administrativa puede ser asumida por los órganos de gobierno, aunque corresponde esencialmente a las administraciones públicas. La actividad del gobierno se completa con la actividad administrativa mediante la que se produce una

ejecución difusa de las políticas articulando su aplicación en casos concretos. Esta visión horizontal y funcional permite definir a la administración como un aparato organizativo e institucional que dotado de personalidad jurídica y bajo la dirección del gobierno, actúa como su brazo ejecutor. Imputación de los actos al órgano: Uno de los aspectos esenciales de la organización administrativa consiste en cómo la actuación de las personas físicas que trabajan en la administración vale como fuera actuación de la organización administrativa misma. Es la llamada imputación, que relaciona al órgano administrativo y a su titular. Para que esta imputación sea legítima tiene que cumplir unos requisitos: correcta provisión del órgano y la actualidad de la investidura de éste/ actuación del titular o gestor del órgano en ejercicio de las competencias atribuidas a éste. La competencia: La competencia es un concepto básico de derecho administrativo de difícil definición. La competencia es la circunstancia o presupuesto que permite actuar válidamente a un órgano administrativo o a una administración en un campo determinado. La determinación de la competencia habilita a un órgano para actuar sobre una determinada materia. La asignación de competencias siempre se hace mediante la normativa. Las competencias pueden clasificarse según determinados criterios: competencias específicas y generales, competencias repartidas, concurrentes y compartidas, competencias ordinarias y extraordinarias,… La asignación de competencias se hace conforme a unos determinados criterios: -Criterios primarios: determinaicón competencial del orden público, su infracción invalida el acto: Criterio material (asignación de la competencia según la materia, división del trabajo) y criterio territorial (se asigna la competencia en función del territorio) -Criterios secundarios: definen una competencia cuyo desconocimiento supone una irregularidad: Criterio jerárquico (se asigna la competencia según la posición del órgano en el ordenamiento) y criterio temporal (por razón del tiempo) En ocasiones la atribución de competencias genera conflictos entre varias administraciones que pretenden tener competencia sobre un mismo asunto. Organización vertical: Desde la perspectiva vertical estudiamos las administraciones según su distribución territorial, teniendo en cuenta que no existe una única administración sino una pluralidad de ellas. Existen tres niveles: estado, comunidades autónomas y entes locales. La identificación de cada una de estas administraciones es posible gracias al dato de la personalidad jurídica. Catalogaremos las administraciones públicas de la siguiente manera: -Las administraciones territoriales son las que se integran directamente en la organización existente en cada uno de los niveles territoriales y forman parte esencial de entes políticos primarios como el estado. Su carácter esencial se debe a que no tienen un fin determinado, sino que buscan intereses generales. -Las administraciones instrumentales (también llamadas fundacionales) tienen un carácter secundario y limitado, que se manifiesta en su vinculación a una administración territorial matriz (con la excepción de las administraciones independientes). Su naturaleza instrumental se debe a que intentan cumplir determinados fines. Además carecen de la totalidad de las potestades administrativas típicas, sobre todo de aquellas que

encomienda es la mayor eficacia de la acción administrativa o la carencia de medios idóneos. La encomienda de gestión no comprende la traslación de la competencia, por lo que al órgano que efectúa la encomienda le corresponde siempre la adopción de cuantas decisiones y resoluciones de carácter jurídico deban producirse en ejercicio de la competencia.

3. EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. El poder ejecutivo estáconstituido por el entramado Gobierno-administración, relación bastante compleja por los numerosos matices que presenta. Además, el poder ejecutivo no es único, ya que se descompone en función de los niveles territoriales (estado, comunidades autónomas y entes locales). En este último ámbito no existe diferenciación entre gobierno y administración. En el caso del estado y de las CCAA, el gobierno estatal y los autonómicos son órganos distintos de las administraciones públicas. Sin embargo, el gobierno goza de una naturaleza dual (punto de vista orgánico y funcional): -A nivel de organización, el gobierno de la nación y los autonómicos se componen de un presidente y de ministros o consejeros, que a su vez encabezan los departamentos de la administración. Los ministros conexionan en gran medida el gobierno con la administración. -A nivel de funciones, el Gobierno tiene encomendada la dirección de la política general y de la administración, cuyo desempeño ejerce tanto funciones constitucionales de gobierno como de administración, que dan como resultado actos políticos (plenamente controlables por los tribunales) Estas funciones básicas o actos administrativos suponen un porcentaje muy reducido de la actividad del gobierno, aunque tienen gran importancia (relaciones internaciones, convocatoria de elecciones,…) El poder ejecutivo estatal se compone del gobierno de la nación y de la administración general del estado. El Gobierno es un órgano constitucional diferenciado de la administración general del estado, con la que se encuentra perfectamente articulado (Título IV de la CE) El Gobierno de la Nación se compone del presidente, de los vicepresidentes y de los ministros. A partir de esta composición, el Gobierno se caracteriza por: Principio de dirección presidencial: la figura del presidente resulta decisiva, ya que decide la estructura y composición del gobierno. Principio de colegialidad: los miembros del gobierno se reúnen como órgano colegiado del Consejo de Ministros. Principio departamental: otorga al titular de cada departamento una amplia autonomía y responsabilidad en el ámbito de su respectiva gestión; es decir, los ministerios. La Administración General del Estado, constituida por órganos jerárquicamente ordenados y dispuestos conforme a un criterio departamental, actúa desarrollando funciones ejecutivas de carácter administrativo. La principal de sus características es su sumisión a la dirección del gobierno y lo dispuesto en la Ley (LOFAGE). El Gobierno cuenta con la administración como brazo ejecutor para el desarrollo de sus políticas gracias a la actividad de ejecución administrativa. Esto no quiere decir que la administración encuentre perfectamente predeterminada su actividad ni que actúe de forma automática, sino que se trata de una programación básica y orientativa. En cuanto a la estructura y composición, la administración general del estado está formada por órganos jerárquicamente ordenados y distribuidos por departamentos. Se rige por dos principios: el de jerarquía (estructura piramidal que garantiza la unidad) y el principio departamental (mayor eficacia y eficiencia).

Conforme a estos dos principios la organización de la administración se estructura en órganos centrales, integrados por cada uno de los ministerios, y órganos territoriales periféricos (basado en delegados y subdelegados del gobierno). Cada ministerio comprende uno o varios sectores funcionalmente homogéneos de actividad administrativa, que son dirigidos por el ministro (miembro del gobierno que define, ejecuta, controla y evalúa las políticas de su competencia. Además de estos órganos superiores, existen multitud de unidades administrativas más simples, los funcionarios, que posibilitan la administración. Los funcionarios son empelados públicos que constituyen un elemento permanente de las administraciones públicas y su estatuto es el resultado de la evolución hacia la profesionalización, al neutralidad y la objetividad de unas administraciones que son dirigidas por el Gobierno pero que no son creadas por éste. En las CCAA el poder ejecutivo se estructura sobre la base de un gobierno y de una administración pública. De este modo, los Estatutos de autonomía establecen la composición, funciones y organización de los gobiernos autonómicos. Al igual que ocurre a nivel estatal, existe un desarrollo legal de ambas instituciones que se contiene en Leyes autonómicas. Los gobiernos autonómicos se estructuran y organizan de forma paralela al gobierno de la nación, a partir de un presidente y unos consejeros nombrados por éste. La administración autonómica comparte con la administración general los mismos principios organizativos, por lo que presentan un fuerte paralelismo en cuanto a cargos. Además de estos órganos centrales, la administración autonómica cuenta con sus propios órganos territoriales periféricos para desplegar su acción administrativa en todo su territorio. Dentro de la administración local no existe una diferenciación clara entre el gobierno y la administración, ya que se produce una elección democrática de todos sus miembros. En los municipios el gobierno y la administración corresponde a sus respectivos ayuntamientos, integrados por un alcalde y concejales que elige el pueblo. Conforme a dicha estructura básica, la posición del alcalde y del pleno no se puede equiparar a la correspondiente a la del presidente y el gobierno, ya que la organización del poder local presenta una lógica propia. En primer lugar, no se proyecta la dinámica característica de la división de poderes, ya que aunque los municipios gocen de autonomía ésta no es plena, pues carecen de potestad legislativa. Además, el hecho de que los concejales en los diferentes órganos de gobierno desempeñen tareas de la administración hace innecesaria la estructura diferenciada entre Gobierno y administración. El pleno se convierte en el máximo órgano de representación política y el alcalde en el motor de la actividad municipal. Las Juntas de Gobierno suponen un equivalente al gobierno a nivel local. Incluso en los municipios de gran población existe una organización territorial desconcentrada, las Juntas de Distrito. Igualmente se produce la descentralización funcional administraciones instrumentales (organismos públicos dotados de personalidad jurídica propia especializados en la gestión de servicios públicos municipales) La provincia es una entidad local con personalidad jurídica propia, determinada por la agrupación de municipios y división territorial para el cumplimiento de las actividades del estado. El gobierno y la administración de las provincias están encomendados a las Diputaciones Provinciales, encabezadas por un presidente. Los cabildos y consejeros en las islas se asimilan en su organización a las diputaciones

