¡Descarga lliço 11 la proteccion diplomatica y más Apuntes en PDF de Derecho Internacional Público solo en Docsity!
LLIÇÓ 11
MECANISMES D’EXIGÈNCIA DEL COMPLIMENT DEL DRET
INTERNACIONAL PÚBLIC
LA PROTECCIÓ DIPLOMÀTICA
Les reclamacions internacionals poden fonamentar-se en danys directament soferts per l’Estat com a tal, com per danys ocasionats als seus nacionals (tant persones físiques com jurídiques). En aquest últim cas, l’Estat exerceix el seu dret a la protecció diplomàtica. Com va assenyalar el TPJI en l’afer de les Concessions Mavrommatis a Palestina, “és un principi elemental del D.I. el que autoritza a l’Estat a protegir als seus nacionals lesionats per actes contraris al D.I comesos per un tercer Estat, del que no han pogut obtenir satisfacció per les vies ordinàries”^1.
No confondre la protecció diplomàtica amb la protecció consular i l’ assistència consular. En aquesta última sols es tracta de prestar ajuda i assistència als nacionals de l’Estat. Es caracteritza perquè no es dirigeix contra una infracció del D.I. o del dret intern; sols estem davant d’una situació de necessitat. La CDI també ha assenyalat que, en la majoria dels casos, l’assistència consular és prestada pels funcionaris consulars que actuen en defensa dels interessos dels particulars d’acord amb la Convenció de Viena sobre relacions consulars; la protecció diplomàtica, en canvi, és exercida pels representants de l’Estat que actuen en interès de l’Estat en base a una norma de D.I. general.
En la protecció consular la reclamació s’exerceix davant dels òrgans de l’Estat on s’ha produït l’acte il·lícit. No es requereix el previ exhauriment dels recursos interns de l’Estat infractor. Hi ha una certa complementarietat entre l’exercici de la protecció consular i l’acció dels particulars en la defensa dels seus drets.
La protecció diplomàtica es tracta d’una reclamació formal (a diferència de les gestions diplomàtiques oficioses) que realitza l’òrgan establert pel dret intern (a l’Estat espanyol és el Ministeri AA. EE. i Cooperació) davant del govern de l’Estat infractor. Es sol presentar davant del Ministeri d’AA. EE. o be davant de la Missió diplomàtica acreditada en l’Estat reclamant. La reclamació mai es dirigeix davant els òrgans interns de l’Estat on s’ha produït el fet il·lícit. En tot cas perquè la reclamació sigui admissible es requereix el previ exhauriment dels recursos interns de l’Estat infractor.
A. Concepte
La protecció diplomàtica ha sigut tractada per la CDI que al 2006 va presentar un Projecte d’articles sobre la protecció diplomàtica on aquesta
(^1) TPJI, afer de les Concessions Mavrommatis a Palestina, sentència de 30 d’agost de 1924, Recueil, Sèrie A, núm. 2, p. 12.
“consisteix en la invocació per un Estat, mitjançant l’acció diplomàtica o per altres mitjans de solució pacífica, de la responsabilitat d’un altre Estat pel perjudici causat per un fet internacionalment il·lícit d’aquell Estat a una persona natural o jurídica que és un nacional del primer Estat amb l’objecte de fer efectiva dita responsabilitat” (art.1).
Així, l’objectiu de la protecció diplomàtica és la protecció per l’Estat dels drets reconeguts als seus nacionals pel D.I. A la pràctica la protecció diplomàtica esta vinculada a la protecció de les persones i béns dels nacionals a l’estranger, davant un perjudici provocat per l’Estat on es troben.
La protecció diplomàtica compren qualsevol mitjà legítim emprat per l’Estat per protegir a un nacional davant del fet internacionalment il·lícit, incloses la protesta, les negociacions o el recurs a qualsevol altre mitjà de solució pacífica de controvèrsies. A l’igual que les contramesures i les sancions, es tracta d’un mecanisme per assegurar l’aplicació de les normes internacionals.
B. Natura jurídica
- Dret propi de l’Estat/O.I.
