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La excepción al principio de legalidad del número 2
del artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos (1)
ALICIA GIL GIL
Profesora titular de Derecho penal. UNED (Madrid)
En este momento el Rey, que había estado muy
ocupado escribiendo algo en su libreta de notas,
gritó: «¡Silencio!», y leyó en su libreta:
- Artículo Cuarenta y Dos. Toda persona que
mida más de un kilómetro tendrá que abandonar
la sala.
Todos miraron a Alicia.
_- Yo no mido un kilómetro –protestó Alicia.
- Sí lo mides –dijo el Rey.
- Mides casi dos kilómetros –añadió la Reina.
- Bueno, pues no pienso moverme de aquí, de_
todos modos –aseguró Alicia–. Y además este ar-
tículo no vale: usted lo acaba de inventar.
- Es el artículo más viejo de todo el libro –dijo el
Rey.
- En tal caso, debería llevar el Número Uno –dijo
Alicia.
El Rey palideció, y cerró a toda prisa su libro de
notas.
Lewis Carroll - 1865
(1) Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto DER2009- financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación de España
132 Alicia Gil Gil
RESUMEN
En el presente artículo se estudia la excepción al principio de legalidad que para crímenes internacionales prevé el n.º 2 del art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Para ello se investiga en la génesis del precepto, lo que nos mostrará la problemática que llevó a su inclusión y la finalidad a la que responde. Seguidamente se analiza el significado de la excepción dentro de las peculiaridades del principio de legalidad europeo y a continuación el uso que de la misma ha hecho el Tribunal Euro- peo de Derechos Humanos, revisando las sentencias en las que la ha aplicado, pero también aquellas en que pudiendo haberlo hecho el Tribunal prefirió otras solucio- nes, no siempre correctas. Por último se analiza cuál es la consecuencia de esta regu- lación para los ordenamientos nacionales que suelen proteger en mayor medida el principio de legalidad.
Palabras clave: Principio de legalidad, crímenes internacionales, Tribunal Euro- peo de Derechos Humanos, Convención Europea de Derechos Humanos
ABSTRACT
In this paper we analyze the exception to the rule nullum crimen nulla poena sine praevia lege provided for international crimes in the n.º 2 of art. 7 of the European Convention on Human Rights. For this purpose we investigate the genesis of the pro- vision, which will show the problems that led to their inclusion and the purpose to which it responds. Then we examine the meaning of the exception within the peculia- rities of the principle in the European Convention and the use that the European Court of Human Rights has made of it. We review not only the decisions in which it has been applied, but also those in which it could have been applied but the Court has preferred other solutions which are not always correct. Finally we analyze the conse- quences of this regulation to the national legal systems, in which usually the principle of legality is stronger protected.
Keywords: «No punishment without law» principle, international crimes, Euro- pean Court of Human Rights, European Convention on Human Rights.
- ORIGEN Y FINALIDAD DEL PÁRRAFO 2 DEL ARTÍCULO 7
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Huma-
nos y de las Libertades Fundamentales fue adoptado por el Consejo de
Europa en 1950 y entró en vigor en 1953. España lo ratificó el 26 de septiembre de 1979 y se publicó en el Boletín Oficial del Estado el 10
de octubre de ese año (2).
(2) BOE de 10 de octubre de 1979, n.º 243, accesible en http://www.boe.es/ boe/dias/1979/10/10/pdfs/A23564-23570.pdf
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troactividad de la ley penal desfavorable. Acudiendo a los trabajos
preparatorios (5) queda claro cual es el motivo y la finalidad de la
introducción de esta excepción al principio de legalidad: la preocupa-
ción por las numerosas críticas que habían recibidos los procesos de
Nuremberg por su infracción del principio de legalidad (6). El n.º 2
EMRK, Common Law und die Mauerschutz«, en Kritische vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, n.º 86, 2003, p. 41, Alessadro Bernardi, «Commento all’articolo 7 CEDU» en S. Bartole, B. Conforti y G. Raimondi, (Coords.) «Commentario alla Convenzione europea per la protezione dei diritti umani e delle libertà fondamentali», 2001, apart. 6, Jon Landa y Enara Garro, «Art. 7. No hay pena sin ley» en Iñaki Lasagabaster Herrarte (dir.) Convenio Europeo de Dere- chos Humanos Comentario sistemático, 2.