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Capítulo V
El Derecho y la Ley en los Inicios de la Civilización I. Introducción al arcaísmo jurídico La elaboración de la ley primitiva
39. Consideraciones preliminares sobre el derecho primitivo o arcaico El hombre llegó silenciosamente al mundo, dice Teilhard de Chardin, refiriéndose metafóricamente a lo muy poco que hoy sabemos de aquel pese a los avances tecnológicos en el final del siglo XX. El comienzo real de la existencia humana es todavía un escenario desordenado lleno de misterios y enigmas. Lo que sí resulta obvio es que toda comunidad humana, por más reducida o embrionaria que haya sido, requería para sobrevivir de la existencia de ciertas reglas obligatorias y mandatorias que hicieran viable la convivencia pacífica de los miembros de cada unidad societaria. El hombre siempre tuvo el deseo de convivir con los demás, por lo que se hacía necesario un ordenamiento que los ligara. Estas reglas mandatorias tenían en los tiempos remotos que coincidir con las primeras pisadas del hombre en la tierra, una causa o fuente que las originaron: la manifestación arbitraria del miembro más fuerte del grupo o de quien representaba a las mutuas concesiones que se hacían entre sí los miembros de la comunidad en beneficio de todos ellos (^206 ). 206 No puede afirmarse que las normas del Código de Hammurabi o las leyes de los hititas fueron promulgadas sólo para el estrato de los hombres pobres y para los esclavos. Estas reglas sirvieron
En el período paleolítico, el hombre sustenta su vida sin un lugar fijo en el que reside y subsiste por la caza y la pesca. Para ejercitar esta actividad se constituyen en hordas con la característica de ser trashumantes y promiscuas. El tránsito del hombre del paleolítico hacia el neolítico marca el surgimiento de la aldea y el reto de vencer a las inclemencias de la naturaleza del medio ambiente. Ya el hombre no se contenta con matar animales para saciar el hambre sino que procede a domesticarlos. Fija su lugar de residencia en un lugar determinado estrechando los lazos familiares por vínculos sanguíneos. Rechaza la promiscuidad sexual. El padre no abandona a la mujer después del acto sexual o de nacida la prole. Consolida así la familia. Aparece una noción más elucubrada del derecho de propiedad: lo mío es mío y lo tuyo no es mío. Así, quienes pescaban en un río con una caña, tenían conciencia de que este mueble era de propiedad común, era de todos los que la trabajaban. El producto de la pesca era común en beneficio de los pescadores. Y, en otro aspecto, la regla mandatoria se convierte en costumbre, o el uso reiterado de una práctica determinada por lo que era un precedente o antecedente para regular un determinado comportamiento con la autoridad y con el designio de ser impuesto "desde arriba" aunque no existiera el consenso general de todos. El hombre asume así la postura de que la costumbre y la norma reguladora provienen del grupo gentilicio y se respeta por el grupo, para hacer viable su existencia. Anteriormente, esta delegación de facultades había recaído en la autoridad del paterfamilias, en la jurisdicción limitada del consejo de una comunidad o de la fuerza de un caudillo que impuso su autoridad. Esta aceptación del hombre en regular su conducta bajo normas previamente establecidas en aras de intereses generales reposa en la complejidad de la vida en el largo itinerario para conseguir la supervivencia humana (2tn). Después de mucho tiempo la costumbre cambia y se eleva a la categoría de ley. Así, algunos jerarcas se convierten en legisladores: Gudia rey usurpador de Babilonia (3100 a.C), el monarca Manistusu de la dinastía sargónica de Akkad (2275 a.C.) en cuyo reinado se hizo un gran obelisco de diorita en donde está grabado el título de propiedad de terrenos adquiridos por el rey en las cercanías de la capital; Ur-Nammu de Ur, antigua ciudad de Caldea, posiblemente situada en la confluencia de los ríos Cha-el-hai y Eufrates (2 080 a.C), las figuras legendarias de Moisés y Hammurabi entre otros formuladores de textos jurídicos que han pasado a la posteridad. El influjo de estos cuerpos también a las clases detentadoras del poder político para conservar éste. Sobre este tema, el lector puede consultar el estudio Panorama del derecho antiguo en el próximo oriente en el libro Código de Hammurabi. México, Filiberto Cárdenas Uribe Editor y Distribuidor, 1992. 319 pp. Leonard Wooley. The beginnings ofcivilization. New York, Mentor Book, 1965. p. 193.