La protecció diplomàtica implica una relació d’Estat a Estat (o, en el seu cas, d’Estat a O.I.), perquè, encara que el particular resulti lesionat, el dret que es fa valdre és el de l’Estat de la seva nacionalitat. Per tant estem davant d’un dret de l’Estat. En aquest sentit, el TPJI en l’afer de les Concessions Mavrommatis a Palestina va afirmar que un Estat “al assumir la causa d’un dels seus súbdits i al posar en marxa, en el seu nom, una acció diplomàtica o una acció judicial internacional, un Estat fa valdre, en realitat, el seu propi dret, el dret que té a fer respectar les normes de D.I. en la persona dels seus súbdits”. A més a més, l’Estat pot actuar a iniciativa pròpia o del particular lesionat.
En el cas de les O.I. aquestes no poden reclamar per qualsevol il·lícit del que siguin víctima un dels seus funcionaris; sols ho poden fer pels danys soferts pels seus agents en l’exercici de les seves funcions ( protecció diplomàtica funcional )^2.
En el cas que l’exercici de la protecció diplomàtica per part d’una O.I. en favor d’un dels seus agents sigui concurrent amb el dret d’un Estat, del qual és nacional l’agent, en principi no es reconeix cap prioritat a l’Estat. El TIJ en el Dictamen de 1949 sobre la Reparació de certs danys al servei de les N.U., va dir que corresponia a l’O.I per garantir la independència del funcionari i, consegüentment, de l’O.I. El particular no ha de confiar en la protecció de
(^2) Cfr TIJ, Dictamen sobre la reparació de certs danys al servei de les N.U. de 11 d’abril de 1949, on va assenyalar que perquè un funcionari pugui complir satisfactòriament amb els seus deures i la seva independència quedi garantida és necessari que compti amb la protecció de l’Organització.
Reial Decret 342/2012, de 10 de febrer, sobre l’estructura orgànica bàsica del Ministeri. D’acord amb l’article 21.5 de la Llei Orgànica del Consell d’Estat (LOCE), aquest òrgan ha de ser consultat pel Govern en tots els casos d’exercici de la protecció diplomàtica. Aquesta consulta és poc oportuna, ja que en els casos on el dictamen sigui negatiu i malgrat tot el Ministeri decideixi exercir la protecció, l’altra part podrà oposar l’esmentat dictamen negatiu.
Problema diferent és si l’administració respon patrimonialment dels perjudicis causats al particular pel no exercici o per l’exercici ineficaç de la protecció diplomàtica. En la sentència del TS de 16 de novembre de 1974 s’afirma la responsabilitat a nivell intern de l’administració i, per tant, la corresponent indemnització 4. El TC en la sentència de 28 de setembre de 1995 ha reafirmat la doctrina que sinó s’exerceix la protecció diplomàtica demanada per un particular, sent aquesta procedent, sempre es podran emprendre accions, en base a l’article 106.2 de la Constitució 5 , davant dels tribunals per aconseguir una indemnització pels danys soferts en els seus béns i drets.
Així, l’acció de l’Administració de l’Estat espanyol en l’àmbit de les relacions internacional al no exercir o no exercir eficaçment la protecció diplomàtica d’un particular pot comportar responsabilitat de dret intern (indemnització) si es compleixen dues condicions:
i) que el particular hagi exhaurit prèviament els recursos interns de l’Estat autor del fet internacionalment il·lícit, i
ii) hagi demanat expressament i de forma motivada la protecció diplomàtica del seu Estat.
Un supòsit excepcional de responsabilitat de l’Estat és quan l’Administració actua en el camp de les relacions internes però amb rellevància internacional, v.g. la difusió per TVE de noticies difamatòries contra un Cap d’Estat estranger (Obiang de Guinea Equatorial), que va provocar en dit Estat sancions econòmiques contra alguns nacionals de l’Estat espanyol. La sentència del TS de 16 de novembre de 1974 va admetre que l’Administració havia incorregut en responsabilitat; tanmateix es va considerar que el no exercici de la protecció diplomàtica havia estat el fet rellevant perquè s’hagués produït el perjudici. (^4) Encara que es tractava més aviat d’un cas assistència i de protecció
consular que de protecció diplomàtica, també resulta interessant la sentència del TS de 29 de desembre de 1986, on en base l’article 106.2 de la Constitució, i altres disposicions (v.g. art. 40 de la derogada Llei de Regim Jurídic de l’Administració de l’Estat), es declara la responsabilitat patrimonial de l’Administració. (^5) L’article 106.2 de la Constitució atorga als particulars el dret a ser
indemnitzats per tota lesió que pateixin en qualsevol dels seus bens i drets llevat en els casos de força major, sempre que la lesió sigui conseqüència del funcionament dels serveis públics. Aquesta disposició esta desenvolupada als articles 32 a 35 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de Règim Jurídic del Sector Públic.
