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LECCIÓN 9. LA MEDIACIÓN EXTRA E INTRAJUDICIAL
1. CONCEPTO DE MEDIACIÓN
Por “Mediación” se puede entender el proceso de comunicación entre partes en conflicto con la ayuda de un mediador imparcial y neutral, que procurará que las personas implicadas en una disputa puedan llegar, por ellas mismas, a establecer un acuerdo que permita recomponer la buena relación y dar por acabado, o al menos mitigado, el conflicto.
Existen otras definiciones son:
- JAY FOLBERG y ALISON TAYLOR ( Mediación: resolución de conflictos sin litigio ): La mediación es una alternativa a la violencia, la autoayuda o el litigio, que difiere de los procesos de counseling , negociación y arbitraje. Es el proceso mediante el cual los participantes, con la asistencia de una persona o personas neutrales, aíslan sistemáticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a sus necesidades. La forma más útil de observar la mediación es considerarla como una intervención de solución de problemas dirigida a una meta. Tiene el propósito de resolver desavenencias y reducir el conflicto, así como proporcionar un foro para la toma de decisiones (…). Tanto la resolución de desavenencias como el manejo del conflicto son metas complementarias y realistas de la mediación.
- JOHN M. HAYNES ( Fundamentos de la mediación familiar ): La mediación familiar es una forma de poner fin al matrimonio sin convertir a los miembros de la pareja en adversarios. Este marco de trabajo ofrece la oportunidad de negociar su propio acuerdo de separación o divorcio, presuponiendo que la decisión de separarse o divorciarse ya ha sido tomada.
- CHRISTOPHER MOORE ( El proceso de mediación. Métodos prácticos para la resolución de conflictos ): La mediación es la intervención en una disputa o negociación de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisión para ayudar a las partes en disputa a alcanzar voluntariamente un arreglo mutuamente aceptable.
- KAREN GROVER, JAMES W. GROSCH y PAUL V. OLCZAK ( La mediación y sus contextos de aplicación. Una traducción para profesionales e investigadores ): la mediación es la intervención en un conflicto de una tercera parte neutral que ayuda a las partes opuestas a manejar o resolver su disputa. La tercera parte imparcial es el mediador, quien utiliza diversas técnicas para ayudar a los contendientes a llegar a un acuerdo consensuado con el fin de resolver su conflicto. Este acuerdo es con frecuencia un contrato mutuamente negociado, de obligatoriedad jurídica entre los contendientes. La palabra ayuda es importante en este contexto. Se supone que los mediadores no fuerzan ni imponen la solución. En lugar de ello, un mediador capacita a los contendientes para llegar a su propio acuerdo sobre el modo de resolución del conflicto, propiciando la discusión cara a cara, resolviendo el problema y desarrollando soluciones alternativas.
- CARMÉ BOQUÉ ( Guía del mediador escolar ): La mediación es, ciertamente, un proceso – considerado transformativo- que ordena el fluir dentro de los conflictos, colocando las personas en su centro. No prescribe qué hacer o qué no hacer en un caso u otro. No existe preconcepción y los conflictos se interpretan bajo parámetros de originalidad, individualmente, y de irrepetibilidad. La lógica de la mediación es ternaria y, consecuentemente, abierta, motivo por el cual permite la circulación de variables múltiples. La ausencia de procedimientos sofisticados o de aparatos infalibles capaces de analizar causas y efectos y de establecer un dictamen preciso tiene lugar en un escenario que no es unidimensional, ni bidimensional, sino tridimensional, voluminoso, con multiplicidad de caras, ángulos, superficies y texturas siempre variables bajo la mirada de cada uno de los participantes, sensible al paso del tiempo. El conflicto se interpreta desde el cambio, desde la vida, y la vida es, como cada proceso de mediación, polifacética y fugaz.