civilización que se desarrolló en Mesopotamia (^208 )(^209 ). Este monarca con la ayuda de una élite de expertos estadistas (186) en el medio oriente reunió normas legales ya existentes entre los sumerios y en las antiguas civilizaciones nacidas en Mesopotamia, adaptándolas para que sirvieran de instrumentos de regulación "'de la conducta entre los miembros de una sociedad constituida por tres clases o estratos sociales disímiles y no de dos grupos como ocurrió en la tierra de los sumerios con relación al hombre libre y el esclavo que constituían este estado incipiente. Estas leyes de Hammurabi fueron grabadas en una estela de piedra que se descubrió en el invierno de 1901-1902 d. C. por la expedición Morgan, y se conserva hoy en el Museo del Louvre. 40.1 El fenómeno de la recepción de principios legislativos fluyen del texto inserto en el llamado Código de Sumer en que éste contiene prototipos similares pero no exactos a los insertos en la ley atribuida al monarca Hammurabi. Así el Código de Hammurabi se proyecta hacia el futuro y su radio de influencia no se detiene con la muerte de este célebre monarca que pasó a la historia como notable legislador y la posterior aparición de una era oscura en el medio oriente antiguo. Por ejemplo en los textos del Sumer de la ciudad-estado de Lagash (hoy Al - Hiba) que floreció hacia 2430 a.C, que son anteriores a la ley hammurábica, se permitió al padre ejecutar a su hijo por una mera declaración de voluntad del primero. En el Código de Hammurabi la pena capital se atenúa aunque es invocada en su texto con mucha frecuencia en una prueba del arcaísmo jurídico del legis- lador como consecuencia de la existencia de un gobierno fuerte, despótico y centralizado para preservar el orden social: él no está investido sólo en la voluntad del pater. El Estado ejecuta a quien delinque -recusando así la ley del Talión que nace del instinto animal del hombre-, ocasiona el desorden social y altera la paz. Ya no es el individuo con otros, unidos en grupos o el clan o la tribu los que sancionan el hecho punible: el Estado es quien ejecuta el castigo que se impone con pena severa para así demos- trar su autoridad. Así fluye en el texto descifrado del código del monarca babilónico Hammurabi, rey de Babilonia, hasta donde ha llegado en parte 208 El reciente libro sobre una historia universal del derecho sitúa el Código de Hammurabi en el ano 1750 a.C. José Ignacio Echegaray. Compendio de historia general del derecho. México, Editorial Porrúa S.A., 1994. 269 pp. 209 En Asia Menor existe un extenso territorio llamado Mesopotamia, está encerrado entre los cauces de los ríos Tigris y Eufrates en donde se desarrollaron distintas culturas de innegable trascendencia; mientras el Tigris tiene corriente tormentosa que hace difícil surcarle, el Eufrates es tranquilo.
- El "progreso" en la legislación arcaica Además, debemos mencionar que la revisión de los códigos "arcaicos" por "nuevos textos" revelan que los primeros tienen origen humano y no divino, si bien el legislador pide la iluminación de los dioses cuando los elabora. Las leyes se dictan por inspiración divina y al formular éstas se procedía con la consecuencia de Dios o de los dioses, pero éstas son obra humana, que puede incurrir en error. La ley humana resulta así una aproximación a lo divino y a lo sobrenatural desafiándose los destinos del misterioso "más allá" y la devoción a los dioses sobrenaturales. El código "antiguo" o la ley arcaica, proveniente de un incipiente momento jurídico del hombre en los inicios de la civilización, viene a constituir un intento de legislar honestamente de acuerdo a la voluntad "de dios y del cielo" pero su temperamento puede ser revisado por el monarca. De ser divino el origen de la ley, no cabría su cambio posterior ejecutado por el hombre. Así, en la ley de los hititas se mitiga la aplicación de la pena corporal a quien viola la ley. En cambio, el imperio asirio, de corte brutal, establece una ley arcaica severa y punitiva de acuerdo a un claro reflejo de la baja condición cultural y el militarismo expansionista de los asirios en comparación con otros grupos que se establecieron en el medio Oriente, llegando a dominar Palestina y el norte de Egipto.