- Pot el particular renunciar a la protecció diplomàtica?.
Quin és el valor jurídic de la clàusula Calvo?. Molts Governs, particularment d’Amèrica Llatina, han seguit la pràctica d’incloure en els contractes celebrats amb societats estrangeres, per l’explotació de recursos naturals o la construcció d’obres públiques, la Clàusula Calvo (nom del jurista argentí que la va formular); d’acord amb dita clàusula les controvèrsies que puguin derivar-se dels esmentats contractes queden sotmeses als tribunals competents de l’Estat contractant i dites societats renuncien a la protecció diplomàtica de l’Estat de la seva nacionalitat. Altres vegades la clàusula Calvo sotmetia totes les diferències que poguessin sorgir del contracte a un arbitratge privat entre l’inversionista i l’Estat, amb renúncia a la protecció diplomàtica.
En principi la Clàusula Calvo no seria vàlida ja que estem davant d’un dret de l’Estat (postura defensada pels països occidentals). Tanmateix, un sector doctrinal defensa que no es pot exercir la protecció diplomàtica contra la voluntat d’un particular lesionat i que el particular no renúncia a l’exercici de la protecció diplomàtica, sinó a la facultat de sol·licitar el seu exercici a l’Estat de la seva nacionalitat. Aquesta última postura resulta difícil de mantenir ja que cal recordar que un Estat pot exercir la protecció diplomàtica per iniciativa pròpia.
A més a més, una norma de dret intern que tracti d’excloure o limitar l’exercici de la protecció diplomàtica amb base a la prèvia renúncia del particular, no pot modificar o restringir el que queda establert pel D.I. general, ordenament que té primacia sobre el dret intern.
A nivell jurisprudencial fins a començaments del segle XX diverses decisions arbitrals van declarar la inoponibilitat de la clàusula Calvo. Tanmateix la situació canvia amb la decisió dictada el 1926 per la Comissió General de Reclamacions entre Mèxic i Estats Units en l’afer North America Dredging Co ., on s’estableix la distinció entre aspectes pròpiament contractuals i els de D.I., estimant que en virtut de la Clàusula Calvo el particular renúncia sols a la protecció de l’Estat de la seva nacionalitat respecte a la interpretació i execució del contracte, però no en relació amb la comissió d’altres fets il·lícits per l’Estat contractant, com una eventual denegació de justícia; és a dir la clàusula sols opera respecte a les reclamacions derivades de la interpretació i execució del contracte , no per altres violacions del D.I. 6. La jurisprudència també exigeix que la renúncia ha d’estar clarament explicitada^7.
De totes formes, és innegable que la clàusula Calvo ha de tenir un pes rellevant en el judici d’oportunitat de l’Estat de la nacionalitat del particular a l’hora de decidir o no exercir la protecció diplomàtica.
(^6) La mateixa doctrina ha estat seguida per tribunals arbitrals posteriors com, per exemple, en l’afer The Mexican Union Railway Ltd. Co., de 1930; i International Fisheries Co., de 1931. (^7) TIJ, afer de la Elettronica Sicula S.p.A. (Estats Units v. Itàlia), sentència de 20 de juliol de 1989, Reports, 1989, parà. 50.
Tanmateix l’anterior regla no és absoluta ja que:
i) per mitjà d’un tractat (“acords particulars” en terminologia del TPJI), es pot preveure que, en les relacions entre les parts, la protecció diplomàtica es pugui estendre a altres persones, i
ii) la CDI en el Projecte de 2006 incorpora una proposta de lege ferenda al permetre la protecció diplomàtica de refugiats i apàtrides que tinguin “residencia legal i habitual” a l’Estat en qüestió (art. 3.2 i 8.1 i 2), però en el cas dels refugiats s’exclou la protecció si el perjudici ha sigut provocat per un fet il·lícit de l’Estat de la seva nacionalitat (art. 8.3).
Per tant, fora d’aquests supòsits, la protecció diplomàtica queda sotmesa al requisit de la nacionalitat del particular lesionat. Al respecte cal assenyalar que cada Estat estableix d’acord amb el seu dret intern quins són els seus nacionals.
