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Tema 11 LAS FORMAS DE ACCIÓN ADMINISTRATIVA. LA ACCIÓN DE LIMITACIÓN O DE POLICÍA Y LAS TÉCNICAS A SU SERVICIO. 1.- INSTRUMENTOS DE ORDENACIÓN: 1.1.- Leyes y Reglamentos. 1.2.- Planes. 1.3.- Autorregulación técnica. 2.- INSTRUMENTOS DE CONTROL: 2.1.- Autorizaciones. 2.2.- Potestades de vigilancia e inspección. 2.3.- La imposición de obligaciones mediante órdenes. 2.4.- El control mediante el suministro de información. 2.5.- Deberes de registro y documentales. 2.6.- Declaraciones responsables y comunicaciones previas. 2.7.- Evaluaciones y auditorías. 2.8.- Evaluación y acreditación por entidades privadas y supuestos de autocontrol.
INTRODUCCIÓN:
FINALIDADES DE LA ACTIVIDAD DE ORDENACION Y CONTROL
Antes de estudiar los instrumentos de ordenación y control conviene explicar qué finalidades persigue hoy la función administrativa que a través de ellos se desarrolla. En términos generales, cualquier medida de intervención de esta naturaleza pretende conciliar el respeto a la libertad y a la iniciativa privada con las exigencias del interés general. Desde un punto de vista mas concreto, podemos decir que su finalidad primordial es hoy una garantía de la seguridad. Es ésta, la seguridad, un valor de importancia creciente en las sociedades de nuestro tiempo, sobre todo en las que han alcanzado un nivel de bienestar y calidad de vida apreciable pero están expuestas a múltiples riesgos, el mas grave de los cuales es el terrorismo. Sin embargo, el concepto de seguridad va mucho mas allá de las medidas de prevención contra esta lacra. Hablamos, desde luego, de seguridad ciudadana en sentido estricto, no ya como mera defensa del orden público, sino como un bien jurídico colectivo indispensable para el pleno ejercicio de los derechos y libertades.
- Pero hablamos también de otros tipos de seguridad, como la denominada seguridad vial , a la que hay que sumar la seguridad marítima y aérea.
- Incluimos igualmente la seguridad frente a los riesgos catastróficos , de origen natural o humano.
- Además, nos referimos a la seguridad industrial , dirigida a prevenir los perjuicios que puedan causar a la salud o a los bienes de determinadas actividades industriales (por ejemplo; el transporte y almacenamiento de residuos tóxicos).
- Y aludimos a la seguridad en el trabajo , destinada a prevenir los riesgos laborales.
- A la seguridad alimentaria y de los consumidores , que se protegen mediante disciplinas de mercado.
- Ello por no hablar de la seguridad del trafico jurídico , que es la causa de formas más clásicas de intervención atribuidas en nuestro país a funcionarios públicos especializados e independientes, los notarios y registradores.
- Pero además, las medidas de que tratamos pretenden asegurar también la protección de determinados bienes colectivos , esto es, intereses de naturaleza difusa que no tienen un titular determinado, sino que afectan a la sociedad en su conjunto. Es el caso, sobre todo, de la tutela del medio ambiente y la lucha contra el cambio climático , para la que se atribuyen a la Administración pública poderes de muy distinta naturaleza jurídica, pero mas que nada potestades de ordenación y control de las actividades privadas susceptibles de dañarlo.
