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LECTURAS DE DERECHO PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL

Curso académico 2015/

LECTURAS

DE DERECHO PENAL

Y POLÍTICA CRIMINAL

Curso 2015/

Esta recopilación de textos está destinada a un uso exclusivamente docente. Aquellas obras que no hayan pasado por su antigüedad a formar parte del dominio público, estarán sujetos a los derechos de sus respectivos autores o traductores o editores, indicados al comienzo de cada artículo.

1. E L DERECHO PENAL DEL ANTIGUO RÉGIMEN

FRANCISCO TOMÁS Y VALIENTE

Derecho y proceso penal a finales del siglo XVIII: la crítica de Beccaria en La tortura en España, Ariel, Barcelona, 1973

[Las notas del texto original han sido eliminadas]

[….]

La Monarquía incurrió siempre en un exceso de leyes penales. Al querer intervenir en muchos campos nuevos de la vida social, hasta entonces no controlados por reyes de más débil poder, los monarcas se vieron obligados a respaldar sus preceptos —casi todos ellos— con sanciones penales, nada suaves por cierto. Tanto si se trataba de combatir ciertos juegos de azar, como de regular la calidad y hechura de los tejidos a fabricar, o de autorizar determinados actos y objetos lujosos y prohibir otros, la pena (destierros, fuertes penas pecuniarias, penas corporales y aflictivas) era el mecanismo utilizado como medio para hacerse obedecer.

Subsistían los delitos religiosos de procedencia medieval, penados por lo general de manera muy severa, puesto que constituían los llamados crimina laesae Majestatis divinae (herejía, magia, sacrilegios...), penados por la ley real y perseguidos unos por la jurisdicción eclesiástica (en España, el Santo Oficio de la Inquisición para los delitos contra la fe) o por la real ordinaria (blasfemias, bigamia, perjurio...).

El procedimiento penal era el inquisitorial, esto es, secreto, con clara desigualdad entre las partes, en perjuicio del presunto delincuente, con un sistema de pruebas legales y de elásticas presunciones que permitían probar casi cualquier acusación contra el reo, el cual disponía de muy menguados recursos defensivos. En todo el proceso está latente la idea de que el delincuente es un pecador y, por ello, así como en el sacramento de la penitencia el pecador debe acusarse de sus propias culpas, esto es, confesar su pecado, se considera que también ante el Tribunal de la justicia humana la actitud obligada por parte del delincuente-pecador es la confesión de su delito. Así, la confesión pasa a ser la reina de las pruebas, entendida siempre como confesión de culpabilidad, pero careciendo de todo valor la afirmación de inocencia por parte del reo.

Una vez iniciada la pesquisa o juicio inquisitivo contra algún indiciado de culpabilidad, si no había pruebas suficientes para condenarle, casi siempre había por lo menos indicios bastantes para justificar la aplicación de la tortura contra él. En estos casos de pruebas incompletas, la tortura tenía como finalidad «descubrir la verdad» (quaestio ad eruendam veritatem), entendiéndose que la «verdad» quedaba revelada cuando el reo atormentado confesaba su culpabilidad, pero no si afirmaba insistentemente su inocencia durante el tormento. La confesión pronunciada bajo el dolor del tormento no era válida si el reo no la ratificaba después; pero si no realizaba la ratificación, podía volver a ser torturado (dos o tres veces sucesivas, según las legislaciones de cada país) hasta que ratificase su confesión.

Uno de los privilegios más importantes de la nobleza era el que un noble no podía ser sometido a tortura, salvo en procesos por delitos de lesa majestad divina o humana. Era ésta una de las manifestaciones de la desigualdad personal ante la ley penal. En este terreno, como en todos los demás, los privilegios del estamento nobiliario eran muy notables y eficaces; gozaban también de jurisdicciones especiales, y ciertas penas (las corporales o aflictivas) no se podían imponer a los nobles. Los jueces disponían de un gran margen de discrecionalidad al aplicar la ley penal. El secreto del proceso los hacía temibles, entre otras razones, porque, en la mayoría de

los casos, sus numerosos desmanes permanecían en la sombra, y no eran conocidos sino por quien los sufría. Con relativa frecuencia los textos legales no determinaban la pena concreta aplicable a un delito, sino que se remitían al juez para que éste la impusiera en función de las particularidades del caso juzgado. Al mismo tiempo, la apreciación y valoración de las circunstancias agravantes o atenuantes dependía también por entero (incluso cuando el delito tuviera pena legal cierta) del arbitrio judicial.

