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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO 2012.
Empresas de trabajo temporal, cesión de trabajadores, y Forma y pactos típicos del contrato de trabajo.
LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL
Las necesidades temporales de la empresa pueden cubrirse por dos caminos distintos: a) contratación directa de trabajadores temporales, al amparo de alguno de los contratos previstos y b) contratación indirecta, vía una empresa de trabajo temporal, ETT.
La ETT contrata por tiempo indefinido o determinado a un trabajador que acepta ser puesto, temporalmente, a disposición de una empresa cliente o usuaria, delegando la ETT, toda o parte de su autoridad en la empresa cliente, a través de un contrato de puesta a disposición celebrado entre ambas. La ETT paga el salario y cotiza por el trabajador mientras exista un trabajo a realizar.
De tal forma que la típica relación contractual bilateral se convierte en una compleja relación triangular, producto de la existencia de dos contratos distintos:
• Contrato de puesta a disposición: vincula a la ETT y a la EC
• Contrato de trabajo entre la ETT y el trabajador
Y tres relaciones:
• ETT-EC
• ETT- Trabajador
• EC- Trabajador
Así, el trabajador en lugar de estar sometido a un único empresario, lo está a dos, que se reparten entre ellos los derechos y obligaciones que las relaciones comportan.
Estas empresas fueron reconocidas en España por primera vez, con la ley 14/94, estableciendo que esta actividad de cesión de trabajadores, sólo podrá realizarse por ETT debidamente autorizadas. La primera autorización es de un año, prorrogable por otras dos autorizaciones de un año, para concederse finalmente con carácter indefinido. Hasta la reforma 2012, las ETTs solo podían dedicarse a esta actividad de cesión de trabajadores. Desde el RD-L 3/2012, también pueden funcionar como agencias de colocación. Algo que ya se reclamaba, dado que en la práctica ya lo venían siendo.
Otros requisitos son: tener una estructura organizativa, constituir una garantía especial, contar con un fondo para formación, que cuenten con un mínimo de 12 trabajadores fijos por cada 1000 contratados en el año anterior, destinar un 1% de la masa salarial a formación….…
Incumplimiento de requisitos administrativos: Si no hay autorización administrativa se considera que hay cesión ilegal de trabajadores, también pueden establecerse responsabilidades administrativas.
1.- EL CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICION
Las relaciones entre la EU y la ETT se rigen por el contrato de puesta a disposición, cuyo objeto es “la cesión del trabajador para prestar servicios en empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél”. Este contrato se rige por la legislación mercantil, y está sometido a dicha jurisdicción
Deberá celebrarse un contrato por cada trabajador cedido. FORMA: escrita, con un contenido mínimo
Este contrato solo puede celebrarse para atender necesidades temporales de la empresa usuaria. Así, los supuestos en los que cabe celebrarlo, son los mismos supuestos en que la empresa usuaria podría celebrar contratos temporales según lo dispuesto en el art. 15 ETT.
Por tanto, los supuestos y su duración son:
• por obra o servicio: lo que dure la obra
• por circunstancias eventuales: 6 meses en 12 o ¾ de 18, o CC
• por sustitución de un trabajador con derecho a la reserva de su puesto
de trabajo, o proceso de selección (tres meses)
(Si fuera preciso proporcionar formación al trabajador en materia de prevención de riesgos laborales, el tiempo invertido en la misma, formará parte del contrato de puesta a disposición)
Si al finalizar el contrato el trabajador sigue prestando servicios en la EU, se le considerara vinculado a la misma por un contrato indefinido. Será nula la cláusula que prohíba la contratación del trabajador por la EU.
Supuestos en los que no cabe celebrarlo
• para sustituir a trabajadores en huelga en la EC
• Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos
para la seguridad y la salud en el trabajo, en los términos previstos en
causas previstas en los art. 50, 51 y 52 (salvo fuerza mayor), para ceder trabajadores a otra empresa de trabajo temporal
La Directiva 2008/1004 sobre ETTs establece que solo caben limitaciones a la contratación vía ETT por razones de protección de los trabajadores cedidos, por razones de salud o seguridad en el trabajo, o para evitar posibles abusos.