1.2.- Planes. Un segundo instrumento de ordenación son los planes administrativos. Estos planes son decisiones generales de los poderes públicos que sobre la base de un análisis de problemas y situaciones existentes, fijan unos objetivos a lograr además de regular las actuaciones públicas necesarias para alcanzarlos. La idea de planificación tiene por finalidad racionalizar la actividad de los poderes públicos, excluyendo la improvisación y eliminando incertidumbre e inseguridades. La idea del plan en el Derecho público no es nueva. Ya en la legislación del siglo XIX es posible encontrar figuras de planificación dirigidas a ordenar las actuaciones de la propia Administración (planes de obras, enseñanza, por ejemplo). Sin embargo, es a partir del siglo XX cuando este tipo de instrumento de ordenación adquiere mayor relevancia. Durante la mayor parte del siglo XX la planificación ha sido utilizada como método de intervención administrativa de dirección económica del Estado. Nuestra Constitución prevé, en el articulo 131, la posibilidad de que el Estado planifique la actividad económica general mediante una ley, cuyo proyecto ha de elaborarse de acuerdo con las previsiones suministradas por las CC.AA y con el asesoramiento y colaboración de sindicatos y organizaciones empresariales, profesionales y económicas, reunidas en un Consejo. Debemos de referirnos ahora a los planes y programas de acción administrativa. A través de estos instrumentos, las Administraciones públicas establecen sus propios objetivos para un periodo determinado. Este tipo de programación de actividad está cada vez mas difundido ya que toda organización precisa fijarse objetivos y ordenar los medios de que puede valerse para actuar con eficacia. El plan, en esta acepción, es el instrumento clave de la denominada dirección por objetivos, impulsado en los años ochenta. Algunos de estos planes pueden ser incluso debatidos en el Parlamento (por ej; en I+D+i), pero no se traducen en normas jurídicas. Otros están previstos en las leyes y pueden ser objeto de consulta o negociación previa con sectores afectados (por ejemplo; los planes de empleo público). La mayoría en cambio, son planes puramente internos, como los planes de inspección fiscal o de lucha antiterrorista y tantos otros.
1.3.- La autorregulación técnica. Un último instrumento de ordenación que hemos de mencionar aquí es el recurso a normas técnicas elaboradas por organización es privadas. El supuesto a que nos referimos debe ser explicado partiendo de la base de la necesaria existencia de normas de contenido técnico, que regulan las características de productos o instalaciones, ya sean industriales o de otro tipo, como condiciones de su fabricación o construcción, distribución o comercialización o como requisitos para su autorización. Este tipo de normas, que se elaboran para tutelar la seguridad industrial y de las edificaciones son hoy muy numerosas y la mayoría de ellas se aprueban como reglamentos, por ej.: El Código Técnico de Edificación, los niveles máximos de emisión de sustancias contaminantes a la atmosfera, etc. La consolidación del marcado único en el ámbito de la UE y el desarrollo del comercio mundial globalizado determinan la necesidad de establecer normas técnicas comunes que faciliten los intercambios. Tales reglas comunes pueden aprobarse a través de normas vinculantes de armonización, como son las directicas y los reglamentos europeos. Sin embargo, viene siendo más frecuente cada vez que la elaboración de dichas especificaciones técnicas se remita a organizaciones privadas, de ámbito estatal, europeo o internacional, se suelen denominar organismos de normalización. El mas importante en el ámbito internacional es la International Organization for Standarization (ISO). En España, la entidad autorizada para estos fines es la Asociación Española de Normalización y Certificación (AENOR). Las normas técnicas elaboradas por estos organismos (por ej: ISO, AENOR), no tienen naturaleza jurídica y su eficacia depende de la aceptación voluntaria por las empresas interesadas. La aceptación y aplicación de las normas técnicas mencionadas tiene su reflejo en el mercado, en la medida en que constituye una garantía de la correcta actuación de las empresas, ya sea en lo relativo a la seguridad y calidad de sus productos como en el respeto al medio ambiente.
b) Clases de autorizaciones:
- AUTORIZACIONES PERSONALES: que se otorgan en función de la persona que las solicita. Normalmente se trata de autorización para ejercer un determinado tipo de actividades. Por ej: el permiso de conducir o la obtención de un titulo o certificado profesional.