Los delitos no estaban perfilados o «tipificados» merced a definiciones legales precisas y no susceptibles de interpretación extensiva por analogía. Por el contrario, las leyes penales solían ser descriptivas, esto es, enumerativas de «casos» concretos incluidos bajo la calificación de hurto, homicidio, estupro, etc. Con ayuda de la abundantísima y también casuística doctrina penal, los jueces podían interpretar extensivamente cualquiera de los casos legalmente penados y dar entrada por analogía a supuestos no previstos por el legislador. La oscuridad de las leyes, la aún mayor de la doctrina, y (así sucedía en Castilla) la ausencia de fundamentos de hecho y de derecho como justificación expresa de cada sentencia penal, hacían posible que la legalidad de éstas fuese muy escasa y el margen del arbitrio judicial enorme.

El repertorio de penas legales era muy escaso en cuanto a las leyes y muy amplio respecto a las de mayor dureza. El destierro de una ciudad, la prisión por no mucho tiempo, la pena de vergüenza pública y las pecuniarias eran las más suaves. Junto a ellas existían las de azotes, presidios en minas o arsenales, mutilaciones (de ojos, de orejas, de manos, de lengua), galeras (por tiempo cierto o a perpetuidad) y la pena de muerte. Como ésta era muy frecuentemente establecida (por ejemplo, en el Derecho castellano para los delitos de herejía, magia, sacrilegio, todos los comprendidos bajo la rúbrica de delitos de lesa majestad humana, sodomía y bestialidad, robos, en algún período los simples hurtos cortesanos, homicidios lato sensu, casos de Hermandad...), su aplicación revestía diversas formas, como último intento de aterrorizar eficazmente a los ciudadanos, reservando las formas más dolorosas para los delitos más graves. Se conocen en España y fuera de ella sistemas de ejecución tan crueles como refinados: la muerte de saeta —aplicada en Castilla para los casos de Hermandad antes de 1536—, la de hoguera, la del aceite hirviendo, el despedazamiento, la romana pena del culleum contra el parricida —aplicada en general con atenuación de su rigor—, la decapitación, el garrote, la horca...

La gran cantidad de delitos castigados con la pena de muerte eliminaba toda posible proporcionalidad entre delitos y penas. Así, la pena capital estaba legalmente establecida en diversos territorios italianos contra quien alojara forasteros sin declararlo a las autoridades (año 1639), contra los oficiales judiciales que revelaran las deposiciones testificales (año 1586), contra quien besara a una mujer sin consentimiento de ésta (año 1536); en Castilla se aplicaba, por ejemplo, al sodomita (Partida VII, 21, 2, y Pragmática de los Reyes Católicos en Medina, 1497, que pasó a la Nueva Re- copilación, VIII, 21, 1) y a cualquier mayor de diecisiete años que cometiera un simple hurto en Madrid y su rastro (Pragmática de Felipe V, de 1734, que puede verse en la Novísima Recopilación, XII, 14, 3).

La cercanía entre las ideas de delito y pecado existente en las mentes y las obras de teólogos, juristas y legisladores hacía ver en el delincuente —como ya apunté— un pecador; la violación de la ley penal justa ofende a Dios en todo caso, según enseñaban los teólogos castellanos del siglo XVI. Desde estos supuestos, la pena era principalmente el castigo merecido por el delincuente, y su imposición tenía muchos visos de una «justa venganza»; se aplicaba —como decían los documentos procesales de la época— para aplacar la «vindicta pública». Junto a este fin purgativo, la pena era utilizada por el legislador como arma represiva, como invitación a la obediencia de la ley por el camino del ius puniendi Se

6.° No por ser más crueles son más eficaces las penas; hay que moderarlas; importa más y es más útil una pena moderada y de segura aplicación que otra cruel, pero incierta. Hay que imponer la pena más suave entre las eficaces; sólo ésa es una pena justa, además de útil. Hay, pues, que combinar la utilidad y la justicia.

7.° La pena no debe perseguir tanto el castigo del delincuente como la represión de otros posibles futuros delincuentes, a los que ella debe disuadir de su potencial inclinación a delinquir.

8.° Hay que lograr una rigurosa proporcionalidad entre delitos y penas. Lo contrario, además de injusto, es socialmente perjudicial, porque ante delitos de igual pena y de diferente gravedad, el delincuente se inclinará casi siempre por el más grave, que probablemente le reportará mayor beneficio o satisfacción.

9.° La pena de muerte es injusta, innecesaria y menos eficaz que otras menos crueles, más benignas. Hay que suprimirla casi por entero.