La Ley de contratos en el Sector público ha prohibido la celebración de contratos con ETT salvo para personal eventual en la realización de encuestas, tomas de datos y otros servicios análogos.
La empresa usuaria está obligada a notificar a los representantes de los trabajadores, los contratos de puesta a disposición celebrados. En el mismo plazo (10 días) deberá entregarles copia básica del contrato o orden de servicio, que deberá haber facilitado la ETT.
Si los contratos se celebran por motivos distintos a los admitidos darán lugar a infracciones de distinta índole y a sus correspondientes sanciones ((art 18 y 19 LISOS)
Además, la cesión para supuestos no autorizados dará lugar a la aplicación del art. 43 (cesión ilegal de trabajadores, con responsabilidad solidaria frente a la subsidiaria, propia de la EU )
2. RELACIONES ENTRE EL TRABAJADOR Y LA ETT
(Hace referencia a los trabajadores contratados para ser cedidos no a aquellos contratados para trabajar para la ETT)
Contrato de trabajo por escrito y registro. El contrato será de duración indefinida o determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición 2 , y a tiempo completo o parcial. No cabe celebrar contratos de formación. El contrato también debe contener unos requisitos mínimos.
También puede celebrarse un contrato para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición con diferentes EC. Pero es necesario que tales contratos estén previamente determinados en el momento de la firma del contrato y sean para cubrir necesidades eventuales, es decir se refieran al apartado b) del art. 15 ETT (REFORMA 2011)
Estos trabajadores tienen los siguientes derechos:
1.- Gratuidad de los servicios de la ETT. 2.- A percibir una remuneración , igual, al menos, a la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el CC aplicable a la empresa usuaria, calculada por unidad de tiempo (incluyendo parte proporcional correspondiente al descanso semanal, pagas extras, festivos y vacaciones), siendo responsabilidad de la EC la cuantificación de las percepciones finales del trabajador (art. 11.1 LETT)
2 En el caso de que el contrato de puesta a disposición se resuelva
antes de tiempo, no se podrá resolver el contrato de trabajo, sino que
habrá que esperar a la duración inicialmente estimada
3.- A percibir una indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio. 4.- Derecho a recibir formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales. (Sino la tienen para el puesto a desarrollar, debe proporcionársela) 5.- Vigilancia periódica de su estado de salud a cargo de la ETT
Es la ETT que paga al trabajador y Cotiza a la Seguridad Social. Obligación de destinar 1% de la masa salarial a formación adecuada al puesto a desarrollar
Los trabajadores estructurales estarán sometidos a la legislación común.
Relaciones entre el trabajador y la EC
Corresponden a la EC las facultades de dirección y control de la actividad laboral y a la ETT las facultades disciplinarias
La EC es responsable en materia de seguridad laboral, debiendo informar previamente al inicio de la prestación de los riesgos derivados del puesto y de las medidas protección y prevención existentes. (Las ETTs tienen asignada, en principio, la formación básica preventiva y los reconocimientos sanitarios)
La EC, responderá subsidiariamente de las obligaciones salariales y de SS contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, a no ser que se hubiera celebrado en contra de lo dispuesto en los art. 6 y 8 en cuyo caso responderá solidariamente.
El trabajador tiene derecho a usar los medios Colectivos (incluido el transporte) e instalaciones de la empresa usuaria durante el tiempo de misión.
También tienen derecho a ser representados por los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria.
CESIÓN DE TRABAJADORES. Art 43 ETT
El ETT establece que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas.
Por ello cuando la cesión es por otra vía, se entiende que hay una cesión ilegal de trabajadores. Y en concreto se entiende que da esta circunstancia cuando:
1- el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, 2- la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. En estos casos, los empresarios, cedente y cesionario, responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la
LA FORMA DEL CONTRATO
El contrato puede celebrarse de forma tácita o expresa, y en
este caso, por escrito, o de palabra.
En determinadas ocasiones la ley exige forma escrita: contratos
temporales, tiempo parcial, prácticas, formación etc (art. 8 ETT)
La falta de forma escrita supondrá que el contrato se presumirá
celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa.