ª Edición, Civitas, 2009, pp. 260 y 276-277. (5) Los trabajos preparatorios del artículo 7 se pueden ver resumidos en los documentos de trabajo interno del Registro DH (57) 6 y CDH (70) 10, del Consejo de Europa, accesibles en http://www.echr.coe.int/Library/DIGDOC/Travaux/ECHRTra- vaux-ART7-DH(57)6-BIL1674978.pdf y http://www.echr.coe.int/Library/DIGDOC/ Travaux/ECHRTravaux-ART7-DH(57)6-BIL1674978.pdf. La colección completa de los trabajo preparatorios está editada en 8 volúmenes : Collected edition of the «Tra- vaux préparatoires» of the European Convention on Human Rights /Council of Europe, Martinus Nijhoff, 1975-1985. (6) Una de las mayores críticas que se han formulado a los juicios de Nurem- berg y Tokio es la de haber vulnerado el principio de legalidad de los delitos y de las penas. Suscitada la polémica, la doctrina favorable a aquellos procesos se divide entre quienes niegan la violación de tal principio y aquellos que, admitiéndola, la justifican. En el primer grupo se encuentran quienes defienden que el Derecho aplicado por los tribunales existía con anterioridad y quienes propugnan una reinterpretación y adapta- ción del principio de legalidad a las características del Derecho internacional. En el segundo grupo, las posturas van desde la defensa de la prevalencia de otros intereses hasta la simple negación del mencionado principio en el ámbito internacional. Por su parte, el Tribunal de Nuremberg manejó todo tipo de argumentos. Aludió, en primer lugar, a su incompetencia para conocer de su propia jurisdicción, declarándose vincu- lado por su Estatuto. Esgrimió, también, que el tribunal no creaba Derecho, sino que aplicaba un Derecho ya existente, y declaró no aplicable el principio de legalidad, argumentando que la máxima nullum crimen sine lege expresa un principio de justicia y sería más injusto que estas infracciones intencionadas contra los convenios y estipu- laciones internacionales quedaran sin castigo. El Tribunal militar internacional para el Extremo Oriente se adhirió a todos estos argumentos. Sobre las distintas posiciones en la discusión acerca de la infracción del principio de legalidad en los juicios por los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial véase con detalle y abun- dante bibliografía mi libro Derecho penal internacional , Tecnos, 1999, pp. 66 ss. En el extremo opuesto a las posiciones anteriores mantienen que los juicios de Nurem- berg infringieron el principio de legalidad entre otros José CWZW; M\Z, Curso de Derecho penal español, Parte General, I, Introducción, 5.ª ed., Tecnos, Madrid, 1996, p. 210; Luis J\><W =W A?, Tratado de Derecho Penal, t. II, Losada, Buenos Aires, 1964 pp. 1271 ss.; Hans HW<Z[JW[W[, Die Verantwortlichkeit der Staatsorgane nach Völkerstrafrecht, Eine Studie zu den Nürnberger Prozessen , L. Röhrscheid, Bonn, 1952 pp. 236 ss., el mismo, «Nuremberg Trials», en Rudolf Bern- hard (ed.), Encyclopedia of Public International Law , Inst. 4, 1982, p. 52; Carlos Miglioli, Lineamenti di giustizia internazionale penale, Società Editrice Tirrena,
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fue introducido a propuesta de Reino Unido, que argumentó que el texto del artículo 7 podría ser utilizado para impugnar los juicios de
Nuremberg, por lo que se sugería añadir el segundo párrafo (7). Esto
ha llevado a algunos autores a afirmar que la llamada «cláusula Nuremberg», es decir, el artículo 7.2, se aplica exclusivamente a los
crímenes de guerra y asimilados (colaboracionismo) y a los crímenes contra la humanidad (8) cometidos durante la Segunda Guerra Mun-
dial (9). Lo que sin embargo ha sido desmentido por la Comisión al aplicarla a hechos (si bien ligeramente) posteriores a la Segunda Gue-
rra Mundial en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia (10).
En la introducción del n.º 2 del artículo 7 pesaron todas las argu- mentaciones que en aquella época se manejaban dentro de la discu-
sión sobre los juicios de Nuremberg. Así por ej. el representante de Luxemburgo añadió que algunas opiniones mantenían tras la 2.ª Gue-
rra Mundial, que el principio de irretroactividad de las penas, pero incluso el de los delitos, no se aplicaba en Derecho internacional (11),
Livorno, 1957, pp. 73 ss. y 93 ss.; Claude L;;\, Droit pénal international, ob. cit., p. 157; Patrick C. C?W]], § 220a StGB. Der richtige Weg zur Verhütung und Bes- trafung von Genozid? , Lang, Frankfurt am Main, 1986, p. 55; Gerhard H;?<<, Strafrechtliche Verantwortung im Völkerrecht , Alfred Metzner Verlag, Frankfurt am Main-Berlin, 1962, pp. 139 ss.; H., E`?Z=, «Der Nürnberger Prozeß gegen die Haup- tkriegsverbrecher und das Völkerrecht», en Suddeutsche Juristenzeitung , 1948, pp. 353 ss., en especial pp. 362 ss.; Pieter n.º Drost, The crime of Estate. Penal protec- tion for fundamental freedoms of persons and peoples, II Genocide , Leyden, 1959, pp. 146-147; Vicente G\W<; SW<=Z?, «La experiencia de los “ juicios de Nüren- berg” y la necesidad de crear el Tribunal penal internacional», en La Ley , año XIX, n.