10.° Finalmente, hay que considerar siempre que es preferible y más justo prevenir que penar, evitar el delito por medios disuasivos no punitivos que castigar al delincuente.

Éste es, en síntesis, el decálogo de Beccaria, los preceptos fundamentales de la política legislativa que él aconseja. Política que, dada su radical novedad e in- compatibilidad con el sistema establecido, significaba, de ser admitida, la total remoción del mismo. El reformismo penal de Beccaria es ciertamente profundo.

[…]

LOS PENALISTAS ILUSTRADOS: Immanuel Kant, Principios metafísicos del derecho

2. LOS P ENALISTAS ILUSTRADOS

IMMANUEL K ANT

Principios Metafísicos del Derecho, 1797

[Obra completa disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1563]

La pena judicial (poena forensis) que difiere de la pena natural (poena naturalis) en que ésta es la penitencia que algunos pecados llevan consigo mismos y que el legislador no contempla bajo ningún aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad, sino que debe serlo contra el culpable, por la sola razón de que ha delinquido; porque jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro, ni ser contado entre los objetos de los derechos reales. Su innata personalidad natural le ampara frente a tal ultraje, aun cuando pueda ser condenado a perder la personalidad civil. El delincuente debe ser juzgado digno de castigo antes de que se haya pensado en sacar de su pena alguna utilidad para él o para sus conciudadanos. Le ley penal es un imperativo categórico; y desdichado aquel que se arrastra por el tortuoso sendero del eudemonismo, para encontrar algo que, por la ventaja que se puede obtener, descargase al culpable, en todo o en parte, de las penas que merece según el proverbio farisaico: "Más vale la muerte de un solo hombre que la pérdida de todo el pueblo"; porque cuando la Justicia perece, carece ya de cualquier valor el que los hombres moren sobre la tierra.

Sólo el derecho del talión (ius talionis), permite determinar adecuadamente la calidad y la cantidad de pena que el delincuente merece, pero con la condición bien entendida de que tal cosa ha de ser apreciada por un tribunal y no por el juicio privado. Todos los demás derechos son susceptibles de modulación y no pueden concordar con la sentencia fundada en la Justicia pura y estricta a causa de las consideraciones extrañas a ella que tales derechos comportan.

Si el criminal ha cometido un homicidio, también él debe morir. No hay aquí compensación alguna capaz de satisfacer a la Justicia. No hay identidad alguna entre una vida llena de trabajos y la muerte. Por consiguiente, ninguna igualdad entre el crimen y la pena, más que a través de la muerte del culpable, pero una muerte pronunciada en Justicia y separada de toda clase de malos tratos que pudieran hacer horrible la naturaleza humana. Es más, si la sociedad civil llegara a disolverse por decisión de todos sus miembros, como si, por ejemplo, un pueblo que habitara una isla se decidiera a abandonarla y a dispersarse por todo el orbe, el último asesino detenido en una prisión debería ser ejecutado antes de esta disolución, a fin de que cada uno reciba su merecido, ya que de otro modo el crimen de homicidio recaería colectivamente sobre el pueblo que descuida el imponer el castigo; porque entonces podría ser considerado como partícipe de esa violación pública de la Justicia.

Deben ser castigados a muerte todos los asesinos y todos los que hayan ordenado semejante crimen o hayan sido cómplices de él. Así lo demanda la Justicia considerada como idea del Poder Judicial, según leyes generales establecidas a priori.

La multiplicación del género humano, pequeña por sí misma, pero muy superior a los medios que la naturaleza estéril y abandonada ofrecía para satisfacer a las necesidades, que se aumentaban cada vez más entre ellos, reunió a los primeros salvajes. Estas primeras uniones formaron necesariamente otras para resistirlas, y así el estado de guerra se transfirió del individuo a las naciones.

Fue, pues, la necesidad quien obligó a los hombres a ceder parte de su libertad propia: y es cierto que cada uno no quiere poner en el depósito público sino la porción más pequeña que sea posible, aquella sólo que baste a mover los hombres para que le defiendan. El agregado de todas estas pequeñas porciones de libertad posibles forma el derecho de castigar; todo lo demás es abuso, y no justicia: es hecho, no derecho. Obsérvese que la palabra derecho no es contradictoria de la palabra fuerza , antes bien, aquélla es una modificación de ésta, cuya regla es la utilidad del mayor número. Y por justicia entiendo yo sólo el vínculo necesario para tener unidos los intereses particulares, sin el cual se reducirían al antiguo estado de insociabilidad. Todas las penas qué sobrepasan la necesidad de conservar este vínculo son injustas por su naturaleza. También es necesario precaverse de no fijar en esta palabra justicia la idea de alguna cosa real, como de una fuerza física o de un ser existente; es sólo una simple manera de concebir de los hombres: manera que influye infinitamente sobre la felicidad de cada uno. No entiendo tampoco por esta voz aquella diferente suerte de justicia que dimana de Dios, y que tiene sus inmediatas relaciones con las penas y recompensas eternas.

