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4 TEMA 5. LA POSESIÓN. ....................................................... 1
5 PERFIL HISTORICO Y FORMULACIONES DE LA POSESIÓN.... 2
5.1 Ius possidendi e ius possessionis............................... 4 5.2 Posesión civil y posesión natural: la posesión en concepto de dueño.................................................................................. 7 5.3 Posesión en concepto de titular y de no titular.......... 9 5.4 La posesión en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado «servidor de la posesión».................................... 10 5.5 Posesión mediata e inmediata................................... 11 5.6 Posesión injusta o viciosa........................................... 12 5.7 Posesión de buena y de mala fe................................. 14 5.8 La tolerancia posesoria y la posesión precaria.......... 16 6 ............................................................................................
TEMA 5. LA POSESIÓN.
PERFIL HISTORICO Y FORMULACIONES DE LA
POSESIÓN
Introducción
Desde el momento en que nace la idea de propiedad, como señorío del ser humano sobre las cosas, la posesión pasa a identificarse con el mero hecho de tener una cosa, la tenencia material de ella.
Llegado el momento de la codificación resulta claro que la estrella polar de la dominación sobre las cosas la desempeña la idea de la propiedad, mientras que la posesión asume una posición claramente subordinada e instrumental en cuanto el goce dominical predeterminaba por lo común el goce posesorio.
Aunque la posesión podía ser ostentada por persona que no fuera propietario, sino simple poseedor, se pueden distinguir los supuestos siguientes:
- El poseedor que simultáneamente es propietario (hoy en términos técnicos y algo edulcorados, hablaríamos del poseedor con título dominical).
- El propietario que no es poseedor.
- El poseedor que no es propietario.
La Ley de Bases de 1888: la posesión como
emanación del dominio
El Código Civil se impone regular la posesión con posterioridad a la propiedad como lógica consecuencia de uno de los presupuestos normativos de la base undécima: que el denominado concepto absoluto de la posesión es, sencillamente, el aspecto posesorio “emanado del dominio unido al él”. Esto es el denominado goce posesorio como componente de la facultad de goce.
encuentre causa o justificación en el título de propietario o en acto alguno de quien ostente la condición de propietario del bien en cuestión. Así el ladrón es poseedor, en cuanto ejerce de hecho el control fáctico sobre la cosa. También lo es el gestor de negocios ajenos que, actuando sin autorización alguna del dominus, salva un bien de un incendio o inundación y lo tiene bajo su poder.
1. Ius possidendi e ius possessionis
La posesión puede también consistir en un mero hecho, consistente en el señorío fáctico sobre la cosa, aunque semejante poder no encuentre fundamento en un título que habilite al poseedor para seguir sié ndolo. En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius possessionis aunque carezca del ius possidendi.
Partimos de una sentencia aclaratoria: Pedro Mariano celebró en 1939 un contrato de compra de una “ casa barata” sita en Madrid a su legítima dueña, cuya hija –Cristina Felisa- ejercita en 1966 una demanda solicitando la ineficacia del contrato y la declaración de propiedad sobre la casa a su favor. Consigue las petinentes resoluciones judiciales estimatorias de sus pretensiones y en ejecución de sentencia, que mediante auto de la Audiencia Nacional de Madrid se ordene el desalojo de Pedro Mariano, que es el recurrente en casación. El Tribunal Supremo (S de 25 de enero de 1972) declara haber lugar al recurso y deja sin efecto el auto de la Audiencia, porque en él “ ha dado por resuelto el problema se de la posesión que no fue objeto del debate directo en el pleito”.
El problema de fondo radica en la circunstancia de que Cristina Felisa se ha limitado a ejercitar una acción declarativa de dominio,
que no conlleva de suyo la reintegración posesoria de facto. Pero, en ningún momento, le niega la sentencia el derecho a poseer, el ius possidendi, que habrá de ejercitar a través de las oportunas pretensiones procesales (reivindicatoria o pauliana), pues mientras tanto el ius possessionis se encuentra también protegido por el Derecho.
Se pone de manifiesto, que las situaciones posesorias son múltiples y variadas, partiendo del dato inicial de que el señorío de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesión como derecho ius possidendi, cuanto en la posesión como hecho o ius possessionis. Cuando estemos ante un caso en el que el poseedor sea simultáneamente propietario, en tal supuesto el goce posesorio es sencillamente un corolario del conjunto de la facultades dominicales, por lo que carece de sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessionis.
Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesión fáctica de la cosa que le pertenece, resultará necesario, en cambio, determinar si el nuevo poseedor tiene ius possidendi (usufructuario, arrendatario, etc.) o no (precarista, ladrón o quien, sin serlo, se apropia indebidamente de algo ajeno), dando por hecho en todo caso que el ius possessionis le corresponde en cuanto señorío de hecho. Pero, al mismo tiempo, resultará imposible negarle al propietario el ius possidendi que, conforme a las circunstancias de cada caso, corresponde al titular dominical, al igual que el resto de las facultades dominicales que puedan ser objeto de transmisión.
LA NATURALEZA DE LA POSESIÓN
Consiste en determinar si la posesión debe considerarse como un hecho o, por el contrario, como un derecho.
del ius possidendi (cuestión de derecho), en cada caso concreto, lo primero que requiere es determinar su causa o fundamento, pues su existencia siempre se asentará en la posición jurídica ostentada por quien tiene la posesión como derecho. En tal sentido, entonces, tener «derecho a poseer» no significa otra cosa que ostentar una facultad integrada en el derecho subjetivo que la fundamente, con independencia de que se trate de un derecho real o de crédito, pues tanto uno como otro pueden conllevar facultades posesorias para su titular.
EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA
A finales del s. XX existe una cierta concordancia doctrinal, partiendo de la exposición de IHERING, en que la protección de la posesión es fruto de la adición de diversos elementos que no tienen por qué plantearse en forma contradictoria. Así se admite generalizadamente que la tutela interdictal posiblemente encuentre su fundamento básico en la prohibición de la violencia (en la que hacía particular hincapié SAVIGNY) y en la consecución de la paz social y del orden constituido. Pero, al mismo tiempo, en la línea de IHERING, se resalta que el sentido propio de las presunciones posesorias posiblemente consista, sobre todo, una protección de la propiedad (que, de forma indirecta, beneficia también a los poseedores que no sean propietarios) y, en definitiva, en una manifestación más de la protección de la apariencia.
LAS CLASES DE POSESIÓN
2. Posesión civil y posesión natural: la posesión en concepto de dueño
Artículo 430
Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos.
Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona », mientras que la posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de hacer la cosa derecho como suyos ».
El elemento común de ambos tipos o «especies» de posesión radica en la tenencia de una cosa. Si a la tenencia se le añade «la intención [del poseedor] de hacer la cosa como suya», la posesión natural se convierte en posesión civil.
La virtualidad de la posesión civil consiste en su capacidad para servir de base a la usucapión, dado que la prescripción adquisitiva requiere en todo caso que el poseedor lo sea en concepto de dueño.
Artículo 447
Sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio.
La contraposición entre posesión natural y posesión civil no solo carece de verdaderas consecuencias de orden práctico, sino que ni siquiera merece una especial atención por parte del Código, ya que el artículo 446 manifiesta que todo poseedor (civil y natural).
Artículo 446
conceptuados como «poseedores en concepto de dueño» de la cosa. Dando por sentado que no sólo puede usucapirse la situación o posición del dueño, sino también la de otros derechos reales, el usufructuario puede ser poseedor de la cosa en concepto de titular del derecho de usufructo.
Otro autores posteriores a la mitad del s. XX se han inclinado en defender que las distinciones contempladas en los arts. 430 y 432 son sustancialmente idénticas. En definitiva se trataría de determinar si la tenencia posesoria se tiene en concepto de titular del derecho de que se trate, sea de propiedad o de usufructo, con independencia de que exista otro derecho de mejor grado frente al del poseedor que se considera titular de un determinado ius posidendi, por ejemplo el del propietario respecto del usufructo.
4. La posesión en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado «servidor de la posesión» Artículo 439 Puede adquirirse la posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este último caso no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique.
La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre.
El objeto del precepto no radica en determinar a quién corresponde la titularidad de la posesión, sino que se encuentra referido exclusivamente a su ejercicio.
Se puede ejercer la posesión, mediante la realización de los correspondientes actos posesorios, por aquél a quien le
corresponde (posesión en nombre propio) o por cualquier otra persona en su nombre (posesión en nombre ajeno).
Por otro lado, el artículo 431 manifiesta:
Artículo 431
La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene los disfruta, o por otra en su nombre.
De este Art. se extrae la conclusión de que está clara la diferencia entre tener y ejercer la posesión. Para la doctrina mayoritaria este Art. consagra la figura del servidor de la posesión que es la persona que posee en provecho exclusivo del verdadero poseedor, que es la persona que ejerce el poder de hecho sobre la cosa y con la que tiene una relación jurídica de dependencia o de subordinación. Ejm.- Chofer y coche. Empresa- empresarios.
-. En resumen, el servidor de la posesión es el ejecutor materia de la posesión. -. No es jurídicamente hablando un poseedor, mientras la cosa esté en sus manos se entiende que a todos los efectos jcos es como si estuviese en manos del poseedor.