º 4457, 14 de enero de 1998, pp. 1 ss., quien añade otras críticas referentes al aspecto procesal de los juicios. (7) DH (57) 6, p. 4, 5 y 6, CDH (70) 10, pp. 7 y 8. (8) Así lo afirmó la Comisión en el caso Touvier c. Francia, 29420/95, Com- mission (Plenary), decisión de 13 enero 1997 (9) Véanse la discusión doctrinal recogida por Alessandro Bernardi, ob. cit. apartado 6.2. (10) Decisión de 17 de enero de 2006, y traducida al español en http://www. derechos.org/nizkor/impu/kolkesp.html Los demandantes habían sido condenados por la comisión en 1949 de crímenes contra la humanidad en aplicación de preceptos introducidos en la legislación estonia en 1994 y 2002. (11) Así, por ejemplo, Hans Kelsen reconocía en 1947 que el Acuerdo de Lon- dres vulneró el principio de no retroactividad porque establece responsabilidad penal individual para actos que constituyen una violación del Derecho internacional para los que la ley establecía únicamente sanciones colectivas. Sin embargo, en opinión de este autor, dicho principio no era válido en Derecho internacional, y en el Derecho interno lo era sólo con importantes excepciones. Véase Hans KW]W<, «Will the Judg- ment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law?», en Inter- national Law Quarterly, vol. 1, n.º 2, Summer 1947, pp. 153 ss.; el mismo, «Collective and Individual Responsibility in International Law with Particular Regard to the Punishment of War Criminals», en California Law Review, vol. XXXI, 1942-43,
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lugar, que la referencia al derecho internacional en el párrafo 1 quería
dejar claro que nadie podía escapar del castigo de un crimen de derecho internacional argumentando que el acto era legal bajo su propia ley
nacional, y aseguraba además que la inclusión beneficiaba al individuo
frente a posibles abusos de una organización internacional (16). Res-
pecto del n.º 2 el comentario recoge las voces de algunos representantes
que afirmaban que el mismo era superfluo si su intención era confirmar los principios aplicados por los tribunales que juzgaron los crímenes de
guerra tras la Segunda Guerra Mundial, y que el efecto podría ser el
contrario, el de poner en cuestión aquellos juicios, mientras que si la
intención era que ningún criminal de guerra en el futuro pudiese cues-
tionar la existencia de aquellos principios, la cláusula seguía siendo superflua, pues el término principios del derecho generalmente recono-
cidos ya estaba incluido en la expresión «derecho internacional». Pero
por otro lado el Comentario señala cómo también se mantenía por otros
representantes la opinión de que la cláusula de salvaguarda del n.º 2 no
se aplicaba a las condenas anteriores por crímenes de guerra, y que tam- poco estaba absolutamente cubierta por la expresión «derecho interna-
cional» contenida en el número anterior (17).
Parece que si finalmente el párrafo se conservó es porque no se
logró convencer de que era superfluo sino que por el contrario se man- tuvo en muchas delegaciones la segunda opinión.
Estimo que el mantenimiento de este párrafo tenía razón de ser si
lo que se quería era evitar demandas por infracción del principio de
legalidad en los juicios de los criminales de guerra celebrados tras las
Segunda Guerra Mundial, pues si bien es cierto que los principios generales del derecho (18) forman parte de las fuentes del Derecho
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
- Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delicti- vos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad interna- cional.» (16) DH (57) 6, p. 15. (17) DH (57) 6, p. 16. (18) El término «principios generales del Derecho» tal y como fue utilizado tras la Primera y tras la Segunda Guerra Mundial tiene poco que ver con los princi- pios generales del Derecho reconocidos en el artículo 38 del Estatuto del TPJI como fuente del Derecho Internacional. No es éste el lugar adecuado para entrar en la polémica doctrinal acerca de cuál deba ser el contenido de los «principios generales del Derecho»: si se trata de los principios aceptados por todas las naciones en foro doméstico o si incluyen también principios que tienen su origen en las relaciones jurídicas internacionales y si son principios de carácter formal o pueden también
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internacional, lo que resulta más que discutible es que dicha fuente
sea apta para la tipificación de delitos y la determinación de las
penas (19), al menos con las exigencias de taxatividad que al principio
de legalidad ha atribuido la jurisprudencia del TEDH (20), además de
que como la jurisprudencia posterior ha demostrado, el tribunal se iba
a encontrar con diversos problemas como la indeterminación de la
pena, la prescripción/ imprescriptibilidad, etc.