Consecuencias.

La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida más allá del límite señalado por las leyes contiene en sí la pena justa más otra pena adicional, se sigue que ningún magistrado, bajo pretexto de celo o de bien público, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente.

La segunda consecuencia es que si todo miembro particular se halla ligado a la sociedad, ésta lo está también con cada uno de ellos por un contrato que de su naturaleza obliga a las dos partes. Esta obligación, que descendiendo desde el trono llega hasta las más humildes chozas y que liga igualmente al más grande y al más miserable entre los hombres, sólo significa que el interés de todos está en la observación de los pactos útiles al mayor número. La violación de cualquiera de ellos empieza a autorizar la anarquía. El soberano, que representa la misma sociedad, puede únicamente formar leyes generales que obliguen a todos los miembros; pero no juzgar cuando alguno haya violado el contrato social, porque entonces la nación se dividiría en dos partes: una representada por el soberano, que afirma la violación, y otra por el acusado, que la niega. Es, pues, necesario, que un tercero juzgue de la verdad del hecho; y veis aquí la necesidad de un magistrado, cuyas sentencias sean inapelables, y consistan en meras aserciones o negativas de hechos particulares.

La tercera consecuencia es que aun cuando se probase que la atrocidad de las penas fuese, si no inmediatamente opuesta al bien público y al fin mismo de impedir los delitos, a lo menos inútil, también en este caso sería no sólo contraria a aquellas virtudes benéficas que son efecto de una razón iluminada que prefiere mandar a hombres felices

más que a una tropa de esclavos, en la cual se haga una perpetua circulación de temerosa crueldad, sino que lo sería a la justicia y a la naturaleza del mismo contrato social.

Interpretación de las leyes

Cuarta consecuencia. Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los jueces criminales por la misma razón que no son legisladores. Los jueces no han recibido de nuestros antiguos padres las leyes con una tradición y un testamento que dejase a los venideros sólo el cuidado de Obedecerlo; recíbenlas de la sociedad viviente, o del soberano su representador, como legítimo depositario en quien se hallan las actuales resultas de la voluntad de todos. Recíbenlas, no como obligaciones de un antiguo juramento, nulo, porque ligaba voluntades no existentes, inicuo, porque reducía los hombres del estado de sociedad al estado de barbarie, sino como efectos de otro tácito o expreso, que las voluntades reunidas de los súbditos vivientes han hecho al soberano, como vínculos necesarios para sujetar o regir la fermentación interior de los intereses particulares. Ésta es la física y real autoridad de las leyes. ¿Quién será, pues, su legítimo intérprete? ¿El soberano, esto es, el depositario de las actuales voluntades de todos, o el juez, cuyo oficio es sólo examinar si tal hombre ha hecho o no una acción contraria a las leyes?

En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. Pondráse como mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre.

No hay cosa tan peligrosa como aquel axioma común que propone por necesario consultar el espíritu de la ley. Es un dique roto al torrente de las opiniones. Esta verdad, que parece una paradoja a los entendimientos vulgares en quienes tiene más fuerza un pequeño desorden presente que las funestas, aunque remotas consecuencias, nacidas de un falso principio radicado en una nación, la tengo por demostrada. Nuestros conocimientos y todas nuestras ideas tienen una recíproca conexión: cuanto más complicadas son, tanto mayor es el número de sendas que guían y salen de ellas. Cada hombre tiene su mira, y cada hombre la tiene diversa, según los diferentes tiempos, espíritu de la ley sería, pues, la resulta de la buena o mala lógica de un juez, de su buena o mala digestión; dependería de la violencia de sus pasiones, de la flaqueza del que sufre, de las relaciones que; tuviese con el ofendido, y de todas aquellas pequeñas fuerzas que cambian las apariencias de los objetos en el ánimo fluctuante del hombre. ¿Cuántas veces vemos la suerte de un ciudadano trocarse en el paso que de su causa se hace a diversos tribunales; y ser las vidas de los miserables víctimas de falsos raciocinios, o del actual fermento de los humores de un juez que toma por legítima interpretación la vaga resulta de toda aquella confusa serie de nociones que le mueve la mente? ¿Cuántas veces vemos los mismos delitos diversamente castigados por los mismos tribunales en diversos tiempos, por haber consultado, no la constante y fija voz de la ley, sino la errante inestabilidad de las interpretaciones?