A partir de las diversas concepciones de lo que sea la mediación, hemos de distinguir tipologías de la misma según el método que se utilice.
a) MÉTODO LINEAL O HARVARD. Inspirada en la negociación bilateral. Parte de la causa, siendo la causa del conflicto el desacuerdo. Por ello, se entiende que la causa del conflicto es lineal, de forma tal que el contexto no determina el conflicto. Además, se entiende que la persona es un cúmulo de necesidades e intereses, debiendo eliminarse la noción de culpa para encarar soluciones de futuro.
Para este método es fundamental la causa, por ello el método que utiliza es el esclarecimiento de las causas del conflicto, siendo su objetivo principal la reducción de las causas del desacuerdo, aproximando los objetivos de las diferentes partes, con el fin último de obtener un acuerdo.
b) MÉTODO CIRCULAR-NARRATIVO O SARA COBB. Fundamentada en la comunicación. La idea es que las causas se retroalimentan creando un efecto circular de causa y efecto constantemente. Siendo así, el método lo que utiliza es la creación de contextos favorables para facilitar las soluciones asumidas por las partes.
El objetivo que persigue es promover la reflexión de las partes con la finalidad de modificar un proceso negativo en positivo. De esta manera, el acuerdo es accesorio. Lo fundamental es la mejora de las relaciones, los acuerdos son circunstanciales y constituyen una táctica para conseguir aquel fin.
c) MÉTODO TRANSFORMATIVO O BUSH Y FOLGER. Lo fundamental es el aspecto relacional del conflicto, la causalidad es circular, causas y efectos se suceden sin cesar. Este método persigue lograr que las partes adquieran conciencia de sus propias capacidades de cambio y de la transformación de sus conflictos.
Su objetivo no es otro sino que las partes encuentren formas de cooperación, de reconciliación, al margen de pretender solucionar el conflicto. Por tanto, los acuerdos carecen de importancia, la adquisición de capacidades de gestión y la transformación de los conflictos es lo que importa desarrollar.
Estos tres métodos no deben considerarse incompatibles, sino complementarios. Cada caso, cada situación nos mostrará la conveniencia de adoptar una estrategia u otra, de aplicar un método u otro, con el único objetivo de ayudar a quien nos lo ha solicitado o a quienes creemos que debemos aportar nuestro apoyo.
Para que las personas puedan asistir a mediación se hace preciso que se den las siguientes condiciones:
- Aceptación libre y voluntaria por los implicados, así como del mediador.
- Participación directa y voluntaria de las personas en conflicto en las diversas sesiones que vayan proponiendo el mediador.
- Salud mental y mínimo equilibrio emocional para poder acometer el esfuerzo de participar.
Una vez se den estas condiciones, el mediador debe actuar:
- Reduciendo la tensión.
- Facilitando la comunicación entre las partes.
- Ayudando en la formulación de propuestas positivas y acuerdos, sea como parte del proceso o como culminación del mismo.
- Escuchando para promover la reflexión de las personas sometidas a tensiones y conflictos.
- Generando confianza en las propias soluciones de las partes implicadas.
- Derivando los casos hacia otros profesionales cuando la función mediadora resulte insuficiente o inadecuada.
Estas funciones que se le encomiendan al mediador sólo podrán ser desarrolladas por personas que posean determinadas actitudes y conocimientos:
En definitiva, la imposición de acudir a un medio de resolución extrajudicial no puede imponerse de modo obligatorio, porque en dicho caso la parte obligada nunca consentirá en llegar a un acuerdo y minará el procedimiento de mediación. La base de la mediación es el sometimiento voluntario y el deseo de las partes de solucionar por sí mismas su controversia.
Pues bien, como se decía, el precepto parece sólo referirse a la mediación extrajudicial, sin embargo consideramos que la intención del legislador no ha sido esa, sino recordar a los mediadores su obligación, cuando la mediación sea extrajudicial, de advertir a las partes que, siendo el acuerdo vinculante, puede ser también ejecutivo si lo elevan a escritura pública, en cuanto se convierte en título ejecutivo. Esta comunicación obviamente no es necesaria en el marco de la mediación intrajudicial, pues los efectos de la misma recaerán en el proceso judicial. Por ello, no cabe advertir que el acuerdo puede ser homologado por el órgano judicial con el objeto de convertirlo en título ejecutivo.
