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1. La costumbre como fuente del Derecho
1.1. Concepto, caracteres, requisitos y regulación de la costumbre en el ordenamiento jurídico español
1.1.1. Concepto y caracteres de la costumbre El estudio de la costumbre como fuente del Derecho remite a la constatación de la relevancia jurídica que pueden llegar a tener ciertas reglas sociales y, en definitiva, a la eficacia normadora de la sociedad mediante la reiteración de comportamientos que alcanzan un cierto grado de institucionalización, convirtiéndose en reglas jurídicas no escritas que despliegan una eficacia general. La costumbre es característicamente una fuente-hecho que se inserta en el ordenamiento jurídico porque se trata de una regla generada espontáneamente en el seno social respecto de la que existe conciencia sobre su carácter jurídicamente vinculante, en contraposición a las fuentes-acto o formales que son las normas creadas reflexivamente por los órganos o autoridades investidos por el ordenamiento jurídico de la potestad necesaria para dictarlas. Como expresión de Derecho surgido de la comunidad, la costumbre es recibida e integrada en el ordenamiento mediante la correspondiente norma de reconocimiento, pero no creada por el ejercicio de ningún poder normativo radicado en una concreta autoridad.
Estas son las características que sustancialmente definen a la costumbre y que, en consecuencia, lucen en los conceptos que de ella ha venido aquilatando la doctrina tanto académica como jurisprudencial. Así, para DE DIEGO, la costumbre es “el Derecho establecido por la comunidad directamente, a virtud del ejercicio, o del uso, o de hechos constantes y repetidos”; para DE CASTRO, la “norma creada e impuesta por el uso social”; para CASTÁN, “ aquella norma jurídica por la que, sin los trámites y formalidades de la ley, se manifiesta en una colectividad determinada la voluntad jurídica general a través de la propia vida jurídica y principalmente de los usos uniformes y duraderos”. Para ROYO VILLANOVA, “la repetición de actos cuya identidad de contenido jurídico constituye una regla objetiva y práctica de conducta, inducida de los mismos hechos y no deducida de una formal, expresa y autoritaria declaración”. BISCARETTI DI RUFFIA apela a la opinión más difundida, según la cual la costumbre es “una fuente del derecho que se concreta en la constante uniformidad de un modo dado de obrar o de no obrar, acompañada por la convicción de que tal comportamiento sea jurídicamente obligatorio”. Según el Tribunal Supremo español, la costumbre es “la norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica” (SSTS de 18 de abril de 1951 y 6 de octubre de 1965), requiriéndose “los dos conocidos factores en su formación: el de hecho, externo o material, consistente en actos libres percibidos como tales por los sentidos corporales, y el interno, derivado o inducido de aquél, que radica en la intención y hasta en la convicción de crear, modificar o extinguir relaciones de Derecho...(siendo) estas dos facetas inseparables...” (STS de 24 de febrero de 1962). Se trata en el fondo, como puede apreciarse y subraya LUCAS VERDÚ, de la asunción por el sistema jurídico de las dos concepciones complementarias sobre las fuentes de producción del Derecho existentes en la conciencia social para la regulación de las relaciones comunitarias: aquella que se refiere a la decisión racional, reflexiva, sistemática y formalizada de los órganos políticos y administrativos que representan y gobiernan al conjunto social (ley y reglamento, Derecho escrito y codificado) y la que valora un modo de regulación espontáneo e informal, tradicional e inconsciente, no escrito, surgido directamente de la comunidad (costumbre). Los actos y prácticas que comprende la costumbre ciertamente contienen, como sostuviera SÁNCHEZ AGESTA, “un interpretación espontánea de lo que es justo de acuerdo con la conciencia colectiva”, lo cual explica la facilidad de su acatamiento por parte de la comunidad y el hecho de que, de acuerdo con COSSÍO y CORRAL, sea muy raro que se susciten pleitos o controversias sobre las cuestiones y materias reguladas por esta clase de normas, toda vez que todos las hacen suyas y las respetan al reconocerlas como espontáneamente surgidas de su propio ámbito social.