Un desorden que nace de la rigorosa y literal observancia de una ley penal, no puede compararse con los desórdenes que nacen de la interpretación. Obliga este momentáneo inconveniente a practicar la fácil y necesaria corrección en las palabras de la ley que son ocasión de la incertidumbre, impidiendo la fatal licencia de raciocinar, origen de las arbitrarias y venales altercaciones. Pero un códice fijo de leyes, que se deben observar a la letra, no deja más facultad al juez que la de examinar y juzgar en las acciones de los

los días tocaban al Dios de mansedumbre, no son obras de este siglo iluminado, que algunos llaman corrompido.

Proporción entre los delitos y las penas

No sólo es interés común que no se cometan delitos, sino que sean menos frecuentes proporcionalmente al daño que causan en la sociedad. Así pues, más fuertes deben ser los motivos que retraigan a los hombres de los delitos a medida que son contrarios al bien público, y a medida de los estímulos que los inducen a cometerlos. Debe por esto haber una proporción entre los delitos y las penas.

Es imposible prevenir todos los desórdenes en el combate universal de las pasiones humanas. Crecen éstas en razón compuesta de la población y de la trabazón de los intereses particulares de tal suerte que no pueden dirigirse geométricamente a la pública utilidad. Es necesario en la aritmética política sustituir el cálculo de la probabilidad a la exactitud matemática. Vuélvanse los ojos sobre la historia y se verán crecer los desórdenes con los confines de los imperios, y menoscabándose en la misma proporción el sentimiento nacional, se aumenta el impulso hacia los delitos conforme al interés que cada uno toma en los mismos desórdenes: así la necesidad de agravar las penas se dilata cada vez más por este motivo.

Aquella fuerza semejante a la gravedad que nos impulsa a nuestro bienestar, no se detiene sino a medida de los estorbos que le son opuestos. Los efectos de esta fuerza son la confusa serie de las acciones humanas: si éstas se encuentran recíprocamente y se ofenden, las penas, que yo llamaré estorbos políticos , impiden el mal efecto sin destruir la causa impelente, que es la propia sensibilidad inseparable del hombre, y el legislador hace como el hábil arquitecto, cuyo oficio es oponerse a las direcciones ruinosas de la gravedad y mantener las que contribuyen a la fuerza del edificio.

Supuesta la necesidad de la reunión de los hombres, y los pactos, que necesariamente resultan de la oposición misma de los intereses privados, encontramos una escala de desórdenes, cuyo primer grado consiste en aquellos que destruyen inmediatamente la sociedad y el último en la más pequeña injusticia posible cometida contra los miembros particulares de ella. Entre estos extremos están comprendidas todas las acciones opuestas al bien público, que se llaman delitos, y todas van aminorándose por grados insensibles desde el mayor al más pequeño. Si la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones de las acciones humanas, debería haber una escala correspondiente de penas en que se graduasen desde la mayor hasta la menos dura; pero bastará al sabio legislador señalar los puntos principales, sin turbar el orden, no decretando contra los delitos del primer grado las penas del último. Y en caso de haber una exacta y universal escala de las penas y de los delitos, tendríamos una común y probable medida de los grados de tiranía y de libertad y del fondo de humanidad, o de malicia, de todas las naciones.

Cualquiera acción no comprendida entre los límites señalados no puede ser llamada delito , o castigada como tal, sino por aquellos que encuentran su interés en darle este nombre. La incertidumbre de estos límites ha producido en las naciones una moral que contradice a la legislación, muchas actuales legislaciones que se excluyen recíprocamente, una multitud de leyes que exponen el hombre de bien a las penas más rigorosas; ha hecho vagos y fluctuantes los nombres de vicio y de virtud , y ha hecho nacer la incertidumbre de la propia existencia, que produce el letargo y el sueño fatal en los cuerpos políticos. Cualquiera que leyere con mirada filosófica los códices de las

naciones y sus anales, encontrará casi siempre cambiarse los nombres de vicio y de virtud , de buen ciudadano o de reo , con las revoluciones de los siglos, no en razón de las mutaciones que acaecen en las circunstancias de los países, y por consecuencia siempre conformes al interés común, sino en razón de las pasiones y de los errores de que sucesivamente fueron movidos los legisladores. Verá muchas veces que las pasiones de un siglo son la basa de la moral de los siglos que le siguen, que las pasiones fuertes, hijas del fanatismo y del entusiasmo, debilitadas y carcomidas (por decirlo así) del tiempo, que reduce todos los fenómenos físicos y morales a la igualdad, vienen poco a poco a ser la prudencia del siglo y el instrumento útil en manos del fuerte y del prudente. De este modo nacieron las oscurísimas nociones de honor y de virtud; y son tales porque se cambian con las revoluciones del tiempo, que hace sobrevivir los nombres a las cosas, se cambian con los ríos y con las montañas que son casi siempre los confines, no sólo de la geografía física, sino también de la moral.