- AUTORIZACIONES REALES : Que se otorgan en función de la actividad que se pretende ejercer y del bien u objeto sobre el que recaen, con independencia de quien sea su titular. Por ej.: la licencia de obras para construir un edificio. Las autorizaciones de carácter real a diferencia de las personales, son transmisibles. Debemos aludir a que existen autorizaciones que reúnen una doble condición, personal y real. Por ejemplo, la autorización para instalar una farmacia, que requiere la cualidad de farmacéutico del peticionario, pero además que la farmacia reúna ciertas características y guarde una cierta distancia con otras, esta autorización es también transmisible pero solo a favor de personas que ejerzan la misma profesión.
- AUTORIZACIONES REGLADAS: Son aquellas que persiguen controlar la mera legalidad de la actividad privada pretendida, como sucede en el caso de la licencia de obras.
- AUTORIZACIONES DISCRECIONALES: Para otorgar este tipo de autorización la Administración debe comprobar además que no queden perjudicados intereses públicos o de terceros. Tienen este carácter discrecional una buena parte de las autorizaciones ambientales y de instalación de actividades industriales, por ejemplo.
- AUTORIZACIONES SIMPLES O POR ACTIVIDAD: para realizar una actuación singular y aislada que se agota con su realización en un momento dado (por ej: para organizar un espectáculo en la vía publica).
- AUTORIZACIONES OPERATIVAS: son aquellas que se conceden para desplegar una actividad continua ya sea con carácter indefinido o durante un plazo limitado (por ej: las licencias de apertura de establecimientos).
CLASIFICACIÓN 2ª CLASIFICACIÓN 3ª CLASIFICACIÓN
c) Régimen jurídico. Como es lógico, cada modalidad de autorización tiene su regulación propia en la legislación sectorial. No existe un régimen jurídico general o básico sobre este tipo de actos administrativos. Sin embargo, si existe una regulación en lo que se refiere a las autorización de actividades económicas. Dicha regulación fue introducida por la Directiva 2006/123/CE, relativa a servicios en el mercado interior. Esta importante Directiva fue incorporada al ordenamiento español por la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (LASE). La exigencia de una autorización administrativa previa para el acceso a una actividad económica tiene carácter excepcional y solo puede establecerse por ley. /art. 17.1 LGUM.
- De otra parte, los requisitos y criterios para otorgar una autorización , cuando sea legalmente exigible, no pueden ser discriminatorios y deben estar justificados y ser proporcionados al objetivo de interés general perseguido, además de claros e inequívocos, objetivos, hechos públicos con antelación, transparentes y accesibles (art. 9 LASE).
- Los procedimientos de otorgamiento de autorizaciones administrativas deben ser claros e inequívocos, objetivos e imparciales (art.6 LASE). Por lo general, según esta ley deben tener carácter reglado. Se inician a instancia de los interesados, acompañándose los documentos requeridos en cada caso. Finalizado el plazo de tramitación sin resolución expresa, la regla general es que las autorizaciones se entienden otorgadas por silencio administrativo positivo , tal como se deduce del art. 43.1 (LRJPAC)
- La duración y transmisibilidad de las autorizaciones así como sus condiciones dependen, como es natural, de cada tipo. En consecuencia, los efectos jurídicos de la autorización pueden agotarse por la consumación de la acción o por el trascurso del plazo establecido, sin perjuicio de la posibilidad de renovación (por ej: el permiso de conducir).
- Por lo que se refiere a la eficacia territorial , el art. 20.1.a) LGUM dispone que las autorización, licencias, habilitaciones y cualificaciones profesionales obtenidas por una autoridad competente – ya sea estatal o autonómica – para el acceso o ejercicio de una actividad ( autorizaciones personales ) o para la producción o puesta en el mercado de un bien tienen plena eficacia en todo el territorio español. Hay que tener en cuenta, y como es lógico, que este principio de eficacia en todo el territorio nacional no rige en el caso de las autorizaciones reales relativas a una instalación o infraestructura física, y tampoco si se trata de autorizaciones de ocupación del dominio público.
b) Clases de órdenes. Las órdenes a las que nos referimos pueden ser de diverso tipo.