- Los casos de egipcios y hebreos Un aspecto jurídico diferente tuvieron los egipcios y hebreos. La información sobre los egipcios proveniente de los historiadores griegos demuestra que en la dinastía decimoctava de Egipto existe una referencia oscura a una cláusula en el Libro de de Menfis, en la que aparece la mención a un archivo de las sentencias dictadas en su rico pasado. Si reconocemos la existencia de fallos judiciales, se colige que debieron haberse promulgado textos de leyes egipcias aunque no existen referencias precisas sobre ellas. El monarca Amasis (Ahmes) pretendió organizar el desorden que existió en esta civilización del Nilo pero no cambió las leyes sino la administración pública. Sabiendo que la población egipcia exigía de un orden preestablecido, el soberano dictó a sus escribas un variado grupo de leyes específicas para los casos que volvieran a presentarse
pues del reino de Hammurabi surge el dominio de los casitas en el Oriente medio que dura a partir de 1594 a.C, hasta los asirios entre los siglos XIX a. C. aproximadamente y los persas (siglo V), en lo que se demuestra un amplio período de continuidad en la vigencia de normas que aglutinaran la convivencia social para la actividad social por la obra legislativa que irradió el texto del monarca Hammurabi. II. La manifestación de la ley en el medio oriente
44. Historia externa de los pueblos antiguos del medio Oriente Los primeros grupos humanos en Mesopotamia tienen una antigüedad de cien mil años antes de Cristo, con comportamientos nómadas sin un sistema de derecho que los sujeta o ata a un Estado. Las primeras creencias culturales embrionarias aparecen de 6 000 a 5 000 años antes de Cristo. 44.1 La historia jurídica externa de los pueblos del medio Oriente en un perío- do de la historia arcaica puede dividirse en dos esferas territoriales: el sur de Mesopotamia y Asiría que están ubicados en el norte de los asientos humanos en las tierras feraces alrededor de la cuenca de los ríos Tigris y Eufrates. Las vivencias en estas dos zonas tienen una herencia común: los antiguos habitantes de Súmer con un centro de desarrollo urbano como Eridu, Uruk, Babilonia y Asur con dos caracteres: su emplazamiento en el valle de algún río y una sólida economía agraria para sustentar a la masa humana. Dentro de esta dualidad territorial pueden separarse tres períodos históricos-jurídicos en el medio oriente: el antiguo, el medio y el neo- babilónico. El proceso antiguo comprende el tercer milenio a.C. y gran parte del segundo con preponderancia de los súmenos. Las fuentes jurí- dicas son escasas, pero tienden a aumentar en la tercera dinastía Ur ( a 2180 a.C). Su estudio minucioso es difícil toda vez que las tablillas encontradas están en escritura cuneiforme y quedan muchas por descubrir. Después de los sumerios aparece el Código de Hammurabi que es el más antiguo texto legal que se conserva en el período arcaico de Mesopotamia. En la era intermedia de los grupos del medio Oriente existe un largo re- corrido de muchos años después del reinado de Hammurabi que puede
calificarse como de un período oscuro hasta que aparecen los casitas me- diante filtraciones progresivas que gobernaron en el medio oriente por ocho o nueve siglos. Dentro de este período intermedio el sistema jurídio© imperante en el medio Oriente corresponde a la civilización de Asiría. Su fuente jurídica está en algunas tablas usadas por los mercaderes de Capadocia, situada en la región del Asia Menor entre el Ponto, Armenia. Cilicia, Frigia y Galacia constituido en reino independiente durante tres siglos y medio y sometido por los romanos en el año 17 a.C. En el centro y sur de Mesopotamia, los hititas alcanzaron un esplendor material y dic- taron un código de leyes. El período neobabilónico apareció en la mitad del siglo VIII a.C. y se extendió hasta la extinción del nuevo imperio de Asiría poco después del año 700 a.C. 44.2 La legislación mesopotámica no fue sólo ciencia sino también un arte en el que los expertos en leyes satisfacían sus necesidades prácticas (^212 ).