El art. 8 ETT establece una presunción iuris tantum (que admite
prueba en contrario) según la cual se presumirá que existe un
contrato de trabajo entre “todo el que presta un servicio por cuenta y
dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo
recibe a cambio de una retribución de aquél”. Por tanto aunque no
exista un contrato formalizado, puede haber un contrato de trabajo si
se trabaja para otro y ese otro remunera esos servicios. El problema
radicará en probar la existencia de dicho contrato para ello habrá que
recurrir a los medios habituales de prueba: documentos, confesión,
testigos.
En los contratos que deban formalizarse por escrito, será
necesario entregar una copia básica a los representantes de los
trabajadores. En dicha copia básica, que deberá ser firmada por los
citados representantes antes de ser enviada a la oficina de empleo,
no constaran aquellos datos que puedan afectar a la intimidad del
trabajador (DNI, estado civil…)
PACTOS TIPICOS DEL CONTRATO DE TRABAJO
Se refiere a acuerdos, pactos, que puede ser habitual, que las
partes concierten, bien el momento de celebrar el contrato bien en un
momento posterior. Aunque también se incluye algún supuesto que
más que un pacto, es una manifestación del deber de buena fe y cuya
infracción puede acarrear incluso el despido del trabajador.
1.- PERIODO DE PRUEBA (art 14 ETT)
Implica que el contrato se celebra con carácter provisional,
pendiente de la superación de este período de prueba. En principio
durante este tiempo ambas partes tienen la posibilidad de conocerse
y comprobar si el trabajador es apto para desempeñar el puesto de
trabajo para el que ha sido contratado.
El periodo de prueba permite al empresario extinguir el contrato
de trabajo en cualquier momento, sin preaviso y sin indemnización.
También al trabajador.
Es importante tener en cuenta, que el período de prueba no es
un contrato, sino un pacto que se inserta en un contrato de trabajo,
que puede ser tanto temporal como indefinido.
Régimen jurídico del período de prueba.
1.- Es facultativo, puede pactarse o no.
2.- Es necesario que conste por escrito. No basta la previsión en CC
3.- Duración: salvo que el convenio colectivo establezca una duración
distinta, no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados
y de 2 meses para los demás trabajadores.
Si la empresa tiene menos de 25 trabajadores no podrá exceder
de 3 meses para éstos últimos.
La situación de incapacidad temporal que afecte al trabajador
durante el período de prueba interrumpe el cómputo del mismo
si hay acuerdo al respecto.
En el nuevo contrato de emprendedores la duración del periodo de
prueba puede llegar a 1 año.
4.- Durante el período de prueba el trabajador tiene los mismos
derechos y obligaciones, incluida la seguridad social, que
cualquier trabajador de la plantilla.
5.- El empresario puede extinguir el contrato en cualquier momento,
sin necesidad de probar o alegar causa alguna, sin preaviso y sin
indemnización. No es un despido sino una extinción por las
causas válidamente consignadas en el contrato de trabajo. Art.
49.1.b)
Pero este desestimiento es necesario manifestarlo antes de que
finalice el período de prueba.
6-. Cabe establecer un período de prueba en los contratos
temporales pero éste debe ser de duración adecuada a la
duración del contrato de referencia.
2.- NO CONCURRENCIA DESLEAL
En este caso se trata de un deber más que de un auténtico
pacto.
El art. 5 señala entre los deberes básicos del trabajador "no concurrir
con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley" y
el art. 21.1 establece que "no podrá efectuarse la prestación laboral
de un trabajador a varios empresarios cuando se estime concurrencia
desleal".
No sé prohíbe el pluriempleo sino la concurrencia desleal.
1- La concurrencia puede producirse tanto en trabajos por cuenta
propia como por cuenta ajena.
2- La concurrencia se produce cuando ambas empresas se dedican
a la misma actividad. La concurrencia ha de ser habitual no
esporádica.
3- Se exige que haya deslealtad: implica utilizar los conocimientos
adquiridas en la empresa principal para hacer concurrencia
desleal desde la segunda (un oficial de cerrajería, sin
cualificaciones especiales, que presta servicios en dos empresas
dedicadas a la misma actividad, no realiza competencia desleal.
Un psicólogo que trabaja por las mañanas en un centro y por las
tardes tiene su propia consulta, que nutre con clientela que capta
en el centro, sí realiza concurrencia desleal.).