- Órdenes Singulares , según tengan por destinatario uno o varios sujetos determinados (por ejemplo la orden de evacuación de una casa en estado de ruina inminente).
- Órdenes generales , van dirigidas a una pluralidad indeterminada (por ejemplo, la orden de sacrificar animales afectados por una epidemia en un área geográfica determinada).
- Ordenes positivas , de hacer.
- Ordenes negativas o prohibiciones , (no aparcar en una calle para permitir la limpieza).
- Órdenes directivas , que prescriben el tipo de conducta a realizar por un sujeto para salvaguardar un interés publico (por ej. la restricción de aprovechamiento de agua en caso de sequia).
- Ordenes preventivas , que son la mayoría y que pretenden evitar posibles lesiones concretas del interés publico afectado (por ej. La demolición de un edificio en ruinas).
- Ordenes reparadoras , tendentes a restablecer una situación ilegalmente alterada (por ej. La demolición de una construcción ilegal). c) Los requerimientos. Mediante el requerimiento la administración se dirige a los interesados para recordarles la existencia de un deber previo establecido por una norma general y, en su caso, para intimarles a su cumplimiento (por ej: para que se identifiquen para que cumplan sus deberes tributarios). Estos requerimientos suelen tener carácter declarativo de deberes legales, a diferencia del carácter constitutivo de las ordenes, pero deben ser cumplidos por igual. Su incumplimiento se considera también por las normas aplicables, como regla general, una infracción administrativa.
2.4.- EL CONTROL MEDIANTE EL SUMINISTRO DE INFORMACIÓN.
Autorizaciones, inspecciones y ordenes de policía son los instrumentos clásicos de control. Pero en la actualidad están siendo complementados y en algunos casos sustituidos por otras técnicas de intervención más informales, nos referimos al suministro de información, siendo los propios sujetos controlados los que deben suministrar dicha información. Estos nuevos instrumentos se vienen estableciendo por dos motivos:
- En primer lugar, porque son menos burocráticos y por tanto obstaculizan en menor medida la actividad de las empresas.
- En un segundo término, porque la Administración carece de medios propios para extender su control a todas las actividades privadas, por lo que tiene que confiar en la colaboración de los particulares. Pues bien, la primera formula de control a que ahora hemos de referirnos es aquella que consiste en imponer a las empresas la obligación de facilitar a la Administración competente información sobre sus actividades. El control administrativo se ejerce mediante la información en sí misma. Es lo que en el ámbito anglosajón se denomina “control a través de la transparencia”. Ello con independencia de que en ocasiones la Administración pueda adoptar otras medidas a raíz de la información solicita , ya sean de prohibición, inspección o sanción. Un ejemplo de esta fórmula se encuentra en la legislación sobre las entidades de crédito, que obliga a dichas entidades a informar al Banco de España sobre la adquisición o perdida de una persona de participaciones significativas en la entidad, así como su situación financiera, control de riesgos, su organización interna, estrategia de mercado, etc. También en el Derecho del medio ambiente encontramos obligaciones semejantes. Por ejemplo, la Ley 22/2011, de residuos y suelos contaminados, donde establece diversas obligaciones de información a las Administraciones competentes por parte de los productores de residuos. En fin, algunas entidades u organismos tienen precisamente por función primordial la obtención de la información necesaria para el ejercicio de concretas políticas públicas (por ej. La Agencia de Medio Ambiente de la UE), y también la creación de observatorios especializados en la obtención de datos y comunicaciones (por ej. el observatorio sobre violencia de genero). Aspecto jurídico relevante a considerar con esta fórmula de intervención es el deber de secreto o de reserva de las Administraciones públicas sobre los datos personales de que tengan conocimiento en virtud de las informaciones suministradas por particulares o entidades privadas.
