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Tema 3
La Codificación: implantación, defensap
teórica y primeros detractores
1. Las ideas jurídicas de finales del siglo XVIII y la
Codificaciónf
1 1 La situación precedente 1 .1. La situación precedente
El i lEl siglo XVIII conoce la implantación del XVIII l i l ió d l EE stado absolutod b l en todad Europa, con la excepción del Reino Unido.
EEn lo filosófico, es el siglo de la l fil ófi l i l d l IlIl ustraciónió.
Exaltación de la razón (el lema de Kant: sapere aude !). OO ptimismo antropológico y social: creencia en el progreso.i i ló i i l i l Desprecio de la tradición y de la Historia. Crisis de las autoridades tradicionales en especial las de origenCrisis de las autoridades tradicionales, en especial las de origen religioso. Desarrollo de sistemas filosóficos racionalistas. En esa línea, el iusnaturalismo racionalista de Pufendorf, Thomasius, Leibniz o Wolff, para quienes es posible elaborar un Derecho natural sistemático, obra de la razón deductiva.
1 1 La situación precedente ( 1 .1. La situación precedente ( contcont. ))
En lo técnicoEn lo técnico jurídico, mientras tanto, el siglo XVIII asiste a una-jurídico mientras tanto el siglo XVIII asiste a una paulatina degeneración del Derecho común, y una acumulación progresiva de fuentes sin jerarquía claramente establecida.
Desde los siglos XII-XIII el Derecho justinianeo se había ido manteniendo como el sustrato común de los Derechos europeos gracias a su constante adaptación por obra de glosadores, opiniones de jurisconsultos, sentencias judiciales, etc. Pero ese Derecho comúnl d l h ú termina por resultar insuficiente para adaptarse a los tiempos.
Junto a él la maraña de fuentes acumuladas desde la Edad MediaJunto a él, la maraña de fuentes acumuladas desde la Edad Media resultaba cada vez más difícil de manejar: Derecho canónico, feudal y estatal, costumbres jurídicas de variado origen, estatutos de ciudades, estatutos profesionales y gremiales, etc.p y g ,
El resultado de todo ello: oscuridad, incertidumbre y contradicciones normativas = inseguridad jurídica, y posible arbitrariedad.
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1 1 La situación precedente (1.1. La situación precedente ( contcont. ))
FF actores de diverso tipo (cfr. apartado 1.3.1.,d di i ( f d 1 3 1 infraf )) aconsejaránj á poner remedio esa situación de confusión e incertidumbre, abogando por la sencillez, la unidad, la determinación y lag p , , y estabilidad del Derecho.
Se abre así paso, en definitiva, la idea dep , , codificaciónf en el Derecho.
Frente a la idea tradicional de compilación: ordenación cronológica y temática de las normas pero sin reestructurarlas ni eliminar incoherencias.
1 2 Los primeros procesos históricos de Codificación ( 1 .2. Los primeros procesos históricos de Codificación ( contcont. ))
Este resultó ser el modelo que, por imitación o imposición, se expandió por los países europeos y americanos.
ElEl primero que lo siguió en Europa fue ell ó E f l Allgemeines Bürgerlichesll l h Gesetzbuch de Austria, promulgado en 1812.
El primer código civil dictado en América fue incluso anterior el deEl primer código civil dictado en América fue incluso anterior, el de Luisiana de 1804, inspirado en el proyecto francés de 1800.
A partir del siglo XIX, todos los países de Europa e Iberoamérica yp g p p y varios de África, Asia y Oceanía han promulgado códigos civiles. España promulgó el suyo en 1888, tras décadas de proyectos.
LLa excepción a este proceso durante el siglo XIX fue Alemania, cuya ió t d t l i l XIX f Al i peculiar evolución jurídica se estudia en la tercera parte de este mismo tema.
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1.3. Reflexiones sobre el proceso codificador
1.3.1. Causas de la Codificación
Entre los factores o causas que impulsaron el proceso codificador cabe distinguir: técnicas, políticas, ideológico-filosóficas,g , p , g , económicas y antropológico-culturales.
a) Causasa) Causas técnicastécnicas
Necesidad de certeza y sistematicidad, sobre la base del Derecho romano (considerado comoromano (considerado como ratioratio scriptascripta en los siglos XVI y XVII)en los siglos XVI y XVII).
Tendencia a unir el Derecho romano y el Derecho natural (racional y sistemático).y sistemático).
Sustituir la communis opinio por un Derecho más simple, sistemático y consolidado.y consolidado.
1 3 1 Causas de la Codificación 1 .3.1. Causas de la Codificación (cont )(cont.)
b) Causas políticasb) Causas políticas
Aparición del Estado absoluto en la Modernidad.
Crisis del feudalismo e incremento del poder real desde finales del siglo XV.
Soberanía (ya apuntada teóricamente por Bodino Maquiavelo y Hobbes)Soberanía (ya apuntada teóricamente por Bodino, Maquiavelo y Hobbes). Territorialidad. Organización burocrática.
La soberanía del Estado exige que el Derecho sea obra del Estado: el monopolio de la ley como fuente del Derecho era cuestión de titiempo.
El Estado centralizado impone paulatinamente su ley frente a los Derechos forales y el Derecho consuetudinario.y
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1 3 1 Causas de la Codificación 1 .3.1. Causas de la Codificación (cont )(cont.)
c) Causas ideológico-filosóficas ) C id ló i fil ófi
Se concretan en el iusnaturalismo ilustrado, según el cual:
El conjunto de normas y principios de la convivencia es cognoscible y formulable por la razón, y puede ponerse por escrito.
La razón es una razón universal (antihistoricismo ilustrado). Por eso, sus productos poseen una validez universal e intemporal.