45. El Código de Hammurabi El Código de Hammurabi tiene la característica saltante de irradiar sus efectos pautadores en el tiempo más allá de la vigencia de la civilización babilónica y de su propia decadencia. Su descubrimiento cambió la perspectiva histórica-jurídica pese a la antigüedad en que se sitúa aproximadamente este monarca entre 1792 a.C. a 1750 a.C, sin que puedan precisarse fechas exactas. En 1 902, fue descubierto este monumento jurídico en Susa, capital de Elam, situada en el hoy territorio de Irán, inscrita en una piedra de diodorita negra de 2.25 m. de altura y 1.90 m. de circunferencia y con 282 leyes o mandatos generales para su acatamiento, claramente diferenciados de la moral y de la religiosidad. Está escrito en su anverso y reverso en 214 columnas y 3 614 líneas de texto. El Código de Hammurabi fue ordenado en Babilonia para el templo de Marduk y el monumento hallado en Susa no fue el único resto, ya que se supone fueron sacadas otras copias para ser exhibidas en distintos templos. La piedra, que encontró la expedición del arqueólogo francés Jacques Morgan, pertenecía a Sippar en el norte de Babilonia, hoy Abu-Habba y estuvo dedicada al dios solar de la justicia llamado Shamash. Se supone que este resto fue siniestrado como botín de guerra por Shutruknakkhunte, rey de Elam, y trasladado a su capital como botín, donde se conservó como presa de guerra hasta el año 1901 d.C. fecha de su hallazgo. Su texto fue descifrado al año siguiente. 212 Federico Cara Peinado y otros. Los primeros códigos de la humanidad. Madrid, Tecnos, 1997.
en la casa de su padre. Además la mujer casada tenía plena capacidad para realizar actos y podía comprar, vender, arrendar, comparecer enjuicio y ser testigo. El matrimonio exigía formalidad esencial o contrato escrito (^214 ). 45.4 Sobre materia hereditaria, el texto del monarca Hammurabi establece que el padre de familia puede disponer de parte de su patrimonio a favor de un extraño, y de la madre. La viuda podía recibir una parte del patrimonio de su esposo a título de legado que se conocía como nudunnum. A la muerte del padre de familia había que separar una tirhatu para los hijos varones menores de corta edad y luego se dividía el saldo del patrimonio corres- pondiente al occiso, que podía consistir en casa, tierras de cultivo, ganado y pertenencias en la siguiente forma: una parte para la madre si no había sido beneficiada en el nudunnum; otra porción para los hijos varones y otra para las hijas del fallecido en usufructo quedando la nuda propiedad en poder de sus hermanos y una tercera parte a favor de la hija que se ha- bía hecho sierva del dios Marduk. En el caso de la mujer casada, cuando ésta fallecía, su fortuna debía transferirse al viudo para que estos bienes permanecieran con la familia. Si no había procreado hijos, se transferían los bienes al cónyuge viviente. 45.5 Se observa un desarrollo en la regulación de las obligaciones y de los contratos en el texto de Hammurabi de acuerdo a la nota de prevalencia de esta ley en el fin del derecho arcaico. En esta materia, las leyes de Hammurabi regulan la compraventa; el depósito; el préstamo; la gestión de negocios; el arrendamiento de bienes rústicos y urbanos; el transporte; el aprendizaje de oficios, y, la comisión. La compraventa importaba la transferencia de una cosa a cambio de dinero o de cebada aunque esta forma se acerca en su configuración jurídica a la permuta. Según el Códi- go de Hammurabi y las tablillas de barro que se han encontrado después en el medio Oriente, la compraventa requería de los siguientes elementos constitutivos: la precisión de la cosa materia de la transferencia; la indivi- dualización de las partes intervinientes y el precio que debía pagar el com- prador o el recibo de la cantidad que se pagó por adelantado al vendedor. Se ha afirmado que este triple requisito es propio de la ley de Hammurabi ya que anteriormente a este monarca no siempre se fijaba o precisaba el precio de la cosa transferida (^215 ). 214 Antonio Claudio da Costa Machado. "O casamento e o devolver de coabita.ao no Código de Hammurabi: no pentateuta e ne lei de Manu". Revista de Facultade de Direito. Universidad de Sao Paulo, 1996. pp. 27-34. Volumen 91. 215 Julio Fernández Bulte. Op. Cit, p. 173.