Queda la duda de si, según la literalidad del precepto, la excep-
ción no es absoluta, pues el texto exige que las conductas constitu-
yan delito en el momento de su comisión según los principios
generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Es
decir, el texto del artículo 7.2 exige que en el momento de comisión
exista una fuente que declare las conductas como delictivas, aunque
dicha fuente del derecho no cumpla con las exigencias que el propio
TEDH atribuye al principio de legalidad. Pero que los principios
generales del derecho sean capaces incluso de realizar tal tarea de
tipificar delitos aun de manera imperfecta es como he dicho muy
tener un carácter sustantivo. Lo que aquí nos interesa es constatar que la doctrina internacionalista está de acuerdo en el carácter abstracto de dichos principios. Lo cierto es que los internacionalistas reconocen, como mucho, que determinados valo- res básicos, como el respeto a ciertos derechos humanos fundamentales, constituyen principios generales del Derecho internacional contemporáneo. De tal reconoci- miento a la creación de una figura delictiva en la que se tipifica una determinada conducta —y no otra— atentatoria contra dichos derechos y se le asigna una respon- sabilidad penal, hay toda una tarea que los principios generales del Derecho, por su vaguedad y alto nivel de abstracción, no pueden cumplir por sí solos. Véase sobre este tema con mayor detalle Alicia G] G], Derecho penal internacional , 1999, pp. 75 ss. (19) Así lo defendieron algunos representantes en la elaboración del ar- tículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Véase Marc J. B;Q_@, Guide to the «Travaux Préparatoires» of the International Covenant on civil and political Rights, Nijhoff, Dordrecht, 1987, pp. 330-331. (20) En el mismo sentido Javier Á]?ZW G?Z[^? , Sobre el principio de legalidad , 2009, pp. 97 ss. Sobre las limitaciones de los principios generales del derecho como fuente del derecho penal internacional, cuyo papel, precisamente por su carácter abstracto, se limitaría a servir para interpretar, para colmar las lagunas o para confirmar otras fuentes, véase Fabián Raimondo, «Les principes généraux du Droit dans la jurisprudence des tribunaux ad hoc. Une approche fonctionnelle» en Delmas-Marty, Fronza, Lambert-Abdelgawad (dirs_._ ) Les sour- ces du Droit international pénal » pp. 76 ss. y p. 92. Crítico también con el uso del término «principios generales del derecho» Javier Donde Matute , ob. cit. pp. 360 ss. En su opinión el artículo 7.2 en su interpretación literal permitiría excepcionalmente la infracción del principio de legalidad respecto de los críme- nes de guerra, los crímenes contra la humanidad y el genocidio, al no exigir ni la accesibilidad ni la previsibilidad que los principios generales del derecho son incapaces de proporcionar.
140 Alicia Gil Gil
Este párrafo 2.º del artículo 7 CEDH, que en su día fue objeto de
reserva por algunos países (24), fue introducido pues para permitir la
persecución de los crímenes nazis tras la Segunda Guerra Mundial
mediante la aplicación retroactiva de las normas, pero es aplicable, en
opinión de muchos autores, a todas las situaciones históricas en las
que se hayan producido crímenes de guerra (25). Y así lo ha sido, pues
aunque con frecuencia el propio TEDH parecía limitar su aplicación a
los casos relativos a la criminalidad nazi de la Segunda Guerra Mun-
tampoco creo que se corresponda con los principios generales del Derecho, tampoco encontraríamos ese soft law que reconoce determinados ilícitos como hechos punibles directamente en el Derecho internacional, antes de la Segunda Guerra Mundial. Es más, Kai Ambos, afirma en La parte general del Derecho penal internacional, Bases para una elaboración dogmática, 2005, p. 36 ss., que «en relación con lo dispuesto en los arts. 15(2) PIDCP, 11(2) DUDH y 7(2), CEDH el concepto «principios de dere- cho» no tiene que entender en el sentido del artículo 38 (1)(c) ECIJ, sino en el de las reglas de derecho consuetudinario internacional desarrolladas sobre la base del dere- cho de Nuremberg, por lo cual la regla aplicada debe tener «sin duda» el carácter de costumbre internacional». Sin embargo esto significaría que dichas reglas estableci- das tras la Segunda Guerra Mundial y consagradas en los Principios de Nuremberg se podrían aplicar según el artículo 7.2 retroactivamente (en contra de la literalidad del precepto que se refiere a su consideración en el momento de comisión de los hechos) y con infracción absoluta del principio de legalidad. Con esta interpretación se admi- tiría que el 7.2 al exigir que los hechos constituyan delito según los principios genera- les del derecho en el momento de su comisión, no estaría exigiendo una mínima regulación previa del crimen en cuestión sino solo apoyando la ficción manejada en Nuremberg de que los crímenes aplicados ya existían con anterioridad y permitiendo por tanto una retroactividad absoluta, pero solo de las normas que tiene su origen en aquellos juicios. En sentido similar entiende que la cláusula contiene como límite la referencia a un standar de gravedad y de reconocimiento general Jon Landa y Enara Garro, ob. cit. p. 285. (24) Alemania hizo una reserva en relación con este segundo párrafo en el sen- tido de que sólo sería aplicable dentro de los límites del párrafo 2 del artículo 103 de la Ley Fundamental, que disponía que sólo pueden ser castigados los hechos declara- dos por ley como delitos antes de su comisión, aunque posteriormente la ha retirado en octubre de 2001 –véase Christoph J. M. S?WZ]< «60 Years after the Nurem- berg Trials, German Perspective on Nuremberg and its Legacy», accesible en http:// www.roberthjackson.org/contact/our-people/60-years-after-the-nuremberg-trials/, Frede Castberg, The European Convention on Human Rights , Sijthoff, Leiden, 1974, pp. 132-133; Francis GW;ZW_ J?[;, The European Convention on Human Rights, Clarendon Press, Oxford, 1975, p. 125; Francis GW;ZW_ J?[; y Robin W`@W, ob. cit., pp. 168-169-. En opinión de Eduardo G?Z[^? =W E<@WZZ^? (coord.), El sis- tema europeo de protección de los derechos humanos , Cívitas, Madrid, 1979, p. 83 es dudoso que el segundo apartado cumpla con las exigencias de la Constitución espa- ñola, por lo que quizá hubiese sido preferible que el Estado español hiciese reserva de la aplicación del mismo en el instrumento de ratificación. En mi opinión tal reserva no es necesaria como se explica en el último apartado de este artículo. (25) Eduardo G?Z[^? =W E<@WZZ^? (coord.), ob. cit., p. 83, Cian C. Murphy, ob. cit. pp. 217 ss.