EE n cada país, el Derecho vigente debe adaptarse a éste Derechod í l D h i d b d é D h ideal.
El Derecho es concebido como un árbol: naturaleza humanaEl Derecho es concebido como un árbol: naturaleza humana - grandes principios - normas sobre situaciones concretas.
1.3.2. Explicación comprensiva de las causas y de su incidencia conjunta.
Todas estas causas son confluyentesf y : es un simplismo pensar que elp p q iusnaturalismo fue la principal causa. En rigor, si históricamente hablando hubo alguna fue más bien la necesidad técnica de poner fin al caos de fuentes jurídicas de la época. De ahí que la influencia de las ideas iusnaturalistas, que en un principio parecía muy fuerte, acabase cediendo y conviviendo con el Derecho y las instituciones históricas, o quedando incluso reducida a una proclamación retórica.l ió tó i Así sucede en el Código Prusiano de 1794. Un primer proyecto de 1738- 1751 basado en la perfecta identidad entre Derecho natural y positivo terminó en fracaso El segundo fundamenta el código ya no en el Derechoterminó en fracaso. El segundo fundamenta el código, ya no en el Derecho natural, sino en el Derecho vigente (los tres estados). Del Derecho natural queda sólo el ideal sistemático y de completitud. Algo similar puede decirse de Código francés (1804): reducción progresiva de la influencia naturalista en los tres proyectos de Cambacérès (1793 96)de la influencia naturalista en los tres proyectos de Cambacérès (1793-96), e influencia matizada en el proyecto de Portalis, del que además se suprimieron cosas (cfr. su Discurso preliminar , y la propuesta sobre la equidad que no prosperó). De hecho, en el Code es más evidente la influencia de Domat y Pothier en su reformulación de lasinfluencia de Domat y Pothier en su reformulación de las InstitutionesInstitutiones dede Justiniano que la de una pretendida razón jurídica universal. 13
1.3.2. Explicación comprensiva de las causas y de su incidencia conjunta (cont.)
Además, las causas aquí descritas son heterogéneas y potencialmente rivales. De hecho, la misma idea de código es peligrosamente ambiguag.
En efecto, se pretende que el Código sea (¿a la vez?): Acto de voluntad absoluta (para los teóricos del nuevo Estado) Compendio de la e periencia de siglos sistemati ada (para los juristasCompendio de la experiencia de siglos sistematizada (para los juristas profesionales) Modelo racional válido absolutamente (para los filósofos).
Al tener el apoyo de tantos frentes, la Codificación ha gozado de una aceptación prácticamente universal durante los dos últimos siglos de la cultura europea, pero dando lugar también a paradojas. Lo que se dio fue más bien un equilibrio precario de fuerzas. Cualquiera puede, antes o después, buscar el predominio dentro de ese equilibrio.
1.3.2. Explicación comprensiva de las causas y de su incidencia conjunta (cont.)
Lo que sucedió históricamente fue más o menos esto:Lo que sucedió históricamente fue más o menos esto: El paso de la soberanía real a la soberanía popular (idea democrática) conlleva un debilitamiento de la primera razón (el Código como acto de voluntad absoluta) y su sustitución por un modelo social racional, en el que el poder) y p , q p legislativo pertenece al pueblo y se consagra la división de poderes. Después la propia idea de racionalidad hace crisis, cuando se empieza a presumir racional la voluntad constitucionalmente manifestada, la cual quedap , q fuera del alcance de una discusión (racional). La racionalidad del que manda (del legislador) parece así exonerar de la necesidad de controlar la racionalidad de lo mandado (la ley). Si el legislador está racionalizado, ya no es preciso racionalizar más.p Esto influye mucho en el jurista profesional, que deja de plantearse este asunto –antes de la Codificación era normal planteárselo y optar por la solución racional; ahora se opta por la solución legal–. Lo cual supone un; p p g p debilitamiento del segundo factor (el Código como compendio de la experiencia): la función garantista del Código pierde fuerza y es sustituida por su función monopolística , según el deseo de los teóricos del nuevo Estado. Del Estado de Derecho se pasó a la idea de Derecho del Estado.p
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1.3.2. Explicación comprensiva de las causas y de su incidencia conjunta (cont.)
La división de poderes confiere todas las funciones normativas (yp (y siempre, en todo caso, las supremas) a los órganos de voluntad general y los sustrae al juez, con la pretensión de consagrar así un modelo racional. Ello trae como consecuencia que la conciencia del juez y del jurista se reduzcan a un legalismo pasivo y formalistajurista se reduzcan a un legalismo pasivo y formalista.
Estas ideas liberales serán las que acaben de legitimar este producto del Estado absoluto y, en su línea de máxima, la validez de la legislación de regímenes totalitarios.í t t lit i En efecto, la pasividad p. ej., frente al ordenamiento jurídico nazi, estuvo legitimada y favorecida por principios liberales verdaderos como la primacía del poder legislativo la previsibilidad y certeza del Derecho y la defensa deldel poder legislativo, la previsibilidad y certeza del Derecho y la defensa del ciudadano contra el arbitrio judicial. Pero si con Napoleón la desconfianza en el juez procedió de la adscripción de la mayor parte de los jueces a la mentalidad absolutista del Antiguo Régimen, a la larga esa desconfianza ha degenerado un absolutismo estataldegenerado un absolutismo estatal, que ha llegado a suceder al absolutismo ue ha llegado a suceder al absolutismo real con igual o mayor eficacia. Moraleja: una teoría puede ser empleada de modo ambivalente, y una institución conducida a éxitos contradictorios según los hombres que lag encarnen o la representen.