5. Posesión mediata e inmediata
Aunque el Código no contiene expresa referencia a ella, es objeto de común utilización por doctrina y jurisprudencia la confrontación entre la posesión mediata y la inmediata.
El poseedor mediato posee por medio del poseedor inmediato que es la persona ligada a él por una relación jurídica. Ejm.- Arrendatario y arrendador.
La existencia de esta dualidad en la posesión explica los siguientes supuestos:
Los actos meramente tolerados, los ejecutados clandestinamente sin conocimiento del poseedor de una cosa o con violencia, no afectan a la posesión
El Código Civil excluye radicalmente la adquisición de la posesión como hecho de forma violenta o clandestina:
- En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente.
Artículo 441. En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente.
- Los actos. ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión.
Artículo 460 El poseedor puede perder su posesión: l. Por abandono de la cosa.
- Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.
- Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar ésta fuera del comercio. 4. Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año.
Dicho precepto califica la tenencia material por el despojante como posesión y, además, establece que la continuidad posesoria por un período superior al año determina la pérdida de «la posesión del antiguo poseedor».
En consecuencia, resulta verdaderamente insuperable dejar de calificar como posesión incluso la mera tenencia material de la cosa por parte del despojante.
El despojante, pues, habrá de ser considerado como un poseedor de hecho, cuya posesión como hecho se encuentra interdictalmente protegida frente a terceros que, a su vez, pretendieran privarle de la tenencia de la cosa.
La posesión del despojante habría de enconstrarse protegida incluso frente a la recuperación clandestina o violenta intentado por el despojado.
Por ello habría que diferenciarse ambos conceptos de posesión injusta y viciosa, pues el despojado que recupera clandestina o violentamente la cosa tendría una posesión justa, pero al mismo tiempo viciosa.
7. Posesión de buena y de mala fe
Artículo 433
Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario.
La determinación de si el poseedor tiene o no buena fe plantea un aspecto sumamente cercano al carácter justo o injusto de la
La buena fe del usucapiente ha de ser continuada y persistir durante todo el período de la posesión hábil para la usucapión, como ha declarado la jurisprudencia “ se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado por la ley”.
Salvo prueba en contrario, la posesión ha de ser considerada de buena fe respecto de cualquier poseedor.
Salvo prueba en contrario, la posesión inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto salvo que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente.
8. La tolerancia posesoria y la posesión precaria
Artículo 444
Los actos meramente tolerados, los ejecutados clandestinamente sin conocimiento del poseedor de una cosa o con violencia, no afectan a la posesión.
Los actos meramente tolerados... no afectan a la posesión, puede entenderse en dos sentidos claramente diversos:
- En el sentido de que quien lleve a cabo los actos de tolerancia no llega a ser realmente poseedor sino un mero detentador de facto que por consiguiente no puede atribuirse ni siquiera la posesión como hecho. Tal detentador no podría contar a su favor con la protección interdictal, ni mucho menos con la posibilidad de usucapir. Tales actuaciones (la rebusca de aceituna) se asientan exclusivamente en la tolerancia del dueño (o, en su caso, poseedor) de la finca.
- Puede considerarse que significa que el verdadero poseedor (de derecho y de hecho), en virtud de su propia condescendencia, admite la posesión de hecho de otra persona, tolerando la realización por su parte de actos inequívocamente
posesorios, en el entendido de que su posesión como derecho no puede verse afectada y que, en consecuencia, puede recuperar la posesión como hecho cuando le venga en gana. La posesión tolerada es una posesión sin título alguno que, por tanto, habría de ceder en cualquier momento frente a la posesión como derecho, es conocida también con el nombre de posesión precaria y se da con una cierta frecuencia en el ámbito de las relaciones familiares o amicales.
Por ejemplo, una persona entrega las llaves de una segunda residencia veraniega a un amigo que reside habitualmente cerca de ella por razones de seguridad o conveniencia. Llegado el verano, el propietario -que pasa sus vacaciones fuera de España- no manifiesta oposición alguna a que su amigo veranee en ella.
El poseedor precario es un verdadero poseedor, aunque sea desde luego un mero poseedor de hecho o poseedor sin título, que por ende cuenta a su favor con la protección interdictal incluso frente al poseedor de derecho
En efecto, si reclamada por éste la posesión como hecho, el poseedor precario se opone a la entrega del bien poseído, el verdadero poseedor no tendrá más remedio que acudir a la autoridad judicial para reclamar «su» posesión como hecho.
El verdadero poseedor cuenta a su favor, para la recuperación de la posesión como hecho, no sólo del interdicto de recuperar sino también con el juicio de desahucio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el precario recaiga sobre bienes inmuebles.
Una vez firme sentencia de desahucio, si el precarista no abandona la finca en los brevísimos plazos previstos (de ocho a