Delimitación de sus funciones y competencias. Dotado de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento. No podrán crearse nuevos órganos que supongan duplicación de otros ya existentes si al mismo tiempo no se suprime la competencia de éstos. Cada administración pública cuenta con su propio régimen para crear, modificar y suprimir órganos, así como para designar a sus titulares. En el caso de la administración general del estado y de las autonómicas, el diseño de su organización cambia periódicamente cada cuatro años, como consecuencia de la formación de un nuevo gobierno al celebrarse elecciones generales o autonómicas. El presidente reestructura los departamentos ministeriales o las consejerías, y el Consejo de Ministros establece su estructura orgánica básica. A nivel local se produce algo equivalente con la designación de nuevo alcalde. La competencia es el conjunto de facultades, poderes, atribuciones y responsabilidades que corresponden a una entidad territorial. La atribución de competencias a las entidades territoriales se lleva a cabo a través de la constitución y a través de los estatutos de autonomía; los cuales pueden completarse con leyes marco o leyes de delegación, que no sólo atribuyen competencias legislativas, sino también ejecutivas y administrativas. Las administraciones territoriales asumen las competencias administrativas y de ejecución dentro del conjunto de competencias que le correspondan a su sistema institucional. En el caso de las administraciones instrumentales sus competencias se atribuyen mediante ley de creación. Dentro de cada administración se determinan las competencias que corresponden a sus respectivos órganos, a partir de las características propias de cada uno de ellos. Si bien la competencia es irrenunciable y se ejerceráprecisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, esto no impide que existan unas técnicas de traslación o flexibilización de las competencias. En ocasiones la asignación de competencias puede ser no tan clara y dar lugar a solapamientos, duplicidades o lagunas. Por último, cabe hacer mención a una la relevancia de los órganos administrativos para determinar la posición de las personas físicas. Se trata de la figura de la imputación, que difiere de la dinámica existente en el ámbito de las personas jurídicas privadas, cuya voluntad se expresa a través de la representación. La cuestión resulta fundamental no sólo para determinar la responsabilidad por los daños derivados de las decisiones adoptadas, sino también para considerar la validez de dichas decisiones. La imputación impide que la administración se pueda desentender de los vicios, por lo que si se produce un error o una coacción sobre la persona física que la adopta se imputa a la propia administración, afectando directamente a la validez del acto. La imputación exige unas condiciones determinadas para que se produzca: La correcta provisión del órgano y la actualidad de la investidura. La actuación del titular o gestor del órgano en ejercicio de las competencias atribuidas a éste y no al margen de éstas o a título privado.

TEMA 3: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA ACTUACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES

PÚBLICAS.

1. LEGALIDAD Y DERECHO: SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y

SU DIMENSION CONSTITUCIONAL.