La posición de la costumbre en el ordenamiento ha sufrido un gran cambio histórico, pasando de su máxima afirmación y protagonismo en las sociedades más primitivas de la antigüedad y de la Edad Media a su cada vez más débil presencia y posición subordinada en los ordenamientos correspondientes a las sociedades racionalizadas, plurales y altamente complejas de la actualidad, si bien las manifestaciones de su importancia difieren grandemente según las ramas del Derecho que se consideren. Así, por ejemplo, la incidencia de la costumbre es muy escasa en el derecho administrativo, pero es especialmente intensa, como se ha destacado, en el derecho internacional contemporáneo (L. MILLÁN MORO). Lo mismo puede sostenerse para el derecho del trabajo y también para determinados sectores del derecho privado. No obstante, la generalidad de la doctrina sustenta la opinión, básicamente certera si se adopta con los necesarios temperamentos, de que las normas consuetudinarias tienen en la sociedad contemporánea un papel cada vez más residual. La costumbre, por otra parte, no opera en aquellos sectores del ordenamiento de la que es excluida radicalmente, como ocurre en el ámbito penal, donde el principio de legalidad constitucionalmente consagrado impide la aplicación de la costumbre en defecto de ley, o en el procesal, donde por definición no puede existir una “opinio iuris seu necessitatis” ni del órgano judicial ni de las partes, derivada de la mera repetición de actos en el ámbito del proceso (STS de 28 de abril de 1998 Vínculo a jurisprudencia TS).
Existe una explicación para el fenómeno del carácter residual de la costumbre que intentaremos exponer en su significado más general, aún a riesgo de simplificar en exceso. El orden de lo jurídico es un producto histórico, y en la base de las diferentes experiencias que lo han venido conformando desde la antigüedad podemos encontrar siempre actuante el contraste entre ley y costumbre como manifestación de la permanente tensión entre el poder político y la sociedad, pues la autoridad del gobernante se expresa y se hace efectiva con la ley, que persigue para su afirmación su prevalencia en todos los ámbitos sobre las tradiciones adquiridas que conforman el derecho consuetudinario (PIZZORUSSO); este fenómeno traduce, además, las exigencias de una sociedad cada vez más compleja y dinámica, con intereses de grupos sociales y económicos muy determinados, acerca de la consecución de la certeza en la determinación del derecho aplicable con inmediatez y precisión. Como el citado autor señala, existen significativamente en el derecho romano textos antiguos que afirman la prevalencia de la costumbre sobre la ley al considerarse aquella también expresión de la voluntad popular, excluyéndola sin embargo otros más recientes, y este mismo fenómeno puede igualmente observarse en la Edad Media. Por otra parte, la costumbre ha ejercido tradicionalmente el papel de introductora de reglas de derecho escritas, en tanto que las normas legales, en ocasiones, son formalizaciones sistematizadas de normas consuetudinarias previas que, en consecuencia, dejan de serlo para pasar a estar configuradas como derecho escrito, decidido. Posiblemente la primera función que cupo cumplir al legislador en la historia fue, como dijera DE OTTO, la de codificar normas ya existentes en virtud de la costumbre. También ocurre el fenómeno contrario, esto es, que como señalara DEL VECCHIO, las normas jurídicas son “acostumbradas”, es decir, traducidas en costumbres, pero esto no deja de ser sino una constatación sociológica, no jurídica, salvo que estuviéramos hablando de la atribución de valor a las costumbres secundum o propter legem, a las que más adelante nos referiremos.
Ciertamente desde el Renacimiento a nuestros días cabe apreciar la existencia de una prevaleciente línea de desarrollo, inscrita en el proceso de racionalización y juridificación del poder seguido por el surgimiento y transformación del Estado moderno, según la cual la creación jurídica se ha venido afirmando y concentrando progresivamente en el legislador, en la potestas normandi del Estado, aunque ello no impida que se siga reconociendo también un papel a la sociedad en la formación directa del Derecho, si bien reducido y secundario. Como es bien conocido, esta evolución histórica se realiza a partir del empeño centralizador y jerarquizador de las fuentes desplegado, primero, por parte del absolutismo y, con posterioridad, por el Estado liberal surgido de los procesos
ordenamiento concreto que no contuviera una norma de reconocimiento que le confiriera tal carácter. Como gráficamente sostiene GORDILLO CAÑAS, “la costumbre podrá nacer fuera del Estado, pero necesita del Estado para adquirir fuerza normativa”. Es en el ordenamiento estatal y de acuerdo con sus prescripciones donde la costumbre se inserta como hecho al que se confiere la cualidad jurídica de fuente susceptible de producir, modificar o, en su caso, extinguir una regla jurídica.