Si el placer y el dolor son los motores de los entes sensibles, si entre los motivos que impelen a los hombres aun a las más sublimes operaciones, fueron destinados por el invisible legislador el premio y la pena, de la no exacta distribución de éstas nacerá aquella contradicción (tanto menos observada, cuanto más común) que las penas castiguen los delitos de que han sido causa. Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen en él unida mayor ventaja.

Errores en la graduación de las penas

Las reflexiones precedentes me conceden el derecho de afirmar que la única y verdadera medida de los delitos es el daño hecho a la nación, y por esto han errado los que creyeron que lo era la intención del que los comete. Ésta depende de la impresión actual de los objetos y de la interior disposición de la mente, que varían en todos los hombres y en cada uno de ellos con la velocísima sucesión de las ideas, de las pasiones y de las circunstancias. Sería, pues, necesario formar, no un solo códice particular para cada ciudadano, sino una nueva ley para cada delito. Alguna vez los hombres con la mejor intención causan el mayor mal a la sociedad, y algunas otras con la más mala hacen el mayor bien.

Otros miden los delitos más por la dignidad de la persona ofendida, que por su importancia respecto del bien público. Si ésta fuese la verdadera medida, una irreverencia contra el supremo Ser debería castigarse más atrozmente que el asesinato de un monarca; siendo la diferencia de la ofensa de una compensación infinita por la superioridad de la naturaleza.

Finalmente, algunos pensaron que la gravedad del pecado se considerase en la graduación de los delitos. El engaño de esta opinión se descubrirá a los ojos de un indiferente examinador de las verdaderas relaciones entre hombres y hombres, y entre los hombres y Dios. Las primeras son relaciones de igualdad. La necesidad sola ha hecho nacer del choque de las pasiones y de la oposición de los intereses la idea de la utilidad común , que es la basa de la justicia humana. Las segundas son relaciones de dependencia de un Ser perfecto y creador, que se ha reservado a sí solo el derecho de ser a un mismo tiempo legislador y juez, porque él solo puede serlo sin inconveniente. Si ha establecido penas eternas contra el que desobedece a su omnipotencia, ¿quién será el insecto que osará suplir la divina justicia, que querrá vengar al Ser que se basta a sí mismo, que no puede recibir de los objetos impresión alguna de placer o de dolor, y que solo entre todos los seres obra sin reacción? La gravedad del pecado depende de la

cuanto más vulgares son, tanto más obran por las inmediatas y más cercanas asociaciones, descuidando las más remotas y complicadas, que sirven únicamente a los hombres fuertemente apasionados por el objeto a que se dirigen, como que la luz de la atención ilumina sólo éste, dejando los otros en la oscuridad. Sirven igualmente a los entendimientos más elevados, porque tienen adquirido el hábito de pasar rápidamente sobre muchos objetos de una vez, y la facilidad de hacer chocar muchos dictámenes parciales unos con otros; de modo que las resultas o acción son menos peligrosas e inciertas.

Es, pues, de suma importancia la proximidad de la pena al delito si se quiere que en los rudos entendimientos vulgares a la pintura seduciente de un delito ventajoso asombre inmediatamente la idea asociada de la pena. La retardación no produce más efecto que desunir cada vez más estas dos ideas; y aunque siempre hace impresión el castigo de un delito cuando se ha dilatado, la hace menos como castigo que como espectáculo, y no la hace sino después de desvanecido en los ánimos de los espectadores el horror de tal delito particular que serviría para reforzar el temor de la pena.

[…]

Dulzura de las penas.