El principio de legalidad es una de las instituciones básicas del derecho administrativo, por lo que primero precisaremos el concepto de legalidad, con distintos significados y usos cotidianos. El concepto de legalidad se emplea en ocasiones para indicar que alguien actúa de acuerdo con la legalidad vigente, o bien que una determinada acción de la administración comporta una infracción de la legalidad. El concepto legalidad no se emplea con mucha precisión, ya que no se aclara si por respetar la legalidad se entiende respetar la ley en sentido formal o estricto (ley parlamentaria o normas con rango de ley), o si por el contrario dentro del concepto de legalidad incluimos las normas con rango inferior a la ley, superior (CE), o el derecho en todas sus fuentes (tratados internacionales, costumbre, principios del derecho,…) El concepto de legalidad admite muchos significados. La distinción entre ley en sentido vos y estricto y en sentido amplio pone de manifiesto que si por ley se entiende una regulación de las conductas, dicha regulación puede contenerse en una norma emanada de cualquier autoridad. La concepción estricta (concepción de ley en sentido literal: leyes parlamentarias, decretos legislativos y decretos leyes) no se corresponde con el uso generalizado del término, ya que lo habitual es que se emplee en sentido amplio. (artículo 106: los tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa) Sólo tiene sentido hablar de ley en sentido estricto cuando sea referente a reservas de ley o desde una perspectiva histórica para recordar el paso del absolutismo al constitucionalismo. Salvo estas excepciones, el concepto de legalidad se usa en sentido amplio, como dice la CE en el artículo 103.1 (“La actuación administrativa debe ser conforme a la ley y al derecho”) En este artículo se matiza que la administración no sólo se somete a la ley, sino también al derecho, un concepto mucho más amplio que el de ley. Cuando la administración no se ajuste al derecho estaráactuando ilegalmente, aunque lo infringido no sea directamente la ley formal. (Más que principio de legalidad, debería llamarse principio de juridicidad)

ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Desde una perspectiva histórica, el sometimiento a la ley en sentido formal es el primer eslabón de un proceso de sometimiento del ejecutivo y de la administración, al que concluye con el sometimiento pleno al derecho. Además, el sometimiento a la ley en sentido estricto tiene un especial significado por su relación con el principio de separación de poderes. El sometimiento del poder ejecutivo y de la administración a la ley en sentido estricto (ley que emana de la representación del pueblo) marca el tránsito de un estado organizado sobre la base del poder absoluto del rey a un estado organizado en torno a la ley procedente de la voluntad del pueblo. El primer constitucionalismo subraya el principio de separación de poderes en cuya virtud el legislativo hace la ley en sentido formal y el ejecutivo debe respetarla y ejecutarla. La ley formal marca el comienzo de una época en la que la voluntad del monarca absoluto deja de ser el referente. El principio de legalidad se refiere inicialmente a la prevalencia del legislativo (y de la ley que es producto suyo), sobre el ejecutivo y su sometimiento a ésta. Posteriormente el principio comprende también el sometimiento de la administración al

maniobra para decidir. En este ámbito, la administración se vincula de manera negativa, pues tiene margen para actuar como quiera, salvo prohibiciones expresas. Sin embargo, el hecho de que el ordenamiento atribuya una potestad discrecional no quiere decir que la administración sea libre de elegir, ya que siempre estásometida al servicio con objetividad de los intereses generales. En ningún caso tiene reconocida una libertad natural. De esta manera, en el ámbito del derecho privado, un padre tiene libertad para elegir con arbitrariedad a que hijo da más herencia, aunque sea injusto. En cambio, en el Derecho administrativo, un ayuntamiento al que le piden permiso los dueños de un bar, para poner una terraza en la vía pública, no pueden otorgar o denegar el permiso según caprichosamente, sino que tienen que mirar por el interés general. Por lo tanto, los particulares no tienen que actuar con vistas a los intereses generales, sino que actúan por su propio interés respaldados por el derecho. La Administración, por mucho margen de maniobra que pueda tener, siempre tiene que mirar por los intereses de la sociedad y estar sometida a la ley y al derecho. (*tres lecturas) Ejercicio de la potestad reglamentaria: En ocasiones las leyes remiten a reglamentos para una determinación material más concreta y exacta de su propio contenido. La duda se plantea en relación con que si el gobierno y la administración están sujetos positiva o negativamente a la ley, cuando desarrollan una materia por reglamento sin que la ley haya dado unas instrucciones claras sobre su desarrollo. Si se supone que el gobierno es libre para dar al reglamento el contenido que crea conveniente, en un principio se podría hablar de una vinculación negativa. Sin embargo, hay que tener en cuenta varias cuestiones: Aunque la ley no precise demasiado el contenido del reglamento, al fin y al cabo la potestad reglamentaria ejerce bajo el amparo de la ley, puesto que nunca tiene una libertad plena como para hablar de vinculación negativa como tal. Los tribunales controlan el ejercicio de la potestad reglamentaria, revisando que el gobierno actúe con vistas al interés general (el margen de libertad no es total) Podría ocurrir que el gobierno dictase un reglamento sin la existencia de ninguna ley previa que remitiera a éste. Con los reglamentos independientes habría que preguntarse (suponiendo de considerarlos legítimos), si el gobierno que ejerce tal potestad reglamentaria lo hace positiva o negativamente. Aunque pueda pensarse que el gobierno es libre de darle al reglamento la orientación y el contenido que quiera, siempre ha de actuar de acuerdo con la constitución y las leyes y con vistas a los intereses generales. Se concluye que, sea cual sea el margen con el que cuente el gobierno, su relación con el derecho nunca será la misma que la que tiene un particular. Por eso, aunque se defienda el pluralismo político (el gobierno puede dar una orientación propia al sistema), es un margen de maniobra que nada tiene que ver con el de los ciudadanos.