El reconocimiento de la costumbre como norma jurídica se realiza mediante la constatación de la existencia de los requisitos que característicamente la definen en la apreciación doctrinal tradicional (y todavía mayoritaria) de esta fuente del Derecho: por un lado, un elemento material, el usus, consistente en la repetición general, uniforme, constante, frecuente y pública de cierto comportamiento; por otro, un elemento generalmente calificado de “espiritual”, en cualquier caso de índole psicológica y valorativa en el orden colectivo, la opinio iuris et necessitatis, es decir, la conciencia social de su necesaria observancia y de su obligatoriedad como norma jurídica. Este último requisito, como más adelante se comprobará, ha sido radicalmente cuestionado, sin embargo, por buena parte de la más moderna doctrina.
Si bien estos son los dos únicos requisitos señalados habitualmente para la determinación de la existencia de la costumbre, llevan razón a nuestro juicio aquellos autores que sostienen que para que ésta sea relevante para el Derecho, esto es, para que sea jurídica, es preciso también incluir entre los requisitos necesarios precisamente este juicio de relevancia fundado en la idea de coherencia o congruencia normativa (AGUILÓ REGLA), que hace referencia a la posibilidad de integración de la costumbre en la unidad del ordenamiento en términos de compatibilidad con los principios y valores definidores y sustentadores del orden jurídico. La razón es que en la costumbre el juicio sobre su validez (que siempre ha de realizarse por referencia al ordenamiento) no puede disociarse del que se plantea sobre su misma existencia y vigencia, contrariamente a lo que ocurre en el caso de las fuentes escritas, porque al no existir autoridades a las que imputar la producción de la norma, su mismo reconocimiento ya implica su validez o legitimidad como regla social existente e inserta coherentemente en el orden de lo jurídico. Por ello, hablar de costumbre contra legem como aquella que resulta incompatible con el ordenamiento, como subraya el mencionado autor y más adelante se verá, no deja de ser, en puridad, sino una incongruencia desde estos parámetros teóricos, puesto que su incompatibilidad con el orden jurídico impediría per se su propio reconocimiento como costumbre jurídica, esto es, integrada en el sistema normativo.
Una vez expuestos estos requisitos necesarios que, aunque no sin intensa polémica, la doctrina viene mayoritariamente a identificar como propios de la costumbre, conviene que les dediquemos unas reflexiones adicionales para captar con mayor precisión su significado.
A) En relación con el elemento material del usus, del comportamiento configurador de la costumbre se predica, en primer lugar, la exigencia de que éste sea general. Una recta apreciación de este requisito conduce a entender que se refiere al ámbito territorial, material o personal dentro del cual la norma consuetudinaria ha hecho históricamente acto de presencia y donde despliega su eficacia, no a que deba manifestarse en términos absolutos con carácter general en todo el ámbito delimitador de la eficacia del ordenamiento jurídico en el que aquella se inserta. Como regla social que surge en una determinada comunidad, la costumbre rige allí donde se la practique, si bien en este ámbito actúa siempre con el carácter de generalidad, esto es con pretensión de ser observada en la generalidad de los comportamientos a los que se refiere.
En segundo lugar, la uniformidad supone la referencia a un cierto modelo o esquema de actuación, es decir, que se aprecie en los actos una identidad sustancial según la cual el comportamiento definidor de la regla sea observado de la misma sustancial manera por la generalidad del conjunto social en el que la costumbre actúa, de tal forma que, como señala PIZZORUSSO, los sujetos del
comportamiento estén inspirados en una misma motivación jurídica, que normalmente no está expresada, sino que permanece implícita.
En tercer lugar, que el usus sea constante implica la continuidad y la permanencia del comportamiento en el que la costumbre consista, esto es, la prolongación en el tiempo sin interrupciones de tal entidad que puedan conducir a su inobservancia, pues esto último podría suponer, en puridad, el surgimiento de un comportamiento de signo contrario, revelador de su abrogación. Como subraya GONZÁLEZ TREVIJANO, frente a quienes han sostenido la posibilidad misma de que un solo acto o comportamiento que permanece en el tiempo pueda configurar la existencia de una costumbre, ha de afirmarse que la repetición de “comportamientos”, su pluralidad, es justamente el elemento que define por excelencia el requisito material de la costumbre, aquello que en definitiva da lugar al “modelo o esquema de actuación” en el que se concreta la regla.