En el cas de les persones jurídiques hi ha dos criteris:
i) el del control real de la societat (grup d’accionistes majoritaris), i
ii) el de la legislació que ha presidit la constitució de la societat, el domicili social, etc. El TIJ ha donat prevalença a aquest últim, v. g. afer de la Barcelona Traction^9 , ja que té l’avantatge de garantir la seguretat de les reclamacions.
L’article 9 del Projecte de la CDI també estableix que a “efectes de la protecció diplomàtica d’una societat, s’entén per Estat de la nacionalitat l’Estat d’acord a quina legislació es va constituir dita societat”.
En relació a la protecció dels accionistes , el problema sorgeix quan els accionistes d’una societat tenen una nacionalitat diferent a la de dita societat. En el cas de la Barcelona Traction el TIJ va reafirma que “la regla general de D.I. no autoritza més que a l’Estat de la nacionalitat d’aquesta societat a formular una reclamació” 10. Tanmateix el TIJ va admetre el dret de l’Estat de la nacionalitat dels accionistes a exercir la protecció diplomàtica en dos supòsits:
i) quan la societat hagi deixat d’existir legalment 11 , ja que priva als accionistes de la possibilitat d’un recurs per mitjà de la societat; però no és
(^9) Cfr. TIJ, afer de la Barcelona Traction,.. op. cit, Reports, parà. 70, “la regla tradicional atribueix el dret a exercir la protecció diplomàtica d’una societat a l’Estat sota el qual aquest s’ha constituït i en el territori en el qual la mateixa té la seva seu”; sobre l’afer de la Barcelona Traction, vegis DIEZ DE VELASCO, M., “La protection diplomatique des sociétés et des actionnaires”, RCADI, 1, 1974, p. 87-85. (^10) Ibid, parà. 88; similar solució va adoptar el mateix TIJ en la sentència de
24 de maig de 2007 dictada el cas d’Ahmadou Sodio Diallo (Rep. De Guinea v. Rep. D. del Congo). (^11) Ibid, parà. 66, i article 11.a del Projecte d’articles de la CDI sobre Protecció
Diplomàtica.
possible la protecció dels accionistes per l’Estat del qual són nacionals, quan l’Estat de la societat hagi deixat d’exercir la protecció diplomàtica com va passar en el cas de la Barcelona Traction , i
ii) quan els fets il·lícits vagin directament dirigits contra els propis drets dels accionistes com a tals, v.g. expropiació d’accions, privació de l’exercici dels seus drets (vot, rebre dividends, etc.), ja que dits drets són diferents dels de la societat 12. En canvi quan, a conseqüència dels danys provocats directament a la societat, els perjudicis es produeixen en els interessos dels accionistes (belgues en l’afer de la Barcelona Traction ), llavors l’Estat de la seva nacionalitat no podrà exercir la protecció diplomàtica.
En una clara manifestació de desenvolupament progressiu del D.I., la CDI també admet l’exercici de la protecció diplomàtica pels accionistes d’una societat quan “la societat hagi tingut, en la data en la qual es va produir el perjudici, la nacionalitat de l’Estat responsable del perjudici que s’invoca i la constitució de la societat en aquell Estat hagi estat exigida per aquest com a condició prèvia per realitzar negocis en dit Estat” (art. 11.b), és a dir la CDI admet que un tercer Estat del qual siguin nacionals els accionistes pugui exercir la protecció diplomàtica quan la societat perjudicada té la nacionalitat de l’Estat reclamat.
En similar direcció es pronuncien González Campos et al , assenyalant en aquest cas que si l’Estat no pot incorre en responsabilitat internacional respecte de la societat que té la seva nacionalitat, desapareix tota possibilitat de protecció en nom d’aquesta^13. Diez de Velasco nega aquesta excepció perquè els accionistes estrangers no poden tenir millor condició que els nacionals, però segons González Campos aquest argument és irrellevant, ja que el punt de vista adequat no és el d’una igualtat abstracta, sinó la situació concreta davant del D.I., que es basa en exigències de les relacions entre Estats.