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dial, recordando en varias decisiones el origen y fin de esta excep-
ción (26), lo cierto es que, como hemos anunciado también se ha
aplicado a un caso ajeno a la Segunda Guerra Mundial (27). Aún así,
como veremos infra, se puede ver en la jurisprudencia del TEDH una
resistencia en los últimos años a citar expresamente en las resolucio-
nes la excepción del artículo 7.2. Y es que dejar la puerta abierta a una
permanente excepción al principio de legalidad, además de acercar al
Derecho penal internacional peligrosamente a un derecho penal del
enemigo (28) no parece compatible con los esfuerzos codificadores
(26) Véase Kononov v. Letonia, sentencia de 17 May 2010, parag. 186. «Fina- lly, the two paragraphs of Article 7 are interlinked and are to be interpreted in a con- cordant manner [Tess v. Latvia (dec.), n.º 34854/02, 12 December 2002]. Having regard to the subject matter of the case and the reliance on the laws and customs of war as applied before and during the Second World War, the Court considers it rele- vant to recall that the travaux préparatoires to the Convention indicate that the pur- pose of the second paragraph of Article 7 was to specify that Article 7 did not affect laws which, in the wholly exceptional circumstances at the end of the Second World War, were passed in order to punish, inter alia, war crimes so that Article 7 does not in any way aim to pass legal or moral judgment on those laws (X. v. Belgium, no 268/57, Commission decision of 20 July 1957, Yearbook 1, p. 241). In any event, the Court further notes that the definition of war crimes included in Article 6(b) of the IMT Nuremberg Charter was found to be declaratory of international laws and customs of war as understood in 1939 (paragraph 118 above, paragraph 207 below)», y Touvier v. Francia, decisión de 13 de enero de 1997: «La Comisión recuerda que, de los traba- jos preparatorios de la Convención resulta que el párrafo 2 del artículo 7 (art. 7.2) tiene como fin precisar que este artículo no afectará a las leyes que en las circunstan- cias muy excepcionales en que se que se produjeron, a raíz de la Segunda Guerra Mundial, se han aprobado para reprimir crímenes de guerra y actos de traición y cola- boración con el enemigo y no contiene ninguna condena legal o moral de estas leyes (cf. n.º 268/57, diciembre de 20/07/1957, Ann. Conv., vol. 1, p. 241)». (27) Decisión de inadmisión del caso Kolk y Kislyiy v. Estonia de 17 de enero de 2006, traducida al español en http://www.derechos.org/nizkor/impu/kolkesp. html (28) Sobre las manifestaciones del derecho penal del enemigo en el derecho penal internacional véase Daniel P?@;Z, El poder penal internacional , pp. 173 ss., el mismo «El Derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacio- nal» en Manuel Cancio Meliá y Gómez-Jara Díez, Derecho Penal del Enemigo - El discurso penal de la exclusión , 2006, vol. 2, pp. 761 ss., Emanuela FZ;<?, « Diritto penale del nemico e giustizia penale internazionale» en A. Gamberini y R. Orlandi, (dir.) Delitto politico e diritto penale del nemico. In memoria di Mario Sbriccoli , 2007, pp. 373 ss. Javier Á]?ZW G?Z[^? , ob. cit., p. 101, habla de Dere- cho penal de dos velocidades para referirse a la derogación de debilitamiento de ciertas garantías en el Derecho penal internacional. Y como «derecho de excep- ción», «en el cual no solo no hay ne bis in ídem, ni irretroactividad de la ley penal, ni plazo razonable de duración del proceso, sino tampoco plazo de prescripción, ni amnistía Posible» y el «viejo y conocido principio del derecho medieval in atrocis- sima licet iudici iura transgredi aparece nuevamente para justificar lesiones de los derechos humanos en nombre de los derechos humanos» lo califica Ezequiel M?]?- Z<;, «Activismo judicial, punitivización y nacionalización. Tendencias antidemo-
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- LA EXCEPCIÓN EN EL MARCO DEL PRINCIPIO DE LEGA- LIDAD EUROPEO. EL ARTÍCULO 7 DEL CEDH
El n.º 1 del artículo 7 CEDH establece que nadie podrá ser con- denado por una acción o una omisión que, en el momento en que
haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional, ni podrá ser impuesta una pena más grave
que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida
Ya esta redacción del n.º 1 muestra una notable diferencia con la regulación de este principio en las constituciones y códigos penales
internos de los sistemas de civil law (31), y en particular con la espa- ñola (32), al incluir como posible fuente del Derecho penal en princi-
(31) Para un estudio comparado del principio de legalidad véase Javier Dondé Matute , ob. cit. pp. 313 ss. (32) Así en España el artículo 25.1 de la Constitución dispone: 1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de produ- cirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. Y el Código penal español establece: Artículo 1.1 No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración.
- Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presu- puestos establecidos previamente por la Ley.
Artículo 2.1 No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroac- tivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad.
- No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorez- can al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estu- viese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley tempo- ral serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.