2.7.- EVALUACIONES Y AUDITORÍAS.
Se trata de otros instrumentos de control relativamente recientes, pero cada vez más frecuentes en la legislación y en la práctica administrativa. A través de ellos se pretende conocer en profundidad los efectos previsibles de una actividad sobre determinados intereses públicos, con el fin de autorizarla o no o someterla a condiciones y requisitos. Las evaluaciones y auditorias administrativas pueden tener un carácter meramente interno, es decir, referido al funcionamiento de la propia Administración y sus servicios y empleados. Es el caso de las auditorias de gestión económico-financiera regulada en la gestión económico-financiera. Y también es el caso de la evaluación personal del rendimiento de los empleados públicos y de la evaluación del funcionamiento de diferentes organismos, departamentos y servicios. La finalidad de estos instrumentos de control interno es mejorar la calidad y rendimiento de los servicios públicos, las evaluaciones y auditorias tienen por objeto empresas o actividades privadas y se vinculan al ejercicio de funciones administrativas de control y policía. El instrumento de esta naturaleza mas conocido es la evaluación del impacto ambiental (EIA). La EIA es un procedimiento de análisis previo de los efectos sobre el medio ambiente que puede tener una obra pública en proyecto o una actividad que requiere previa autorización administrativa. Su finalidad es establecer si la obra o actividad proyectada es compatible con la protección del medio ambiente. 2.8.- EVALUACIÓN Y ACREDITACIÓN POR ENTIDADES PRIVADAS Y SUPUESTOS DE AUTOCONTROL. En fin, la imposibilidad de que la Administración realice con sus propios medios todas las actividades de control que requiere la defensa de los intereses públicos conduce a recabar la colaboración de entidades privadas en este tipo de tareas, y en ciertos casos, la de los propios sujetos controlados, ya sea con carácter obligatorio o voluntario. El supuesto mas característico de control a través de entidades privadas es el relativo a la seguridad y calidad industriales. Este tipo de controles se lleva a cabo por organismos de control autorizados , que son entidades por lo que general privadas. Los organismos de control autorizados controlan el cumplimiento de las condiciones de seguridad industrial y emiten o deniegan los correspondientes informes y certificaciones a las empresas controladas. Cuando el informe o certificación es negativa, el interesado puede manifestar su desacuerdo ante la Administración competente que, previas las comprobaciones oportunas, resolverá si ha sido correcto o no el control realizado, mediante un acto administrativo, impugnable ante los Tribunales. Otros ejemplos de control por terceros es el de las normas de normalización industrial, que se confiere a entidades de certificación , en nuestro país AENOR. O bien la Inspección Técnica de Vehículos (ITV), actividad de control que se realiza normalmente por empresas privadas en régimen de concesión administrativa. Igualmente, la obligaciones de inspeccionar técnicamente los edificios e instalaciones a efectos de determinar su estado de conservación.
Hay que citar también aquellos otros en que una empresa se somete voluntariamente a un control por razones de interés público. Los ejemplos mas significativos, hoy por hoy, se hallan en la legislación de medio ambiente y son el sistema comunitario de concesión de etiqueta ecológica. La etiqueta ecológica es un distintivo comercial – su representación grafica es una margarita de doce pétalos, que son las estrellas de la UE – se otorga a los productos cuyas características le permiten contribuir de forma significativa a la mejora de la protección del medio ambiente. Para conseguirla, las empresas que lo soliciten deben someter el producto a un procedimiento de evaluación y verificación que realiza un organismo competente independiente y especializado, designado por cada Estado (en nuestro país AENOR. La obtención de la etiqueta ecológica ofrece prestigio a las empresas y productos y puede tener otros efectos jurídicos, por ejemplo, la preferencia de tales productos y empresas que gozan de un reconocimiento ambiental favorable en el ámbito de la contratación pública.