Sobre esta materia contractual, se reputaban nulas las compraventas en las que intervenía como vendedor un esclavo o un hijo de familia si no mediaba la presencia de testigos o un documento que acreditara el acto, lo que deja en evidencia que podían ser válidas las simples compraventas como contratos consensúales siempre y cuando fueran realizadas por hombres libres. El vendedor garantizaba al comprador todo posible caso de evicción y debía responder de los vicios o defectos de la cosa, tanto las visibles como las ocultas. Si el objeto de la compraventa era uno o varios esclavos, el vendedor debía de responder que por un mes no sería atacado el esclavo por ninguna enfermedad ni que se daría a la fuga dentro de los tres días siguientes a la venta. 45.6 El depósito era un contrato por el cual "una persona confía a otra un objeto mobiliario con la condición de conservarlo gratuitamente y de devolverlo en cuanto se le pida". El Código de Hammurabi distinguió el depósito de cosechas de cualquier otro contrato similar y en sus artículos 120 a 125 estableció un singular contrato mercantil que puede identificarse como el de "almacenaje. (^216 ) (2n) (^218 ). Igualmente, se reguló el arrendamiento de almacenes y de granos. En el Código de Hammurabi quedan precisados los precios exactos que regula- ban este depósito. Permitió el préstamo gratuito, sin intereses y el oneroso o con intereses. El interés se estableció en algunos casos y entendiéndose que había lugar a cobrarlo siempre que el capital prestado fuera suscep- tible de acrecentamiento. El caso típico de este incremento fue el de las semillas para las cosechas (leyes 48-51). El préstamo simple quedaba ex- tinguido por la devolución del dinero y por la anulación del acto o fraude del prestamista. 45.7 La legislación hamurábica recepcionó una costumbre establecida desde el tiempo histórico de los reyes de Ur, situada al sur de Babilonia, al ad mitir solamente tres materias de préstamos: sobre el dinero, los granos y los servicios. Con referencia a las disposiciones sobre arrendamientos de inmuebles rústicos y urbanos es preciso aplicar que éstos constituyen una muestra clara del alto desarrollo que había adquirido la propiedad inmo biliaria en Babilonia. Se regulaba el arrendamiento de fincas rústicas o 216 Julio Fernández Bulte. Op. Cit, p. 175. 217 Julio Fernández Bulte. Op. Cit, p. 175. 218 Julio Fernández Bulte. Op. Cit., p. 176.