Ciñéndonos al procedimiento de mediación extrajudicial, éste podrá ser iniciado por ambas partes o a instancia de una de ellas. Así bien, de común acuerdo las partes podrán instarlo, en cuyo caso la solicitud debe incluir la designación del mediador o la institución de mediación en la que llevarán a cabo la mediación, así como el acuerdo sobre el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua o lenguas de las actuaciones.
Pero es posible también que, siempre y cuando hubiere un pacto de sometimiento a mediación existente entre ellas, una solicitase dicho procedimiento a fin de que se cumpliera aquél. El compromiso de sometimiento a mediación y a la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. Dicha declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones de mediación.
La declinatoria tiene un doble efecto: se plantea ante el órgano incompetente para que éste deje de conocer y remita los autos al órgano competente. De este modo, si es otro el tribunal competente, remitirá los autos a dicho tribunal; y, si se trata de otro órgano, señalará a las partes ante que órganos han de usar su derecho.
La solicitud se habrá de formular ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas.
En cualquier caso, una vez se lleve a cabo el procedimiento de mediación, éste será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones.
El procedimiento de mediación comenzará con una sesión constitutiva, en la que las partes expresarán su deseo de desarrollar la mediación y dejarán constancia de determinados aspectos: la identificación de las partes; la designación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación o la aceptación del designado por una de las partes; el objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación; el programa de actuaciones y la duración máxima prevista para el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de su posible modificación; la información del coste de la mediación o las bases para su determinación, con indicación separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos; la declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ellas derivadas; así como el lugar de celebración y lengua del procedimiento.
De la sesión constitutiva se levantará acta, que habrá de ser firmada tanto por las partes como por el mediador o mediadores. En otro caso, dicha acta declarará que la mediación se ha intentado sin efectos.
Así bien, el procedimiento puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar el mismo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicándoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento. También cuando el mediador aprecie de manera
justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.
3. MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL
Por su parte, el procedimiento de mediación instado en el seno de un proceso judicial cabe cuando:
a) El juez informe a las partes en sede de audiencia previa de las posibilidades de recurrir a mediación para intentar solucionar el conflicto, debiendo aquéllas en esta sede indicar su decisión al respecto y las razones de la misma. En este caso, decidido por ellas acudir al procedimiento de mediación, podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad a lo dispuesto en el artículo 19. 4 para someterse a mediación.
b) Podrá también el Tribunal invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, a través del procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa. En este supuesto no es necesario suspender el juicio pues las partes sólo están obligadas a acudir a una sesión informativa en la que se les cuente en qué consiste la mediación, cómo se desarrolla, qué ventajas tiene, etc.
Están obligadas a acudir a la sesión informativa, pero no a aceptar resolver su litigio recurriendo a este sistema, dado que es un sistema de sometimiento voluntario.
c) Las partes, de común acuerdo, solicitan la suspensión del proceso judicial para someterse a medición. Según se prevé en el artículo 415.1 LEC, en la audiencia previa las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 LEC, para someterse a mediación.
En este supuesto, el tribunal debe examinar previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de la parte o de sus representantes debidamente acreditados que asistan al acto.
d) Por último, las partes podrán disponer del objeto del proceso a través del instituto de la mediación. Así, podrán manifestar al tribunal haber llegado a un acuerdo o mostrarse dispuestas a concluirlo de inmediato, pudiendo bien desistir del proceso para acudir a mediación o, si ya hubieran obtenido el acuerdo, solicitar del tribunal que homologue lo acordado. En efecto, además de estar facultados para renunciar, desistir del juicio y allanarse, podrán disponer del proceso a través de su sometimiento a un proceso de mediación, excepto en aquellos supuestos en los que la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.