Al marge d’aquests casos també hi ha situacions particulars on els accionistes han estat indemnitzats: i) cas d’indemnitzacions dels accionistes aconseguides generalment pels Estats guanyadors en els Tractats de Pau, i ii) els lump-sum agreements o tractats d’indemnitzacions globals en casos de nacionalització, on normalment s’atorguen quantitats globals inferiors al valor del perjudici.
a) La continuïtat de la nacionalitat.
Com a corol·lari del requisit de la nacionalitat, el perjudicat ha d’haver estat de forma continuada la nacionalitat de l’Estat reclamant o del seu predecessor (en casos de successió d’Estats, on es pot produir un canvi no voluntari de nacionalitat), des de la data en que es va produir el perjudici
(^12) Ibid, parà. 47, i article 12 del Projecte d’articles de la CDI sobre Protecció
Diplomàtica (^13) GONZÁLEZ, J. D., et al., Curso de derecho internacional público, 4ª ed.,
Dykinson, 2008, p. 435.
jurisprudencial clar^14. Sols en alguns casos els tribunals internacionals 15 han acudit a la nacionalitat efectiva, en virtut de la qual la protecció ha d’exercir- se per l’Estat amb el qual el particular manté un vincle més efectiu, més estret.
A l’afer Nottebohm el TIJ va definir la nacionalitat efectiva com “un vincle jurídic fonamentat en un fet social de connexió, en una solidaritat efectiva d’existència, d’interessos, de sentiments, unit a una reciprocitat de drets i deures”, és a dir, per esbrinar la nacionalitat efectiva és necessari comparar la intensitat dels vincles de l’individu amb cadascun dels Estats de la seva nacionalitat.
El Projecte de la CDI, en canvi, no recull aquest criteri, ja que admet tan la possibilitat que qualsevol Estat del que sigui nacional la persona pugui exercir la protecció diplomàtica com que sigui exercida conjuntament (art. 6).
ii) que el particular tingui la nacionalitat tan de l’Estat reclamant com de l‘Estat reclamat.
Un sector doctrinal^16 , amb el suport de la pràctica 17 i algunes decisions jurisprudencials 18 , ha anat mantenint que un Estat no pot atorgar la protecció diplomàtica a un dels seus nacionals contra un altre Estat del qual també és nacional.
Tanmateix, diferents tribunals internacionals 19 han aplicat igualment en aquests supòsits el criteri de la nacionalitat efectiva o dominant, i aquesta és la solució que recull el Projecte d’articles de la CDI (art.7).
(^14) Així, la sentència arbitral de 8 de juny de 1932 dictada en el cas Salem
(Estats Units v. Egipte) va afirmar que qualsevol dels Estats dels quals sigui nacional pot exercir la protecció diplomàtica. (^15) Per exemple TIJ, afer Nottebohm (Liechtenstein v. Guatemala) de 1955. (^16) Institut de Droit International, sessió de Varsòvia, 1965, Annuaire, p. 262. (^17) Per exemple article 4 del Conveni de la Haia de 1930 relatiu als conflictes
de lleis en matèria de nacionalitat. (^18) Per exemple la sentència arbitral dictada en el cas Salem, a l’oposar-se a
l’argument d’Egipte de que la nacionalitat efectiva de l’individu era la persa i no l’estatunidenca; i el Dictamen del TIJ emes el 11 d’abril de1949 sobre la reparació dels danys soferts al servei de les N.U., al referir-se a la pràctica generalment seguida segons la qual “un Estat no exerceix la seva protecció en benefici d’un dels seus nacionals contra un Estat que consideri a aquest com el seu propi nacional”. (^19) Decisió del Tribunal Permanent d’Arbitratge de 5 de maig de 1912 en
l’afer Canevaro; decisió de la Comissió de Conciliació italoamericana de 10 de juny de 1955 en el cas Strunsky-Mergé; i diverses decisions del Tribunal de Reclamacions Iran-Estats Units on afirma la seva competència per conèixer de reclamacions presentades contra Iran per nacionals dels Estats Units que també tenien la nacionalitat iraniana, un cop constatat que la nacionalitat dominant i efectiva era la primera, v. g. afer Esphahanian de
En el cas de les persones jurídiques també s’estableix una excepció, a la regla de la nacionalitat de l’Estat on s’ha constituït, basada en el criteri del vincle efectiu. Així, l’article 9 in fine del Projecte d’articles de la CDI prescriu que “quan la societat estigui controlada per nacionals d’un altre Estat o altres Estats, no desenvolupi negocis d’importància en l’Estat on es va constituir i tingui la seu de la seva administració i control financer en altre Estat, aquest Estat es considerarà l’Estat de la nacionalitat”, i no el primer. És a dir, en una manifestació de desenvolupament progressiu del D.I., la CDI ha optat per ampliar el cercle d’Estats que poden exercir la protecció diplomàtica.