Más allá de esta repetición, la frecuencia en la observancia del comportamiento en el ámbito en el que se proyecta es inherentemente relativa, porque no es posible fijar de una vez por todas ni con carácter general un número determinado de actos ni una duración concreta; la mencionada repetición más bien depende de la naturaleza de los actos de que se trate en cada caso y de la frecuencia con que se presente la oportunidad para su realización; así lo ha venido destacando la jurisprudencia, que se refiere habitualmente, como recuerda GONZÁLEZ TREVIJANO, a “práctica prolongada por un cierto tiempo”, “por una cierta duración”, “observancia continua y más o menos duradera”, “uso repetido por un largo periodo de tiempo”, etc...Por ello esta exigencia ha de ser vista razonablemente como constatación de la existencia de cierta continuidad que, en su caso, ha de ser apreciada según los diferentes supuestos por el juez. Ahora bien, si además de cumplirse el requisito de la existencia de esta duración no se diera una cierta frecuencia o una relativa cercanía entre los comportamientos en los que la costumbre consiste, esto podría implicar en algunos supuestos la certidumbre de su inobservancia y, por tanto, su decaimiento. Sin embargo, algunos ordenamientos, con un criterio muy conservador, sí concretan estas exigencias con el establecimiento de requisitos temporales para entender que las costumbres están vigentes. Como recuerda PIZZORUSSO, es paradigmático (y llamativo por el rigor de la exigencia) el caso del derecho inglés, donde se establece la ficción de considerar costumbres tan solo a aquellas de las que pueda predicarse la inmemorial antiquity, consistente en que debe probarse su observancia ininterrumpida desde la época anterior a 1189, año del inicio del reinado de Ricardo I.
Finalmente, que la repetición del comportamiento sea pública remite a un imprescindible elemento de recognoscibilidad de la misma existencia de la costumbre, así como de certeza o seguridad jurídica, máxime en un ámbito donde por definición no existe ninguna publicidad formalizada, dejando por supuesto a salvo la frecuente práctica consistente en recopilar por escrito, a posteriori, las costumbres que en una determinada sociedad se consideran vigentes. De acuerdo con este requisito del carácter público del comportamiento, no podrían considerarse costumbres en ningún caso aquellos comportamientos sociales que, pese a su reiteración, sean secretos o clandestinos. No obstante, no les falta razón a quienes opinan que este requisito de la publicidad se encuentra real e implícitamente incluido en las notas anteriormente referidas de repetición, duración, uniformidad y generalidad de los usos.
B) El segundo elemento configurador de la costumbre, la opinio iuris, aunque ha sido y es muy discutido en la doctrina, puede sostenerse que en su acepción más tradicional y generalizada (y asumida por la jurisprudencia) supone la existencia de la convicción social sobre su obligatoriedad jurídica, es decir, el reconocimiento por la generalidad de los potenciales sujetos jurídicos, en las relaciones del tráfico social a las que la costumbre se refiere, de que se hallan efectivamente en presencia de una regla jurídicamente vinculante. La opinio, pues, se predica de la comunidad, de la colectividad, no de cada uno de los sujetos particulares destinatarios de esta clase de normas. Por
sistema, como normas no escritas, se integran la costumbre y los principios generales (art. 1.1. Código Civil Vínculo a legislación), si bien algunos de éstos últimos se encuentran también positivados expresamente por la propia Constitución y las leyes. En definitiva, el derecho legislado adquiere en nuestro ordenamiento jurídico un papel indiscutiblemente predominante al basarse en la supremacía de la ley escrita sobre los demás medios de producción jurídica.