4. MEDIACIÓN EN EL PROCESO CIVIL
4.1. Introducción
Hasta ahora en España únicamente a través del proceso judicial se han podido resolver los conflictos y aquél es de competencia exclusiva del Estado. Pero en la actualidad, dicho proceso se revela insuficiente para la resolución de conflictos que se presentan y se hace necesario acudir a otros mecanismos alternativos al proceso que sirvan para la solución de los conflictos jurídicos.
En efecto, el aún mayoritario monopolio de la Jurisdicción y el Poder Judicial para el enjuiciamiento y fallo de los conflictos deviene del paso de la sociedad primitiva, en la que predominaba la autodefensa del interés o la autocomposición del conflicto, a la sociedad configurada como Estado, en la que este último asume la resolución del litigio como potestad exclusiva (art. 117.3 CE).
La Decisión Marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, sobre la implantación de la mediación en la vía penal. Las distintas Recomendaciones del Consejo de Europa a los Estados Miembros en los ámbitos del Derecho de familia (R1/1998) y del Derecho penal (R19/1999).
Así pues, resulta fundamental en lo que respecta a la necesidad de legislar sobre la mediación, las exigencias actuales de la Unión Europea. En efecto, desde hace algunos años se asiste en los Estados miembros al desarrollo de las modalidades llamadas alternativas de solución o de resolución de conflictos. Las ventajas inherentes a estas modalidades de justicia privada y la crisis de eficacia de los sistemas judiciales suscitaron un interés renovado hacia estos métodos de apaciguamiento de los conflictos más consensuales que el recurso al juez o a un árbitro. A escala comunitaria, se han desplegado esfuerzos considerables para acompañar su desarrollo, especialmente en el ámbito de la sociedad de la información, con miras a incrementar la confianza del consumidor y de la pequeña y mediana empresa en el comercio electrónico.
En este contexto, la Unión Europea incluye entre sus intereses fomentar el acceso a los métodos alternativos de resolución de conflictos, lo cual es patente en su normativa concreta sobre mediación y conciliación. La política que impulsa el acceso a los medios alternativos de resolución de conflictos se inscribe en el marco de facilitar a los ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia y, más concretamente, el derecho de acceso a la justicia, promoviendo, por una parte, la resolución satisfactoria de los conflictos y, por otra, estableciendo unas vías de resolución que impidan el colapso de la jurisdicción, garantizando el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, aunque también, ya en materia penal, y desde el punto de vista de la protección a las víctimas, se impulsa la mediación como medio de reparación de los daños producidos. En este sentido en los Consejos Europeos de Viena de diciembre de 1998 y de Tampere de octubre de 1999, se recogió la necesidad de estudiar la posibilidad de elaborar modelos de solución no judicial de litigios, especialmente cuando se trata de conflictos familiares transnacionales.
Con posterioridad, el Consejo de Ministros de Justicia e Interior invitó a la Comisión a que presentara un libro verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en materia de derecho civil y mercantil distintas al arbitraje, en el que analizase la situación existente e iniciase una amplia consulta con miras a la preparación de las medidas concretas que conviniera adoptar. En abril de 2002, la Comisión publica el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil.
Por su parte, la Directiva Europea 2008/52/CE, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, pretendió en esencia mejorar el acceso a la justicia de la ciudadanía y de las empresas, insertándose en la línea de acción propuesta por la Unión Europea en el marco tanto de la cooperación judicial como extrajudicial y en el del libre acceso a la justicia, fomentando así un espacio de libertad, seguridad y justicia en el mercado interior^1.
Asimismo, se prevé que, junto con la voluntariedad de la mediación, cabe que los Estados miembros regulen en sus legislaciones nacionales la obligatoriedad de la misma o, al menos, la obligatoriedad de asistir a una sesión informativa ordenada por el órgano jurisdiccional, así como el estímulo del recurso a la mediación a través de incentivos o sanciones.