- L’exhauriment dels recursos interns.
El segon requisit exigit per l’exercici de la protecció diplomàtica és el del previ exhauriment del recursos interns, regla de D.I. general 20 consistent en que prèviament el particular lesionat hagi exhaurit tots els recursos judicials i administratius, que ofereixin una possibilitat de reparació, previstos en l’ordenament intern de l’Estat infractor.
Aquest requisit ha estat codificat per la CDI (art. 14.1) i es troba recollit en diversos tractats internacionals, com és el cas de l’Acta General per l’arranjament pacífic de controvèrsies internacionals de 28 de setembre de 1928, revisada el 28 d’abril de 1949, i s’aplica també en el marc de diferents mecanismes que permeten als particulars iniciar reclamacions internacionals^21.
Aquesta condició s’aplica a tot tipus de recursos o reclamacions internacionals, ja siguin davant d’un òrgan judicial o arbitral, administratiu, comissió de conciliació, etc., que puguin dur a una solució vinculant. Segons la CDI per recursos interns “s’entenen els recursos legals que pugui interposar una persona perjudicada davant els tribunals o òrgans, siguin aquests judicials o administratius, ordinaris o especials, de l’Estat responsabilitat del qual per causar el perjudici s’invoca” (art. 14.2). Evidentment, cal incloure els tribunals de cassació i els tribunals constitucionals, si el recurs és possible. Tanmateix, com ha assenyalat el TIJ, els recursos davant d’instàncies administratives “no poden ser tinguts en consideració en relació a la regla de l’exhauriment dels recursos interns més que en la mesura en que vagin dirigits a fer valdre un dret i no a obtenir un favor, a menys que siguin una condició prèvia essencial per la admissibilitat del procediment contenciós posterior”^22.
(^20) Cfr, per exemple, TIJ, cas Interhandel (Suissa v. Estats Units), sentència de
21 de març de 1959, Reports, p. 27. (^21) Per exemple el Conveni Europeu per la Protecció dels Drets Humans de
1950 preveu que no es podrà recorre al TEDH “sinó després d’exhaurir les vies de recurs internes, tal com s’entén segons els principis de D.I. generalment reconeguts” (art.35). (^22) TIJ, sentència dictada el cas d’Ahmadou Sodio Diallo, op. cit., Reports,
parà. 47.
recursos interns serà exigible quan la reclamació “es fonamenti preponderantment en un perjudici causat a un nacional” (art. 14.3).
La regla de l’exhauriment dels recursos interns té diverses excepcions:
a) que els recursos interns no existeixin o no ofereixin cap possibilitat raonable d’obtenir la reparació perquè no són verosímilment eficaços i suficients (art. 15.a),
b) la dilació indeguda en la tramitació d’un recurs intern, atribuïble a l’Estat reclamat (art. 15.b),
és a dir, d’acord amb aquestes excepcions s’han exhaurir sols els recursos accessibles i eficaços,
c) l’inexistència en el moment en que es va produir el perjudici d’un vincle pertinent entre el particular lesionat i l’Estat del qual s’invoca la responsabilitat (art. 15.c), que justifiqui que el particular ha de recorre davant els seus òrgans interns; és el cas, per exemple, quan el fet internacionalment il·lícit no s’ha comés en el territori de l’Estat reclamat,
d) la persona perjudicada està manifestament impossibilitada d’exercir els recursos interns (art. 15.d), per exemple, perquè l’Estat reclamat l’impedeix l’entrada en el seu territori, o l’impossibilita exercir els possibles recursos 28 i
e) la renúncia per l’Estat reclamat (art. 15.d), donat el caràcter dispositiu de la regla de l’exhauriment dels recursos interns, però no pot acceptar-se “que un principi important del D. I. consuetudinari ha estat tàcitament dispensat sense que la intenció de dispensar-lo quedi clarament precisada” 29 ; aquest és el cas de l’article 11 del Conveni sobre responsabilitat internacional per danys causats per objectes espacials de 29 de març de 1972.