Artículo 3.1 No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.
- Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. La ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes.
Artículo 4.
- Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.
- En el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime
144 Alicia Gil Gil
pio todas las fuentes del derecho (33) y no limitarlo, como suele ser
habitual en las legislaciones internas, a la ley en sentido formal (34), lo que por otra parte es comprensible en un texto que aúna tradiciones
jurídicas distintas, en algunas de las cuales pervive como fuente por ej. un derecho de creación jurisprudencial (35). El principio de legali-
dad en el CEDH y en la jurisprudencia del TEDH (36) dista por lo
tanto bastante del contenido que al mismo atribuyen los ordenamien- tos jurídicos de los países de civil law, pues al prescindir de la exigen-
cia de ley formal se renuncia también por tanto al contenido de
garantía democrática (37) que en países como España se atribuyen al principio a través de aquella exigencia (38). Por ello el Convenio ha
digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal. (33) Susana HQWZ@? T;[]=;, ob. cit, 2005, p. 456. M?Z[; S[;]W@@?, «El principio de legalidad penal europeo» en Luis María Díez Picazo y Adán Nieto Mar- tín (Dirs.) Los derechos fundamentales en el Derecho penal europeo , Pamplona, 2010, p. 254. (34) La doble garantía formal y material del principio de legalidad es una cons- tante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, que ha interpretado que el principio de legalidad contenido en el artículo 25. 1 CE exige la existencia de una ley en sentido formal, anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado. Véase, entre otras, las sentencias 25/1984, de 23 de febrero; 3/1988, 21 de enero; 101/1988, de ocho de junio; 29/1989, de seis de febrero; 69/1989, de 20 de abril puente, 150/1989, de 25 de septiembre; 219/1989, de 21 de diciembre, etc. (35) Sobre ello Kai A;, «Art 7 EMRK…» ob. cit. , 2003, pp. 31 ss., Ciro GZ?<=W, «Nullum crimen sine lege» parlamentaria y Derecho penal europeo, en Luis María Díez Picazo y Adán Nieto Martín (Dirs.) Los derechos fundamentales en el Derecho penal europeo , Pamplona, 2010, p. 218, Jon L?<=? y Enara G?ZZ;, ob. cit. pp. 260-261. (36) Con detalle Cian C. MQZ`_, ob. cit, pp. 192 ss. (37) Marco S[;]W@@?, ob. cit. p. 253. Susana Huerta Tocildo, ob. cit. p. 458 ss., muy crítica con esta definición del principio que deja fuera su contenido de garan- tía democrática pp. 460 ss. (38) El principio de legalidad tiene su origen en la Ilustración, y su substrato ideológico se encuentra en la separación de poderes de Montesquieu y contrato social de Rousseau. Clara expresión de la conjunción de dichas ideas la encontramos en las palabras de Cessare BW[[?Z?, De los delitos y de las penas , traducción de Juan Anto- nio de las Casas, Alianza, Madrid, 1968, Capítulo 3, pp. 29-30: «La primera consecuen- cia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida más allá del límite señalado por las leyes contiene en sí la pena justa más otra pena adicional, se sigue que ningún magistrado, bajo pretexto de celo o de bien público, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente». El que la determinación de la conducta prohibida haya de efectuarse precisamente por vía de la ley es consecuencia del principio de división de poderes a que responde el Estado de
146 Alicia Gil Gil
mento del acusado: consagra también, de modo más general, el princi-
pio de legalidad de los delitos y las penas (nullum crimen, nulla poena
sine lege) y el que prescribe la no aplicación de la ley penal de manera
extensiva, en detrimento del acusado, especialmente, por analogía. De
él se desprende, que una infracción debe estar claramente definida por
la ley. Esta condición se cumple, cuando el justiciable puede saber, a
partir de la redacción de la disposición pertinente y si es necesario,
con ayuda de su interpretación por los tribunales y de una opinión
jurídica esclarecida, qué actos y omisiones, comprometen su respon-
sabilidad penal. A este respecto, el Tribunal ha indicado que la noción
de “derecho” (“law”) utilizada en el artículo 7, corresponde a la de
“ley” que figura en otros artículos de la Convención; engloba el dere-
cho de origen tanto legislativo, como jurisprudencial e implica unas
condiciones cualitativas, entre otras, las de la accesibilidad y previsi-
bilidad.
Por más clara que pueda ser la redacción de una disposición
legal, en cualquier sistema jurídico, incluido el derecho penal, existe
invariablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre
habrá que elucidar los puntos dudosos y adaptarse a los cambios de
situación. En efecto, está solidamente establecido en la tradición
jurídica de los Estados partes de la Convención, que la jurispruden-
cia, como fuente del derecho, contribuye necesariamente a la evolu-
ción progresiva del derecho penal. No se puede interpretar que el
artículo 7 de la Convención proscriba la clarificación de las reglas de
responsabilidad penal, por la interpretación judicial de un asunto a
otro, sino a condición de que, el resultado, sea coherente con la sus-
tancia de la infracción y razonablemente previsible (Jorgic c Alema-
nia, no 74613/01, §§ 100-101, 12 de julio de 2007; Streletz, Kessler
y Krenz, antes citada, § 50, y S.W. c. Reino Unido y C.R. c. Reino
Unido, sentencias de 22 de noviembre de 1995, serie A no 335-B,
pp. 41-42, §§ 34-36, y serie A no 335-C, pp. 68-69, §§ 32-34, res-
pectivamente)».