Contrariamente a otros sistemas de nuestro entorno en los que la costumbre o no se prevé formalmente como fuente autónoma del Derecho (Francia y Alemania) o tiene un valor muy limitado (Italia), en España la costumbre (como en otros países del continente, así Suiza) es fuente autónoma y subsidiaria de la ley en primer grado. La Constitución nada dispone sobre este extremo aunque el derecho consuetudinario sea indirectamente aludido en el artículo 125 al referirse a los tribunales consuetudinarios y tradicionales, por lo que es necesario entender que la costumbre es una fuente extraconstitucional, esto es, que queda a la libertad del legislador, únicamente vinculado por la Constitución, incluirla o no (como otras eventuales posibles), y con una u otra disciplina, entre las fuentes del Derecho en cuanto distintas a las previstas por la norma constitucional; así lo confirma en el artículo 149.1. 8º CE Vínculo a legislación, regla según la cual corresponde al legislador estatal “la determinación de las fuentes del Derecho, con respeto...a las normas de Derecho foral o especial”.Como es sabido, el Código Civil establece en su Título Preliminar Vínculo a legislación (“De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia”), materialmente constitucional como se ha destacado, que “la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada” (art. 1.3 Vínculo a legislación); en este mismo precepto, en su párrafo segundo, se ha otorgado también la consideración de costumbre, desde la reforma del Título Preliminar del Código Civil de 1973-74, a los usos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad. Es decir, los usos normativos tiene la misma consideración que la costumbre como fuente del Derecho, pero no así los interpretativos, que no tendrían más fuerza de obligar que la que pudieran recibir de la libre voluntad de los contratantes (V. L. MONTÉS).
En definitiva, de la regulación de esta fuente en nuestro ordenamiento cabe concluir que tiene un carácter secundario e inoponible a los dictados del Derecho común. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (entre otras, SSTC 59/1982 Vínculo a jurisprudencia TC, 34/1984 Vínculo a jurisprudencia TC, 318/1994 Vínculo a jurisprudencia TC, 17/1995 Vínculo a jurisprudencia TC, 31/1995 Vínculo a jurisprudencia TC, 197/2000) Vínculo a jurisprudencia TC. Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 149.1.8ª CE Vínculo a legislación, el Tribunal entiende que la expresión “derechos civiles forales o especiales” alcanza también a las normas civiles de ámbito regional o local de formación consuetudinaria preexistentes a la Constitución y no solo a los Derechos ya legislados, por lo que el concepto constitucional de conservación de los derechos civiles forales o especiales permite a los órganos autonómicos legislar sobre instituciones que hayan tenido una configuración consuetudinaria específica en su ámbito territorial (SSTC 121/1992 Vínculo a jurisprudencia TC, 182/1992 Vínculo a jurisprudencia TC y 88/1993 Vínculo a jurisprudencia TC). Respecto a las costumbres constitucionales, el Tribunal ha reconocido este carácter a ciertos usos parlamentarios (SSTC 206/1992 Vínculo a jurisprudencia TC y 118/ Vínculo a jurisprudencia TC).
1.2. Clases de costumbre Las costumbres pueden ser clasificadas en función de diversos criterios. Por su ámbito material de aplicación, cabría distinguir entre costumbres “comunes” y “especiales”; por su ámbito territorial, entre costumbres generales o de alcance local, comarcal o regional; y por su relación con su inserción en el ordenamiento, a veces se emplea la distinción entre introductorias (praeter legem) y derogatorias (contra legem), parcialmente coincidente con la que sigue. Teniendo en cuenta que, por definición, la costumbre no podrá ser aplicada sino en el concreto lugar donde se la practique y según su posición en el sistema de fuentes, la clasificación que más interés presenta para el jurista es, en efecto, la que
deriva de su relación con la ley. Desde esta perspectiva, viene siendo tradicional distinguir entre la costumbre secundum o propter legem, extra o praeter legem y contra legem.
1.2.1. La costumbre secundum o propter legem La costumbre según la ley supone la existencia de una regla de este carácter que, o bien regula una materia en la misma manera en que lo hace la ley, o bien interpreta la ley en una determinada forma. La doctrina, prácticamente de manera unánime, rechaza la admisibilidad de esta clase de costumbres, tanto en un supuesto como en otro.
En el primero, porque existiendo ley reguladora de una concreta materia, la costumbre que se manifiesta en el mismo sentido que la ley no rige con carácter y fuerza autónomas, precisamente porque ya existe y rige la ley, siendo su presencia, por tanto y en puridad, un mero dato de hecho, histórico-sociológico, que está ya incorporado normativamente en la propia disposición legal. La costumbre es, de este modo, irrelevante, porque no se produce la inexistencia de ley aplicable al caso que es presupuesto indispensable para su intervención como fuente. En definitiva, se trata en estos supuestos, retomando la observación más arriba recogida de DEL VECCHIO, de la existencia de un “acostumbramiento” de la ley, es decir de un Derecho legislado convertido en costumbre. Dicho en palabras de LEGAZ LACAMBRA: “un Derecho cuyas normas escritas han sido realmente aceptadas por la sociedad como formas de su vida, vividas consuetudinariamente por éstas”.