Por otro lado, establece que los Estados miembros han de garantizar que el acuerdo escrito resultante de la mediación ha de tener fuerza ejecutiva, a no ser que el contenido de ese acuerdo
(^1) En esta Directiva se define la mediación como “ un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o
denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador, pudiendo ser iniciado dicho procedimiento por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro ”.
sea contrario al Derecho del Estado miembro donde se formule la solicitud, o bien la legislación de ese Estado miembro no contemple su carácter ejecutivo. El mismo habrá de ser reconocido y declarado ejecutivo en los demás Estados miembros, de conformidad con la legislación comunitaria o nacional aplicable, así el Reglamento (CE) nº 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, o del Reglamento (CE) nº 2201/2003, del consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
En este contexto, Italia fue el primer Estado miembro en reformar su normativa civil y procesal para introducir en su ordenamiento las directrices marcadas por aquélla, a través del Decreto legislativo nº 28, de 4 de marzo de 2010, sobre la mediación en materia civil y mercantil.
España, por su parte, tardó en incorporar las directrices establecidas en la Directiva 2008/52/CE, pues el plazo previsto en su artículo 12 para ello finalizó el 21 de mayo de 2011. Pese a que los plazos vinculantes y su incumplimiento puede motivar la apertura de un procedimiento de infracción por parte de la Comisión, que desemboque en una demanda de ésta ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, nuestro Estado no cumplió con su obligación hasta el año
En efecto, el legislador estatal no había regulado hasta aquel momento la mediación, pese al amplio debate a nivel procesal que surgió al elaborarse la LEC 1/2000. Y ello también a pesar de que la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la LEC en materia de separación y divorcio introdujo referencias puntuales en los artículos 770 y estableció en la Disposición final tercera: “ El Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas ”.
En este precepto se identificaban los cuatro principios clásicos: el carácter voluntario, la imparcialidad, la neutralidad y la confidencialidad, a la vez que se dejaba constancia de que existen servicios, ya en marcha, en diferentes Comunidades Autónomas. Sin embargo, ese mandato se siguió con cierta laxitud, pues sólo en el 2010 se presenta un Anteproyecto de Ley, en cumplimiento de la obligación del Estado de transponer la Directiva. Será por el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, por el que se da una regulación general a la mediación en nuestro ordenamiento.
Poco después, la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, deroga el anterior. La justificación de por qué se aprueba primero el Real Decreto y, posteriormente, esta Ley se halla en su Exposición de Motivos, en ella se afirma que “ La Directiva 2008/52/CE se limita a establecer unas normas mínimas para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles. Por su lado, la regulación de esta norma conforma un régimen general aplicable a toda mediación que tenga lugar en España y pretenda tener un efecto jurídico vinculante, si bien circunscrita al ámbito de los asuntos civiles y
mercantiles [ … ].
Precisamente el transcurso del plazo de incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2008/52/CE, que finalizó el 21 de mayo de 2011, justificó el recurso al Real Decreto- Ley, como norma adecuada para efectuar esa necesaria adaptación de nuestro Derecho, con lo que se puso fin al retraso en el cumplimiento de esta obligación, con las consecuencias negativas que comporta para los ciudadanos y para el Estado por el riesgo de ser sancionado por las instituciones de la Unión Europea ”.
Estas normas no sólo han sido fruto de lo previsto en la citada Directiva europea, sino también de la certidumbre por parte del Poder Judicial de que la mediación es un instrumento útil en el marco de la litigiosidad civil. Así, se puso de manifiesto, entre otras ocasiones, por los
mediación puede ser impuesto por la ley.
En este marco, el legislador español prevé que cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula habrá de surtir efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste.