y las circunstancias concurrentes en el hecho punible. No consta si la ley penal llegó a aplicarse con esta crueldad ya que no se han descubierto protocolos judiciales de este período. Pero, cabe colegir que la justicia era intransigente y se debían cumplir las penas. 45.11 La sociedad babilónica estaba dividida en hombres libres y esclavos. Los hombres libres se encontraban insumidos en dos categorías: los nobles y los campesinos. El Código de Hammurabi recoge esta desigualdad: mayor castigo recibía quien dañaba a un esclavo. El noble pagaba mayor indem- nización al templo que un campesino por la comisión de un determinado delito. El trato cruel a los esclavos estaba prohibido. 46, Las leyes de Asiría Si la historia de Mesopotamia está rodeada de ciclos históricos, el ascenso de grupos en la zona del norte marca el momento de la unificación asiría (1000 - a.C.) con los evidentes rasgos militares de esta civilización. Los fragmentos de las leyes de Asiría se originan en un período intermedio de esta civilización en el medio Oriente en un momento que ocurre aproximadamente en al año 1500 a.C, y fueron descubiertos después de realizarse trabajos de excavaciones en el año 1920 de la era cristiana. Entonces, su hallazgo es posterior al de la estela que tiene inscrito el texto del Código de Hammurabi que data de los inicios de ese siglo. Las leyes de Asiría constan de tres tablas: la primera tiene sesenta cláusulas con 828 líneas que se refieren a disposiciones sobre la mujer; la segunda tiene dieciocho cláusulas sobre la tenencia de la tierra y su estado actual tiene destrucciones, por lo que es difícil reconstruirla; y, la tercera también adolece de mutilaciones, en donde se nota la existencia de normas sobre la regulación de la propiedad. 46.1 El lenguaje inserto en las leyes de Asiría, a diferencia del Código de Ham- murabi, no es técnico y está redactado también en forma de mandatos con- dicionales e imperativos en tercera persona. De estas normas, el régimen sobre la mujer tiene principios singulares: del 1 al 6 se refiere a las infrac- ciones contra el patrimonio perpetrados por la mujer; de los números 7 al 25 versa sobre las ofensas sexuales contra la mujer o cometidos por ella; entre los números 26 a 39 se regula el matrimonio y la situación jurídica de las viudas: las esposas abandonadas por su marido, y, de las mujeres di- vorciadas. El matrimonio asirio es matrilocal que ocurre cuando la esposa
permanece en el lugar de habitación de su padre al contraer matriiiiiMJ» El texto de este llamado Código de la mujer asiría, o, "Espejo de las moe- res" termina con reglas diversas agregadas posteriormente sobre la f,iinfla patrilocal lo que demuestra un cambio en esta postura C^220 ) (^221 )- 46.2 El texto legal de Asiría no tiene el mismo valor técnico que el Código de Hammurabi: las circunstancias de su elaboración son desconocidas: sm división revela menos pulcritud; existen contradicciones en sus reglas» % su ámbito es reducido ya que se refiere sólo a la propiedad de la tierra y a las ofensas criminales. Es dable destacar las diversas formas de sanciones penales: el corte del labio, la nariz u orejas; la castración; la quemadun de partes del cuerpo humano; la privación del entierro; la flagelación y d pago de daños a favor de la víctima o de sus parientes. III. La ley entre los hititas
- La ley entre los hititas La ley de los hititas, que se rastrea a la mitad de los siglos XVI o XV a.C. (1500), tiene un rasgo de simpleza de acuerdo a la característica de esta civilización del Oriente medio. Este texto está inserto en las tablillas descubiertas en la que fue Hatusas según las excavaciones alemanas realizadas en el primer decenio de este siglo y se conservan hoy en el museo de Estambul. En su texto aparece regulado el caso de que el pago de una prestación en dinero o la entrega de bienes constituía la reparación por los daños ocasionados a una persona. La pena de muerte se aplicó sólo por las ofensas cometidas por los esclavos contra el monarca y en los casos de incesto o sodomía. Desaparece la ley del Talión entre los hititas. 47.1 El Código hitita tiene un amplio radio de acción tutelar en la misma forma que el texto hammurábico, con dos partes de cien parágrafos cada uno. 220 Guillermo F. Margadant menciona veinte artículos consignados en la ley asiría sobre propiedad inmueble y un fragmento sobre la venta ilegal de personas, de bienes prendados u objetos depositados. Guillermo F. Margadant. Panorama de la historia universal del derecho. México, Miguel Ángel Porrúa, Grupo Editorial, 1991. p. 46. 221 El mismo Margadant cita la publicación de G. R. Driver y J.C. Miles. The Assyrian Laws. Oxford, 1952-1954.