- LA RESISTENCIA A LA APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL
DEL 7.2 CEDH FUERA DE LOS CASOS RELATIVOS A LOS CRÍMENES NAZIS DE LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
Los casos más relevantes que suelen citarse por la doctrina, como
veremos no siempre con acierto, cuando se habla de la excepción del
La excepción al principio de legalidad del número 2... 147
artículo 7.2 (45) han sido K.-H. W. v. Alemania y Streletz, Kessler y
Krenz v. Alemania, ambas sentencias de 22 de marzo de 2001.
La primera de ellas, el caso K.-H. W. (46) trata de las condenas por
los disparos realizados causando la muerte de un fugitivo que inten-
taba cruzar a la RDA. Los acusados alegaban en su defensa que había
cumplido órdenes legales en la RDA de disparar para evitar la fuga,
por lo que el desconocimiento que del derecho de la RDA habían
hecho los tribunales de la RFA al condenarles suponía una infracción
del principio de legalidad consagrado en el artículo 7 CEDH. Efecti-
vamente en Alemania el caso había sido tratado de tal manera que
presentaba un problema de posible infracción del principio de irre-
troactividad (47), ya que lo que se discutía no era la tipicidad de los
hechos (constitutivos de asesinato) en el momento de su realización,
sino si los mismos podían considerarse o no justificados en aplicación
de la obediencia debida a una orden secreta junto con la interpretación
judicial que se había hecho hasta entonces del § 27 de la Ley de Fron-
tera (48). Los Tribunales alemanes partieron de la existencia formal de
(45) Así Susana HQWZ@? ob. cit. p. 466. (46) K.-H. W. v. Germany, 37201/97, Court (Grand Chamber) Judgment (Merits) 22/03/2001. (47) En contra de las decisiones del Bundesgerichtshof en los casos de los vigi- lantes del muro, véase Walter GZ;, «Naturrecht oder Rückwirkungsverbot?», Zur Strafbarkeit der Berliner «Mauerschützen», en Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburstag , Springer, Wien, 1996, pp. 103 ss.; Gunter J?;, «Vergangenheitsbewäl- tigung durch Strafrecht? Zur Leistungsfähigkeit des Strafrechts nach einem politis- chen Umbruch», en Battis, Jakobs y Jesse, Vergangenheitsbewältigung durch Recht , Duncker & Humblot, Berlin, 1992, pp. 48 ss. En general la mayoría de la doctrina penal alemana entendía que las decisiones de los tribunales alemanes en estos casos suponían una vulneración del principio de legalidad –véanse las citas a favor y en contra recogidas por Kai A;, ob. cit., 1999, p. 28 y nota 71. (48) El § 27 párr. 2 oración 1 GrenzG-DDR establecía que el empleo de las armas de fuego era lícito para evitar la inminente ejecución o la continuación de un hecho punible que de acuerdo con las circunstancias pueda considerarse como un delito grave. También es lícita para detener a las personas altamente sospechosas de haber cometido un delito grave. Pero el mismo precepto obligaba a advertir al fugitivo antes de dispararle y a ser cuidadoso con la vida, lo que indicaba que en caso de poder evitar la huída de otro modo debía evitarse dispara al matar. Este precepto se ponía en relación con el § 213 del Código penal de la RDA (DDRStGB), en el que se recogía como delito la «huida de la república», y señalaba, además, en que casos concretos y con que circunstancias tal delito pasaba a considerarse como grave. Pero a la regula- ción legal se añadió además una interpretación judicial que extendía los supuestos de delito grave mucho mas allá de la dicción literal del § 213. Con mayor detalle Hans Joachim H\Z[, «Derecho penal del Estado de Derecho e injusto dirigido estatal- mente» en _Derecho penal, Obras completas,_ Buenos Aires 1999, t. II, pp. 220 ss., Kai A; y Nils MW_WZ-A\[, «Alemania. La superación jurídico-penal de las injusti- cias y actos antijurídicos nacionalsocialistas y realsocialistas», en Ambos, Malarino y
La excepción al principio de legalidad del número 2... 149
momento, pues la práctica estatal que permitía los disparos a muerte
para evitar una fuga era contraria al derecho escrito de la propia RDA vigente en la época, además de ser contraria al Derecho internacio-
nal (53). Dicha práctica, que «vaciaba de su sustancia» a la legisla-
ción en la que supuestamente se basaba, no podría ser considerada
(53) Parág. 67 ss.:
- The Court considers that recourse to anti-personnel mines and automatic- fire systems, in view of their automatic and indiscriminate effect, and the categorical nature of the border guards’ orders to «annihilate border violators and protect the border at all costs» flagrantly infringed the fundamental rights enshrined in Arti- cles 19 and 30 of the GDR’s Constitution, which were essentially confirmed by the GDR’s Criminal Code (Article 213) and successive statutes on the GDR’s borders (section 17(2) of the People’s Police Act 1968 and section 27(2) of the State Borders Act 1982). This State practice was also in breach of the obligation to respect human life and the other international obligations of the GDR, which, on 8 November 1974, ratified the International Covenant on Civil and Political Rights, expressly recogni- sing the right to life and to the freedom of movement (see paragraph 34 above), regard being had to the fact that it was almost impossible for ordinary citizens to leave the GDR legally. Even though the use of anti-personnel mines and automatic-fire systems ceased in about 1984, the border guards’ orders remained unchanged until the fall of the Berlin Wall in November 1989.