Con semejante previsión se está contrariando dichos principios. En efecto, es claro que, de acuerdo al principio de voluntariedad, es posible pactar en un contrato la sumisión a mediación en caso de conflicto. Pero teniendo en cuenta este mismo principio, cabe que si el contrato no se lleva a efecto tal y como se pactó, una de las partes decida no acudir a un procedimiento de mediación, a pesar del pacto previo, sino al proceso judicial. Si el legislador fuerza al cumplimiento de la cláusula de sumisión a mediación, se está con ello contraviniendo los principios de voluntariedad y libre decisión de las partes.
En definitiva, la imposición de acudir a un medio de resolución extrajudicial no puede imponerse de modo obligatorio, porque en dicho caso la parte obligada nunca consentirá en llegar a un acuerdo y minará el procedimiento de mediación. La base de la mediación es el sometimiento voluntario y el deseo de las partes de solucionar por sí mismas su controversia.
Hasta tal extremo llega la contradicción del legislador con la filosofía de la mediación y el espíritu de dichos principios, que se modifica el artículo 395.1 LEC, y se prevé que se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado el procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación.
Con esta última previsión se fuerza al demandado a acudir a mediación pues, en caso contrario, se entenderá que existe por su parte mala fe. Se sigue conculcando de esta manera el principio de voluntariedad de la mediación, haciendo de ella un mecanismo de solución de conflictos inútil pues, si se induce a acudir a ella, se hará para evitar perjuicios pero no por interés en llegar a acuerdos.
Pero también se fuerza al demandante, dado que el demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por haberse sometido a mediación la controversia.
Así bien, el compromiso de sometimiento a mediación y a la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. Dicha declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones de mediación.
Se trata por tanto de que en la mediación, la autonomía de la voluntad de las partes les permite acordar dicha fórmula como válida para la solución de posibles disputas futuras, restringiéndose aquélla pues, una vez suscrito el pacto de sometimiento, la parte no podrá desentenderse de él y acudir a la vía judicial. La única diferencia que hay con el pacto de sometimiento a arbitraje es que en éste además tampoco podrá eludir una vez iniciado el procedimiento arbitral previsto, así como la decisión que ponga fin al mismo (laudo). Así bien, habiéndose acordado el sometimiento de un conflicto a mediación o ya habiéndose iniciado el procedimiento, las partes podrá desistir del mismo, no pudiendo ser compelidas a obtener un acuerdo.
Siendo esto así, la Ley estatal prevé por tanto la posibilidad de que en el marco de un proceso en curso quepan varias opciones.
- En primer lugar, que el demandado denuncie mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por haberse sometido a mediación la controversia. A ello ya hicimos referencia con anterioridad.
- En segundo lugar, que el juez informe a las partes en sede de audiencia previa de la posibilidad de recurrir a mediación para intentar solucionar el conflicto, debiendo aquéllas en esta sede indicar su decisión al respecto y las razones de la misma. En este caso, decidido por ellas acudir al procedimiento de mediación, podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad a lo dispuesto en el artículo 19.4 para someterse a mediación.
- Es más, en tercer lugar, cabe que el tribunal vaya más allá y las invite a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, a través del procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa. En este supuesto no es necesario suspender el juicio pues las partes sólo están obligadas a acudir a una sesión informativa en la que se les cuente en qué consiste la mediación, cómo se desarrolla, que ventajas tiene, etc. Están obligadas a acudir a la sesión informativa, pero no a aceptar resolver su litigio recurriendo a este sistema, dado que es un sistema de sometimiento voluntario.
- En cuarto lugar, que sean las partes las que, de común acuerdo, soliciten su suspensión para someterse a mediación. Según se prevé en el artículo 415.1 LEC, en la audiencia previa las partes de común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4 LEC, para someterse a mediación.
En este caso, el tribunal debe examinar previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto.
Suspendido el proceso para acudir a mediación, una vez terminada la misma, cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la audiencia.