4. LAS GARANTÍAS DE LA LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: La proclamación del principio de legalidad no es una palabra vacía, cuyo fin consistía en describir una administración idílica de la que se hubiera condenado cualquier abuso o desviación. El principio de la legalidad se proclama en la CE en el artículo 9.1, y en los artículos 103 y 106 se ponen medios para que sea una realidad garantizada. Estos medios son muy diversos; el más evidente e inmediato es el control de la actividad administrativa por

el Poder judicial, aunque no es único instrumento para garantizar el cumplimiento del principio. Entre los demás medios podría distinguirse la creación de órganos destinados a asegurar el respeto al principio de legalidad. Entre estos mecanismos hay que mencionar: -Un procedimiento conforme al cual se produzcan los actos administrativos. Estos no pueden ser el fruto de una decisión repentina del órgano con competencias para tomar una decisión. Por el contrario, ha de garantizarse la observancia de unas reglas y de un procedimiento que lleven a que la decisión se adopte con todas las garantías de respeto a la legalidad. -Una organización de la administración pública que asegure una distribución de funciones y tareas mediante las cuales el órgano que ha de resolver está situado en una estructura con unas competencias predeterminadas. -Una función pública que asegure la imparcialidad de los funcionarios y su incompatibilidad. -Un sistema de recursos administrativos que permitan que los órganos superiores puedan revisar, en su caso, la actuación de de los inferiores. -La posibilidad de que la propia administración pueda revisar actos administrativos, sobre todo aquellos que incurran las infracciones más graves del principio de legalidad. El papel central en la garantía del respeto del principio de legalidad corresponde al Poder Judicial, pues según el artículo 106 de la CE “los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”. Una peculiaridad de la jurisdicción contencioso administrativa radica en que presupone la existencia de una actuación previa de la administración. A partir de esta actuación previa se produce el control, como dice la CE. La cuestión tiene su importancia, pues el término control presupone la existencia previa de la actuación administrativa, cuyo ajuste al principio de legalidad es que va a ser verificado por los tribunales. Puede ocurrir que, a veces, esa actuación consista en una omisión de la actuación debida, aunque sigue considerándose actuación. Ese dato de la actuación previa de la administración dota a esta jurisdicción contencioso-administrativa de una de sus peculiaridades, pues aunque ejerza con plenitud sus facultades de control, no deja de tener en cuenta que es la administración la elegida por el ordenamiento para ejercerlas. Esto significa que el tribunal tiene que controlar a la administración, no sustituirla. Este control puede resultar difícil cuando la administración ha ejercido facultades discrecionales, pudiendo actuar de formas distintas pero legítimas. En todo caso es la propia CE la que marca la finalidad de la actuación administrativa como un criterio de verificación del sometimiento a derecho de la actuación administrativa a través de la comprobación del previo sometimiento de tal actuación a los fines que la justifican. El alcance del control judicial es total en lo que se refiere a la actuación de la administración pública, si bien habría que distinguir la administración en general y el gobierno que la encabeza. El control judicial de las actuaciones administrativas comprende también la tutela cautelar; es decir, la adopción de medidas para evitar que la demora de resolverlo haga que el recurso mismo pueda haber perdido su finalidad cuando al final se dicte la sentencia. Del principio de legalidad se derivan una serie de consecuencias: Garantías de su cumplimiento: control por parte de los tribunales. Otros: defensor del pueblo, tribunal de cuentas,…