- Furthermore, the Court takes the view that even a private soldier could not show total, blind obedience to orders which flagrantly infringed not only the GDR’s own legal principles but also internationally recognised human rights, in particular the right to life, which is the supreme value in the hierarchy of human rights.
- Already at that time Article 95 of the 1968 version of the GDR’s Criminal Code provided: «Any person whose conduct violates human or fundamental rights ... may not plead statute law, an order or written instructions in justification; he shall be held criminally responsible» (see paragraph 24 above).
- Similarly, Article 258 of the GDR’s Criminal Code provided: «Members of the armed forces shall not be criminally responsible for acts committed in execution of an order issued by a superior save where execution of the order manifestly violates the recognised rules of public international law or the written criminal law» (see para- graph 30 above).
- Furthermore, the fact that the applicant had not been prosecuted in the GDR, and was not prosecuted and convicted by the German courts until after the reu- nification, on the basis of the legal provisions applicable in the GDR at the material time, does not in any way mean that his act was not an offence according to the law of the GDR.
- The Court considers that a State practice such as the GDR’s border-policing policy, which flagrantly infringes human rights and above all the right to life, the supreme value in the international hierarchy of human rights, cannot be covered by the protection of Article 7 § 1 of the Convention. That practice, which emptied of its substance the legislation on which it was supposed to be based, and which was impo- sed on all organs of the GDR, including its judicial bodies, cannot be described as «law» within the meaning of Article 7 of the Convention.
- Having regard to all of the above considerations, the Court holds that at the time when it was committed the applicant’s act constituted an offence defined with sufficient accessibility and foreseeability in GDR law.
150 Alicia Gil Gil
«derecho» a los efectos del artículo 7 de la Convención (54). El caso
se solucionó por tanto afirmando la no vulneración del artículo 7.1 y
sin necesidad de apelar a la excepción del artículo 7.2 (55). En el caso Streletz, Kessler y Krenz v. Alemania, sentencia de 22 de
marzo de 2001 (56), se trataba no de un ejecutor de los disparos que ale-
gara haber actuado en obediencia a una orden legal, sino precisamente de
quienes habían ideado aquella práctica estatal que el TEDH consideró
ilegal, los miembros del Consejo de Defensa Nacional de la RDA. Los
acusados argumentaban de nuevo que la reinterpretación de las leyes de
la RDA que hacían los tribunales federales para condenarles suponía una
infracción del principio de legalidad. La respuesta del TEDH fue la
misma que en el caso anterior: la práctica instaurada por los acusados era contraria al derecho interno y al derecho internacional de los derechos
humanos aplicable en la RDA y no podía encontrar protección en el ar-
tículo 7.1 (57). Por ello el Tribunal declara expresamente que no es nece-
sario siquiera considerar la posible aplicación del artículo 7.2 (58).
Los dos casos expuestos no constituyen por tanto, según las argu-
mentaciones del TEDH, supuestos de excepción al principio de legali-
En el mismo sentido se había pronunciado Hans Joachim H\Z[`, ob. cit. pp. 220 ss. En contra de esta fundamentación en cambio Kai A;, «Art 7 EMRK…» ob. cit. 2003, pp. 42 ss., quien la considera incompatible con la exigencia de previsibili- dad que el TEDH atribuye al principio de legalidad. (54) Parág. 87. (55) Es preciso recordar que, como se dijo supra nota 23, Alemania hizo una reserva al artículo 7.2, y la retiró justo en octubre de 2001, es decir, tras pronunciarse el TEDH. (56) http://cmiskp. echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&acti- on=html&highlight=Streletz%2C&sessionid=60745409&skin=hudoc-en (57) Parags. 87: «The Court considers that a State practice such as the GDR’s border-policing policy, which flagrantly infringes human rights and above all the right to life, the supreme value in the international hierarchy of human rights, cannot be covered by the protection of Article 7 § 1 of the Convention. That practice, which emptied of its substance the legislation on which it was supposed to be based, and which was imposed on all organs of the GDR, including its judicial bodies, cannot be described as “law” within the meaning of Article 7 of the Convention
- The Court, accordingly, takes the view that the applicants, who, as leaders of the GDR, had created the appearance of legality emanating from the GDR’s legal system but then implemented or continued a practice which flagrantly disregarded the very principles of that system, cannot plead the protection of Article 7 § 1 of the Con- vention. To reason otherwise would run counter to the object and purpose of that provision, which is to ensure that no one is subjected to arbitrary prosecution, convic- tion or punishment.
- Having regard to all of the above considerations, the Court holds that at the time when they were committed the applicants’ acts constituted offences defined with sufficient accessibility and foreseeability in GDR law.» (58) Parágrafo 108.