- Por último, cabe además que dispongan del objeto del proceso a través del instituto de la mediación, según la nueva redacción dada al artículo 19.1 LEC. Así podrán manifestar al tribunal haber llegado a un acuerdo o mostrarse dispuestas a concluirlo de inmediato, pudiendo bien desistir del proceso para acudir a mediación o, si ya hubieran obtenido el acuerdo, solicitar del tribunal que homologue lo acordado. En efecto, además de estar facultados para renunciar, desistir del juicio y allanarse, podrán disponer del proceso a través de su sometimiento a un proceso de mediación, excepto en aquellos supuestos en los que la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.
Tampoco hubiera sido preciso un precepto como éste. En efecto, no era necesaria la mención a la mediación, y más teniendo en cuento lo previsto en el artículo 22.1 LEC “ cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se haya satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa, se pondrá de manifiesto esta circunstancia y, si hubiere acuerdo de las partes, se decretará por el Secretario Judicial la terminación del proceso, sin que proceda condena en costas ”. Bastará pues con que se comunique por la persona mediadora que se ha alcanzado un acuerdo y que las partes presenten un escrito manifestando la desaparición del objeto del proceso o de desistimiento, para que éste concluya por Decreto del Secretario Judicial, sin valoración ni conocimiento alguno de su contenido.
Por último, con relación al tema de la voluntariedad en el procedimiento de mediación, cabe destacar lo previsto en el artículo 24 de la Ley, según el cual “ 1. Las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta Ley.
término le demos un contenido más amplio que el de “ dar, prometer o retener cada una alguna cosa ”, a que se refiere el artículo 1809 CC, porque los acuerdos de mediación pueden llegar a implicar a otras personas, o contener nuevas obligaciones o situaciones que no guarden una relación directa con el conflicto planteado ante los Tribunales.
La siguiente que cabe hacerse, es si es necesario para dotarles de la máxima eficacia que se les otorgue la garantía de la ejecutividad, bien siendo que los acuerdos sean homologados judicialmente, o bien formalizándolos en documento público.
En lo relativo, el procedimiento de mediación extrajudicial puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar el mismo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicándoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento. También cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.
Si se hubiere llegado a acuerdo se prevé que el acuerdo que pone fin a la mediación podrá tener la consideración de título ejecutivo, si las partes lo desean, mediante su elevación a escritura pública. En efecto, se prevé en el artículo 517.2.2º LEC que serán título ejecutivo “ los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles ”.
En este sentido, una vez que las partes llegaren a un acuerdo, el mediador habrá de informarlas del carácter vinculante del mismo y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como título ejecutivo.
Una vez elevado el acuerdo a escritura pública, podrá instarse ejecución ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación, conforme a lo así previsto en el artículo 545.2 LEC: “ cuando el título sea un laudo arbitral o un acuerdo de mediación, será competente para denegar o autorizar la ejecución y el correspondiente despacho el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado el laudo o se hubiera firmado el acuerdo de mediación ”.
En cualquier caso, los acuerdos de mediación no podrán ejecutarse cuando su contenido sea contrario a Derecho.
Esta previsión conculca la esencia del proceso de mediación al hacer el acuerdo, una vez elevado a escritura pública, título ejecutivo. Pero, además, no habría hecho falta semejante previsión pues las escrituras públicas, conforme al artículo 517.2.4º, ya son título ejecutivo: “ Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes ”.