o entregar el texto del Código ello no significa el origen divino de la ley. Puede colegirse que el monarca babilónico solicitó la inspiración divina del dios sol babilónico para culminar su trabajo legislativo pues no existe referencia alguna a los dioses o a la divinidad en esta ley como aparece en el texto legal atribuido a Moisés. El "acto de dios" se utiliza como sinónimo de caso fortuito, accidente de la naturaleza y como acto opuesto a la voluntad del hombre. Es que a partir de las leyes de Hammurabi aparece un principio elemental: a medida que avanza ia evolución jurídica, cada vez es menor la referencia legal a los orígenes divinos. rompiéndose los ligámenes con la religión. Con la ley de los hititas no aparecen cláusulas morales o religiosas, con lo que se acentúa un principio en la evolución del derecho: la ley es una obra humana y no se confunde ni con la ética ni con la moral. Estas consideraciones tienen relación con la teoría esbozada en el año 1861 por el jurista Henry Sumner Maine y que por mucho tiempo tuvo gran aceptación entre los juristas e historiadores del derecho hasta recibir crítica incisiva de A. S. Diamond. Maine esbozó una tesis de gran importancia sobre el derecho primitivo que se resume en la siguiente conceptuación: la ley deriva de reglas pre existentes que son a su vez jurídicas, morales y religiosas en su naturaleza, y, la separación de la ley, de la moral y la religión no sólo ocurre sino en un período posterior en el desarrollo humano a través de una codificación embrionaria. Entonces, según Sumner Maine, al aparecer la ley arcaica por medio de los impropiamente llamados "códigos", éstos encierran una mezcla de principios religiosos, morales y una recolección de costumbres vigentes, todos ellos sin diferenciarse plenamente de la ley (^222 ). Maine añade un concepto sutil: el juzgamiento por los reyes ocasiona un derecho sustentado en Inglaterra sobre la solución a casos anteriores como fue el llamado common law, con preponderancia entre los sajones. Estos textos arcaicos no son sino reproducciones por escrito de la costumbre imperante. Esto corresponde a un momento de la legislación escrita que deja atrás en el tiempo los períodos en que predominan la ficción y la equidad. A través de la historia, a juicio de Sumner Maine, el derecho arcaico conserva su apego al tecnicismo y al formulismo. Y con estos caracteres aparece el alto desarrollo en la regulación de los contratos en el derecho primitivo o arcaico, sin desmedro del establecimiento de reglas adecuadas para la organización de la familia (^223 ). 222 Henry Sumner Maine. Ancient law. Gloucester, Mass., Peter Smith, 1970. p. 11 y ss. (Preface to the Beacon Paperback edition by Raymond Firht. 1861). (La primera edición es de 1861). 223 Henry Sumner Maine. Op. cit, p. 17 y ss.
49. El juzgamiento en la ley primitiva La característica de la uniformidad no se dio en la legislación primitiva. Entre los hebreos no aparece el aparato de juzgamiento por tribunales. Hacia el siglo XII antes de la aparición de Cristo, los hebreos sólo tenían un sistema tribal poco operativo para solucionar la generalidad de los casos. Los jueces eran los jefes de los clanes o tribus quienes administraban justicia en base a su autoridad sobre un área de territorio determinado. La autoridad para ejecutar los fallos dependía de la fuerza de la que estaba investido este jefe. La tarea de mantener el Código mosaico estaban en las familias, y cuando estaban mezclados en un caso público varias familias, se llamaba a los vecinos para que formaran un consejo de ancianos. La ley se mantuvo en la práctica y la tradición, por lo que el hombre estaba sujeto a la ley moral de su grupo étnico. 49.1 En Egipto, la ley estaba investida en una forma teocrática por lo que ema- naba y se aplicaba por el faraón. El juzgamiento de los casos era decidido por el propio faraón y los señores delegados que representaban a las fa- milias. Se reputa que existían dos tribunales: uno para el sur y otro para el norte de Egipto. Y, por todo el territorio egipcio existían tribunales locales formados por las gentes más prominentes. Muchos de ellos pertenecían a la casta sacerdotal. El hombre que obtenía un fallo adverso podía recurrir a un gran tribunal y después al faraón, quien era representante del hijo del sol llamado Ra. En casos excepcionales, en que era parte de un litigio la familia del faraón, éste podría negarle el derecho a impugnar el fallo del gran tribunal, como ocurrió en tiempo de Ramsés III (^224 ). 224 Leonard Wooley. Op. cit. p. 203.