En el segundo caso, difícil de distinguir de los precedentes aplicativos de la ley, la particular y cerrada interpretación que suministra la llamada “costumbre interpretativa” no puede vincular al aplicador e intérprete del Derecho, porque éste, desde la posición de independencia y de exclusivo sometimiento a la Constitución y a la ley como expresión de la voluntad popular, puede y debe llevar a cabo, de acuerdo con el ordenamiento, su propia interpretación. La costumbre interpretativa no es otra cosa sino un modo de interpretar la ley, esto es, un criterio estrictamente interpretativo. Y es bien sabido que en nuestro sistema jurídico ni los órganos judiciales ni la Administración quedan autovinculados en términos absolutos por el precedente, según cabe deducir de los principios sobre los que se asienta el sistema del Civil Law, tal como reflejan para los jueces y tribunales los artículos 117.1 CE Vínculo a legislación y 1 LOPJ Vínculo a legislación y, para la actuación de los órganos administrativos, el artículo 54.1 c) de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Vínculo a legislación. Siendo esto así, de admitirse la costumbre interpretativa existiría, además de una posible alteración o mutación del sentido de la ley que podría resultar ilegítima, una vinculación absoluta a ese sentido en el que la costumbre se manifiesta, haciendo imposible que en virtud de los habituales criterios de interpretación y aplicación, el aplicador del derecho pudiera apartarse razonable y justificadamente de los criterios seguidos en las interpretaciones y aplicaciones anteriores (formativas del uso interpretativo que implicaría la costumbre de este carácter), lo que notoriamente puede hacer cuando sea necesario, aunque, eso sí, obsequiando siempre los requerimientos de la fundamentación necesaria y suficiente.
1.2.2. La costumbre extra o praeter legem En este caso estamos obviamente ante una costumbre respecto de cuya materia no existe una regulación legal. También se presentan aquí dos supuestos diferentes: por un lado, la costumbre que es llamada expresamente como fuente por remisión de una norma escrita, bien en términos genéricos para un determinado ámbito material o bien para integrar algunos aspectos de su mandato normativo y, por otro, aquél en el que la costumbre opera directamente y sin remisión legal, per se, como fuente supletoria en ausencia pura y simple de regulación legal. Ciertamente, solo en este último supuesto puede decirse que estemos ante una costumbre extra o praeter legem, pues cuando la costumbre es invocada por la ley estamos verdadera y técnicamente ante una remisión, integrando aquella a la costumbre en su mandato, siendo en consecuencia la ley la que comunica su fuerza y
una costumbre contraria a lo que en ella se disponga. Como es sabido, en España existen ordenamientos integrados en el ordenamiento global del Estado, como son los casos del Derecho navarro y el Derecho aragonés, en los que se admite expresamente la costumbre contra legem (en Aragón solo respecto de ley dispositiva). Así en Navarra, la Ley 3ª, párrafo 1 de la Compilación foral Vínculo a legislación establece que “La costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia sobre la general”. En Aragón, el artículo 2º-1 de la Compilación Vínculo a legislación dispone: “La costumbre tendrá fuerza de obligar cuando no sea contraria a la Constutición o a las normas imperativas o prohibitivas aplicables en Aragón”. Ciertamente, tanto Navarra como Aragón son Comunidades Autónomas con competencia bastante, ex art. 149.1.8ª de la Constitución Vínculo a legislación, para el establecimiento de reglas específicas de prelación respecto de sus propias fuentes del Derecho, por lo que ha de entenderse que en estos casos la ley que puede ser contradicha y desplazada en su aplicación por la costumbre es la ley foral, no la ley estatal cuando sea ésta la aplicable al caso. Pero repárese en que, en puridad, en estos casos tampoco estaríamos ante supuestos de costumbres contrarias a la ley en el sentido de ser por sí mismas inconsistentes o incongruentes con el ordenamiento, sino ante costumbres que establecen reglas de sentido contrario a la eventual regulación de una determinada materia por normas legales, a las que precisamente se remite la ley, otorgando esta fuente a la costumbre contraria un valor prevalente como regla de aplicación del Derecho propio.