Sin embargo, la regulación de los acuerdos de mediación elevados a escritura pública como título ejecutivo, no se halla en el número 4 del precepto antes citado, sino en el número 2 junto a los laudos arbitrales. Y todos ello a pesar de que el tratamiento que reciban unos y otros en el proceso de ejecución es diverso y por ello devine fundamental el que se haya introducido en el marco de los títulos pseudojurisdiccionales, a la par del laudo arbitral, los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública según prevé la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Las razones por las que se han introducido en el marco de los títulos pseudojurisdiccionales y no junto a los extrajurisdiccionales o contractuales, pudieran ser dos, por un lado, que los acuerdos de mediación cabe cualquier contenido, esto es, pueden documentar todo tipo de obligaciones, que se resuelven en prestaciones de hacer, de no hacer y de dar; mientras que los títulos extrajurisdiccionales, previstos en los números 4, 5, 6 y 7 apartado 2 del artículo 517, según lo
previsto en el artículo 520.1 LEC: sólo podrá despacharse ejecución por cantidad determinada que exceda de 300 euros.
Por otro, que efectivamente la escritura surge de un procedimiento en el que existe, como pasa en el procedimiento arbitral, de la declaración del derecho realizada no judicialmente, en este caso por un mediador, y por ello se le pretende dar el mismo tratamiento. Sin embargo, no podemos obviar que el mediador no resuelve, como sí lo hace el Juez o un Árbitro, sino que se limita a dirigir un proceso en el que son las partes las que llegan a acuerdos, y por ello el documento en el que se recogen es un acta elaborada por el mediador, y la misma podrá ser elevada a escritura pública, siendo este documento un título formado contractualmente.
En efecto, no podemos obviar que el arbitraje y la mediación son ambos procedimientos alternativos de resolución de conflictos, pero las diferencias entre ellos son marcadas, lo que hace que el título que de cada uno de ellos pueda surgir, difiera notablemente.
El procedimiento de mediación es un mecanismo autocompositivo de resolución de conflictos, en el que el reconocimiento del juego de la autonomía de la voluntad sobre los intereses privados y, por tanto, dispositivos, encuentra respaldo en los artículos 33 y 38 CE, y permite que, entre las partes compongan o den solución al conflicto. Se trata de que ambas partes decidan sobre su propio asunto y que, aunque interviene un tercero, su decisión no provoca vinculación alguna.
El resultado al que se llegue a través del procedimiento de mediación, en cuanto contractual, será revisable por los órganos de la jurisdicción, planteando la ventaja de que al ser el acuerdo consensuado, estadísticamente cuenta con mayor aceptación y cumplimiento voluntario.
El arbitraje por el contrario, es un mecanismo de heterocomposición en el que al tercero que interviene se le reconoce autoridad para imponer a las partes la solución que crea más justa atendiendo, bien a derecho, bien a máximas de equidad.
Además, en el arbitraje, el laudo que pone fin al conflicto tiene efectos de cosa juzgada, aunque el árbitro carezca del imperium necesario para hacer ejecutar lo juzgado, que sí tienen por ley los órganos jurisdiccionales.
Desde luego queda a la libertad de las partes el que los acuerdos alcanzados al margen del proceso se documenten públicamente en función del grado de cumplimiento diferido que quede pendiente, y de la confianza de las partes en la voluntad manifestada, como en cualquier contrato.
A sensu contrario , la regulación que sí tiene sentido se refiere a que cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la LEC, siendo este tribunal el encargado de la ejecución de dichos acuerdos.
El acuerdo alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, pudiendo las partes solicitar del tribunal su homologación, se ejecutará por la vía del artículo 517.2.9º, esto es como “ Las demás resoluciones procesales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución ”.
Pudiere inducir a dudas, sin embargo, la dicción del art. 517.2.3º por cuanto prevé que son títulos ejecutivos las “ resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso, acompañadas, si fuere necesario para constancia de su concreto contenido, de los correspondientes testimonios de las actuaciones ”. Sin embargo, hemos de distinguir que estas últimas, esto es, la transacción judicial y el acuerdo homologado judicialmente, se producen en el proceso de declaración ante el juez. Esto es, dentro de la llamada “resolución procesal” deben incluirse las soluciones que aprueban u homologan una transacción o un acuerdo logrado en el proceso de declaración, mientras que el acuerdo de mediación debe tener un tratamiento propio, pues no es una resolución procesal que apruebe u