Capítulo VI Historia Externa e Interna del Sistema Jurídico Romano I. Introducción a la historia del sistema jurídico romano
- Noción limitada y amplia del Derecho romano Puede expresarse en un sentido restringido que "el derecho romano es el orden normativo que rigió a la sociedad romana desde los orígenes legendarios que rodean la fundación de Roma en el año 753 a.C, hasta el año 476 d.C. en que se extingue el imperio Romano de Occidente"(^225 )(^226 ). El derecho romano es uno de los factores principales de la cultura de Occidente, al decir del eminente romanista don Alvaro d'Ors. Desde otra óptica y bajo la línea de mira de adoptar una posición amplia, se considera también parte integrante de la Historia del 225 Beatriz Bernal; José de Jesús Ledesma. Historia del Derecho romano y de los derechos neorromanistas. Antologías para la actualización de los profesores de enseñanza media superior. Teoría general del derecho. Historia del Derecho y derecho constitucional mexicano. México, UNAM, 1981. 259 pp. 226 Desde los años del emperador romano Dioclesiano (284-395 d.C), el gobierno del imperio romano se repartió frecuentemente entre dos emperadores pero sin que se perdiera su unidad. Hay comodidad lingüística al usar las denominaciones de Imperio de Occidente y el de Imperio de Oriente. Separados entre sí era en el fondo un cuerpo orgánico y unitario. Si el regente de una de ellas desaparecía, el otro asumía el dominio. Así sucedió con ocasión de las migraciones e invasiones germánicas: desaparecido el emperador de Occidente fue el de Oriente quien se puso a la cabeza del mundo romano. Henri Pirenne. Historia de Europa. Desde las invasiones en el siglo XVI. México, Fondo de Cultura Económica, 1992. p. 30. (Sexta reimpresión).
Derecho romano las vivencias jurídicas del imperio romano de Oriente hi^u. el año 1453 que es el de la caída de Constantinopla por obra de los turcos. incluyendo el período de la recepción por los grupos étnicos germanos priir.er: y después por las naciones asentadas en Europa Occidental desde el siglo 1 hasta los últimos años del siglo XVIII de la era cristiana, y, también como filero jurídica para la elaboración de los códigos que se dictaron en los siglos XIX i XX especialmente en materia del derecho privado. 50.1 El insigne romanista Alvaro d'Ors expresa que "se entiende por derec' romano, una serie de textos de aquellos autores que fueron considerados en la antigua Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto (iuris prudentes); especialmente, la colección antológica de esc í escritos hecha por el emperador Justiniano (siglo VI d.C.) a la que éste agregó otra menor de leyes dadas por los emperadores romanos anteriores y las suyas propias"(^227 ). A esta compilación de las leyes y jurisprudencia romanas preparadas por el emperador de Oriente, Justiniano, se les iden- tifica desde el siglo XII con el nombre de Cuerpo del Derecho (Corpu- Iuris). Este cuerpo jurídico está integrado en el orden en que procedieron. los compiladores por el Código (Codex) que es una recopilación de cons- tituciones imperiales (529 d.C.) en su primera edición, y la de 534 d.C. que se conserva Llamada Codex lustinianus; la antología jurisprudencial llamada el Digesto (^228 ) o las Pandectas (^229 ) publicadas por la constitución del 16 de diciembre del 533; las Instituciones (Institutiones) del 22 de diciembre de 533 d.C. en el que el príncipe legislador destina a exponer los principios básicos del derecho para facilitar su conocimiento por los jóvenes estudiantes en base a las enseñanzas del jurista Gayo con la di- visión de la materia de derecho civil en personas, cosas y acciones; y las Novelas (Novellas constitutiones) que estaban constituidas por las nuevas leyes de Justini; no en número de ciento sesenta y ocho. Este fue el último paso para conseguir la cristianización del derecho y obtener soluciones de equidad para los casos de los derechos de familia y sucesiones. 50.2 El Derecho romano constituye un genuino producto de la historia: durante los primeros siglos de Roma fue el medio regulador de la vida de los ciudadanos, cambiando a medida que se expandía el imperio romano. 227 Alvaro d'Ors. Elementos de derecho privado romano. Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra S.A., 1975. p. 23. (Segunda edición). 228 Digesto significa ordenación. 229 Pandectas es una palabra griega que significa contener todo.