Cuestión por completo diferente, pero íntimamente relacionada con el carácter contra legem de la costumbre, es la llamada desuetudo, toda vez que el desuso es susceptible de ser lógicamente considerado como el surgimiento de una práctica o costumbre abrogatoria de normas escritas. Pero, por más que la pérdida de eficacia social de muchas normas legales sea un fenómeno relativamente frecuente, dado que las leyes solo pueden ser derogadas por otras posteriores (art. 2.2. Código Civil Vínculo a legislación), no cabe en ningún caso apreciar el desuso como forma de derogación. Las normas no eficaces socialmente siguen estando sustentadas en el ordenamiento por su validez; lo cual no empece, ciertamente, a que en virtud de un proceso interpretativo los órganos judiciales puedan inaplicar normas vigentes pero en desuso, sobre todo cuando de no hacerlo así pudieran derivarse consecuencias contrarias a valores o a principios basilares del ordenamiento.
1.3. Prueba de la costumbre Como tradicionalmente ha venido estableciendo la doctrina y la jurisprudencia, la costumbre ha de ser alegada y probada en el concreto proceso en el que se pretenda su aplicación. De acuerdo con las características de la costumbre, su origen extraestatal y su condición de norma no escrita, así como su alcance normalmente reducido a un específico ámbito geográfico o sectorial, resulta evidente que no pueda regir respecto de ella el principio iura novit curia, según el cual por conocer el órgano judicial el Derecho aplicable, éste no debe probarse. Es, por consiguiente, enteramente razonable a este respecto pedir a las partes la actividad probatoria necesaria a este fin (STC 170/1987, FJ 3 Vínculo a jurisprudencia TC).
El artículo 1.3 del Código Civil Vínculo a legislación establece como requisito para la aplicación de la costumbre, en efecto, que ésta resulte probada. Esto plantea la cuestión, sin embargo, del alcance de lo que deba ser probado en relación con esta clase de reglas. A este respecto existen apreciaciones doctrinales no enteramente coincidentes. Sí existe unanimidad, como no podía ser de otra manera, en la exigencia de que la misma existencia de la costumbre (lo concerniente al elemento material o usus) haya de ser debidamente probada, lo que podrá hacerse mediante cualquier medio de prueba admitido en Derecho. No será necesaria su prueba, sin embargo, bastando su alegación, cuando constare al órgano judicial su existencia o fuere admitida sin discusión por las partes en el proceso en el que se alegue. Del mismo modo, ha de resultar probada la vigencia de la costumbre en el lugar de que se trate. Algunos autores (así, DE CASTRO) han
considerado que también debe ser alegada, además, la falta de ley aplicable al caso, argumentando otros, con más razón a nuestro juicio (así, GORDILLO CAÑAS), que alegar la inexistencia de la ley no es exigible en tanto que corresponde a los órganos judiciales el conocimiento de este extremo por aplicación obvia del principio iura novit curia.
Respecto a la concurrencia de la opinio iuris, aunque un sector doctrinal estima que también ha de ser probada taxativamente, nos alineamos con quienes consideran que este elemento no ha de ser necesariamente probado, sino en todo caso verificado por el órgano judicial, no solo porque en la mayoría de los casos puede inferirse sin más de la existencia, ya probada, del elemento material o usus como deducción lógica de su continuidad y generalización (STS de 24 de febrero de 1964), sino porque corresponde al juez valorar si se dan las condiciones y se cumplen todos los requisitos necesarios para estimar la presencia de este elemento propiamente jurídico. Del mismo modo, el órgano judicial habrá de verificar que la costumbre no es inconsistente con otras normas jurídicas y que resulta coherente con los principios y valores que el orden jurídico protege (AGUILÓ REGLA). En este sentido, con independencia de que lo que acaba de sostenerse sea una exigencia sistémica de la unidad y coherencia del ordenamiento, debe tenerse presente el más inmediato dato normativo de que el mismo artículo 1.3 del Código Civil Vínculo a legislación, exige que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público, lo que a nuestro juicio (dejando de lado las merecidas críticas que a esta redacción de la norma pueden hacerse, pero que no son de esta sede) ha de entenderse precisamente en esta dirección, es decir, como expresión de la racionalidad y congruencia de la costumbre con el ordenamiento desde una perspectiva principial.