Pero el curso de mis ideas me ha sacado fuera de mi asunto, a cuya declaración debo sujetarme. No es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibilidad de ellas, y por consiguiente la vigilancia de los magistrados, y aquella severidad inexorable del juez, que para ser virtud útil debe estar acompañada de una legislación suave. La certidumbre del castigo, aunque moderado, hará siempre mayor impresión que el temor de otro más terrible, unido con la esperanza de la impunidad; porque los males, aunque pequeños, cuando son ciertos amedrentan siempre los ánimos de los hombres; y la esperanza, don celestial, que por lo común tiene lugar en todo, siempre separa la idea de los mayores, principalmente cuando la impunidad, tan conforme con la avaricia y la flaqueza, aumenta su fuerza. La misma atrocidad de la pena hace que se ponga tanto más esfuerzo en eludirla y evitarla cuanto mayor es el mal contra quien se combate; hace que se cometan muchos delitos, para huir la pena de uno solo. Los países y tiempos de los más atroces castigos fueron siempre los de más sanguinarias e inhumanas acciones; porque el mismo espíritu de ferocidad que guiaba la mano del legislador regía la del parricida y del matador. Sentado en el trono dictaba leyes de hierro para almas atroces de esclavos, que obedecían. En la oscuridad privada estimulaba a sacrificar tiranos para crear otros de nuevo.

Al paso que los castigos son más crueles, los ánimos de los hombres que, como los fluidos se ponen a nivel con los objetos que los rodean, se endurecen; y la fuerza siempre viva de las pasiones es causa de que al fin de cien años de castigos crueles la rueda se tema tanto como antes la prisión. Para que una pena obtenga su efecto basta que el mal de ella exceda al bien que nace del delito; y en este exceso de mal debe ser calculada la infalibilidad de la pena y la pérdida del bien que el delito produciría. Todo lo demás es superfluo y, por tanto, tiránico. Los hombres se regulan por la repetida acción de los males que conocen y no por la de aquellos que ignoran. Supongamos dos naciones, y que en una, en la escala de penas proporcionadas a la escala de delitos, tenga determinada por la pena mayor la esclavitud perpetua, y la otra la rueda; yo afirmo que la primera tendrá tanto temor de su mayor pena como la segunda; y si hay razón para transferir a la primera las penas de la segunda, la misma servirá para acrecentar las penas de esta última, pasando insensiblemente desde la rueda a los

tormentos más lentos y estudiados, y hasta los más exquisitos que inventó la ciencia demasiado conocida de los tiranos.

Y hay una minoría, desgraciadamente muy exigua aún de pensadores que han conseguido remontarse a una consideración de la función penal bastante diversa de la que ahora predomina. Según ellos, la pena debe perder totalmente su carácter de castigo y ate venganza, para convertirse en un puro tratamiento, acomodado a la situación del delincuente. El cual, por el hecho de serlo, demuestra ser incapaz para regir racionalmente su conducta, y necesitar, en lo tanto, una ayuda que le levante del estado de inferioridad en que se encuentra con respecto a los hombres de su tiempo y de su pueblo que se llaman honrados, y le coloque al nivel de éstos, poniéndole en situación de vivir en paz dentro del orden establecido, o sea dentro del sistema de condiciones que se estiman necesarias por ley o por costumbre para la vida social, y la violación de las cuales es lo que se llama delito. Conforme a este modo de pensar, el delincuente no es un individuo cuyo acto deba provocar venganza por parte de sus coasociados, ó por parte de quien los representa, del poder público; supuesto que no obra mal exclusivamente porque quiere, pudiendo, si quisiera, obrar de otro modo; es un individuo que, bien por efecto de su estado psíquico, quizá también orgánico, bien por un conjunto de causas de índole social, se ha visto constreñido (aun cuando él mismo, como ocurre con frecuencia, crea otra cosa) á obrar de la manera que lo ha hecho; y por consiguiente, más que merecedor de odio por parte de sus conciudadanos, y en lo tanto de venganza sañuda, es digno de gran conmiseración, como víctima al fin de causas que él no ha puesto, y de una protección eficaz, que consista en arrancarle del vicio y del delito y en colocarle en una situación nueva que le obligue á marchar por derroteros diferentes de aquellos por los que venía marchando: o sea, a tener una voluntad distinta de la que antes tenía. En suma, se pretende hacer con los delincuentes una cosa análoga á la que ya hoy se hace con los locos, a los que frecuentemente se les compara, y con los que, según algunos, tienen grandes semejanzas. No hace mucho -se dice- eran tratados los locos con la misma saña y por el mismo procedimiento brutal como generalmente se trata ahora a los delincuentes: para aquéllos ha pasado esa época y se ha inaugurado otra en que se les trata como ellos merecen, como individuos necesitados de amorosa protección; con respecto a los delincuentes, ha de ocurrir el mismo cambio. Y esta protección no es ni debe ser puramente gratuita, hija de la mera benevolencia y misericordia del que la concede, sino que es de estricta justicia, es perfecta y jurídicamente obligatoria, en cuanto allí donde aparece una necesidad, allí hay una justa reclamación de los medios con que debe ser satisfecha, allí hay un derecho. Por esta razón han dicho los correccionalistas, los partidarios de la enmienda y corrección del reo, que éste tiene derecho a la pena: a la pena, claro está, no como venganza bestial é Instintiva, sino como tratamiento racional aplicado de una manera reflexiva a quien ha menester del mismo. Á lo cual debe añadirse que, concebida de esta manera la función penal, desaparece el antagonismo entre el interés social y el del reo que es inherente a los actuales sistemas penales; porque la protección que al reo se le presta, tanto como a la sociedad le favorece a él mismo. Aquí, como en otras cosas, la cooperación y la solidaridad sustituyen al antagonismo y a la lucha. Por fin, en esta concepción, la medida de la pena no resulta de la imposible conciliación de dos términos esencialmente antitéticos: la tranquilidad social, que pide la mayor pena posible para intimidar a los mal inclinados, y los derechos de la persona individual, que exigen la pena estrictamente precisa; si puede ser, ninguna. La medida de la pena será el quantum, así en duración como en intensidad, de tratamiento que sea preciso para lograr el fin utilitario que se persigue, tanto en beneficio del reo como de la colectividad.»