El no exhauriment dels recursos interns serà oposable a la reclamació de protecció diplomàtica mitjançant la corresponent excepció preliminar.
- La conducta correcta del perjudicat (“clean hands”)?.
Junt als requisits de la nacionalitat de la reclamació i previ exhauriment dels recursos interns, un sector doctrinal entén que resulta també exigible la conducta correcta del particular (“ clean hands ”), és a dir que el comportament antijurídic de l’Estat no tingui relació causal amb una conducta antijurídica del particular en violació del seu dret intern o del D.I. Tanmateix ni la jurisprudència internacional ni la pràctica estatal ho avalen.
La conducta incorrecta del perjudicat potencialment pot jugar: (^28) Per exemple en l’afer Lagrand quan els nacionals alemanys es van veure
impedits de recorre davant els tribunals dels Estats Units perquè una regla de dret processal estatunidenc els ho va impedir. (^29) TIJ, cas de l’Elettronica Sicula S.p. A., op. cit., parà. 50.
a) com a causa de denegació per part de l’Estat a exercir la protecció diplomàtica sobre els seus nacionals; no s’ha donat mai a la pràctica internacional i, contràriament, existeixen nombrosos casos on s’ha exercit la protecció sense tenir en compte la conducta incorrecta dels particulars;
b) com a causa d’inadmissibilitat de la demanda o reclamació; tampoc existeixen precedents en la jurisprudència internacional; solució lògica ja que la qüestió de la conducta correcta del perjudicat difícilment pot dilucidar-se en la fase preliminar d’admissibilitat de la reclamació; i
c) com a causa d’exenció o d’atenuació de la responsabilitat de l’Estat demandat, o sia que dita conducta incideixi en el fons de la reclamació i, en particular, en la determinació de la reparació, fonamentant-se en el PGD segons el qual ningú pot aprofitar-se de la seva pròpia culpa; és l’únic supòsit acceptat per la doctrina^30 , per la CDI 31 i per alguna decisió jurisprudencial^32.
D. Consideracions finals
La protecció diplomàtica segueix tenint molta rellevància com a mitjà per protegir a les persones físiques, especialment per assegurar el respecte dels drets humans. Tanmateix, conseqüència principalment del procés d’humanització del D.I., a la pràctica cada cop és més freqüent que els particulars, per una banda, tinguin legitimació per reclamar directament a instàncies internacionals i, per l’altra banda, siguin subjectes passius de responsabilitat.
Així, existeixen nombrosos tractats que faculten als particulars per acudir directament a instàncies internacionals, presentant una reclamació al marge de l’acció de l’Estat de la seva nacionalitat, és a dir, sense necessitat de demanar a aquest últim l’exercici de la protecció diplomàtica. En aquest sentit, diversos tractats sobre drets humans preveuen mecanismes que permeten al particular reclamar directament davant d’òrgans internacionals^33.
Però en relació als interessos de les persones jurídiques , en particular dels inversors, la protecció diplomàtica ha sofert un important declivi degut, per una banda, als requisits que imposa el D.I. pel seu exercici (nacionalitat i exhauriment dels recursos interns) i la discrecionalitat de que disposa l’Estat (^30) Vegis per exemple, SALMON, J. A., “Des mains propes comme condition de
recevabilité des réclamations internationales”, AFDI, 1964, p. 225-266. (^31) Així es desprèn del Projecte de la CDI sobre responsabilitat de l’Estat per
fets internacionalment il·lícits, on l’article 39 fa referència a la “contribució al perjudici”. (^32) Per exemple en el cas I’am Alone (Canada v. Estats Units), decisions
arbitrals de 30 de juny de 1933 i 5 de gener de 1935, RIAA, vol. III, p. 1609-1618. (^33) Així, el Conveni de Roma de 4 de novembre de 1950 per la protecció dels
drets humans i les llibertats fonamentals, a l’establir un sistema propi de protecció, implica la no adequació de l’aplicació de la protecció diplomàtica entre els seus Estats parts.