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X. El correccionalismo penal; su significado y difusión.

El verdadero golpe de gracia al sistema de la represión, y el paso decisivo y franco hacia el derecho penal preventivo, fueron los dados por los correccionalistas. No vieron éstos en el delito, como lo veían los demás escritores de cosas penales, simplemente un hecho dañoso para el orden social y cuyo autor o cuyos autores y participantes debían ser más 6 menos castigados según que el hecho revistiera en sí mismo, objetivamente, más ó menos gravedad y según que la participación en él hubiera sido mayor ó menor. Para el correccionalismo, el delito no es más que un signo, un síntoma del estado de

anormalidad psíquica de quien lo comete; una prueba de su desarreglo moral, de la perturbación que su voluntad experimenta; un dato inequívoco que denuncia la necesidad de acudir prontamente por quien corresponda con el remedio, si no se quiere contribuir a la prolongación de una injusticia, necesariamente engendradora de otras posteriores. […]. Ahora, como el delincuente, por el hecho de serlo, ha demostrado no tener aptitud suficiente para regir por sí solo su vida de un modo racional^1 , es decir, ha demostrado encontrarse en una situación de inferioridad con respecto a los individuos no delincuentes, necesita que aquéllos de entre éstos que dispongan de medios a propósito los empleen en su beneficio; tiene, pues, derecho a esos medios: como el poseedor o poseedores de los medios están obligados a prestárselos a quien ha menester de los mismos, so pena de faltar a la justicia y de no cooperar como deben al cumplimiento de los fines, así individuales como sociales. Mermada la personalidad del delincuente por efecto de la perturbación moral de que es víctima, todos los esfuerzos deben dirigirse a combatir con eficacia esa perturbación, para reintegrar al sujeto en la plenitud de su dominio racional. Al efecto, se hace preciso someterle a un tratamiento tutelar conveniente, análogo al que se emplea con otros individuos que se hallan en situaciones semejantes (niños, locos, enfermos, etcétera), y el tratamiento tutelar que conviene a los delincuentes es la pena. Por consecuencia, así como el que posee los medios en que la pena ha de consistir está obligado a usarlos, a ponerlos en práctica, y cuando los posean varios estarán más obligados aquellos que dispongan de los más eficaces (singularmente el Estado), así también el delincuente tiene verdadero derecho a la pena , esto es, al tratamiento que su situación requiere. Y lo tiene, aun sin él saberlo y aun cuando lo rechace, porque el cumplimiento de los fines racionales es exigencia del orden mismo del derecho (del derecho objetivo ) y no puede estar a merced del arbitrio de un individuo. Por motivo análogo tienen derecho a la tutela el niño, el loco, el ineducado, aun cuando ellos no la quieran; y aun cuando ellos no la quieran, es forzoso imponérsela. De esta suerte, la pena resulta ser un bien verdadero, contra lo que generalmente se piensa, y no obstante que el reo mismo la juzgue un mal.

Yo creo que un sistema penal acertado no puede ser hoy otra cosa ni tener otro sentido que el indicado por el correccionalismo, y creo que el sistema penal del porvenir será (ya comienza a serlo) fundamentalmente correccionalista, o sea preventivo

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(^1) Yo añadiría: «según entiende lo racional el promedio de los hombres de su tiempo y de su pueblo».