LES MESURES D’AUTOTUTELA
- control internacional
- d’observació
- tècniques de seguiment
- protecció diplomàtica
Mecanismes
d’aplicació - retorsió
del D.I. - mesures d’autotutela
(contramesures)
- represàlies/ contramesures
- de reacció
- sanció social
- reacció institucional/sancions - poder disciplinari
- poder de coerció
Tan les mesures d’autotutela com la reacció institucional constitueixen mecanismes d’aplicació coactiva del D.I. Les mesures d’autotutela, molt excepcionals en els d.i., són reflex del caràcter primitiu i del relativisme del D.I., i a la vegada una conseqüència de les deficiències institucionals de la comunitat internacional, és a dir, en certa mesura són resultat de l’anarquia de dita comunitat. En canvi, les mesures de reacció institucional són manifestacions d’un cert grau d’institucionalització de la societat internacional.
Etimològicament represàlia significa acte de recobrar quelcom il·legalment perdut. De fet les represàlies persegueixen un doble objectiu: autodefensa i restablir l’ordre jurídic violat. L’Estat que aplica contramesures no sols actua en nom propi sinó també de la comunitat internacional.
Les mesures d’autotutela comprenen el conjunt d’accions que un Estat perjudicat pot adoptar davant d’un fet il·lícit d’un altre Estat. Avui dia, les més importants mesures d’autotutela són de caràcter econòmic; v.g. les mesures adoptades el novembre de 2015 per Rússia^35 contra Turquia per abatre un avió rus a la frontera turco-siriana.
A. Les retorsions
Les mesures de retorsió suposen l’ús d’accions lícites (no infringeixen cap norma internacional), però enemistoses i en principi perjudicials per l’Estat infractor, v. g. la ruptura de relacions diplomàtiques, la declaració de persona non grata , la retirada d’un ambaixador, limitacions a l’entrada de persones en el territori d’un Estat o de vaixells als seus ports, imposició de drets d’aduana, la retirada d’avantatges comercials, la imposició d’embargaments fora de les obligacions convencionals, etc. Però el fet que es tracti d’accions lícites no vol dir que no puguin ser més perjudicials que les represàlies.
De fet les retorsions sols constituiran un mecanisme d’aplicació coactiva del D.I. quan l’acció o omissió que genera la reacció constitueix un acte il·lícit. En el cas que siguin en resposta a un acte enemistós d’un altre Estat llavors no podem parlar d’aplicació coactiva del D.I. sinó d’un simple acte de desaprovació.
Pot dur a terme mesures de retorsió un tercer Estat que no ha sofert l’acte enemistós i/o il·lícit? En principi sí ja que la retorsió és una mesura lícita per se. Tanmateix cal tenir present la prevalença del principi de no intervenció per damunt de tot acte de “solidaritat” amb un tercer perjudicat.
B. Les represàlies/contramesures^36
Al 1934 l’ Institut de Droit International (IDI), a la sessió de París, va definir les represàlies com les mesures coercitives, derogatòries de les regles ordinàries del Dret de Gens, adoptades per un Estat com a conseqüència d’actes il·lícits comesos per un altre Estat, que tenen per finalitat imposar a aquest, mitjançant un dany, el respecte de la legalitat.
(^35) Prohibició o limitació de determinades importacions procedents de
Turquia, restriccions a la contractació de ciutadans turcs a Rússia, suspensió de l’acord d’exenció de visats per ciutadans turcs, prohibició a les agencies de viatge russes d’oferir viatges a Turquia, etc. (^36) La CDI (2001) les represàlies les associa amb les mesures adoptades en el
marc d’un conflicte armat internacional (represàlies bèl·liques), i les contramesures amb les represàlies no associades a un conflicte armat, però aquestes consideracions de la CDI no és corresponent amb la pràctica i la doctrina.
clarament s’estableix que l’adopció de contramesures per l’Estat perjudicat és conforme al D.I.^39.
L’exercici de contramesures requereix la satisfacció de determinades condicions^40 exigides pel D.I., clarament formulades pel TIJ al 1997 (cas del Projecte Gabcikovo-Nagymaros) i precisades per la CDI en els articles 49 a 54 del Projecte d’articles sobre responsabilitat dels Estats de 2001 41.
- Legitimació.
L’autor de les contramesures ha de ser un subjecte lesionat per un acte il·lícit internacional previ d’un altre subjecte. Queda descartat el recurs a les contramesures preventives , adoptades abans de la comissió de l’il·lícit al que pretenen respondre, no autoritzades pel D.I. Serà el mateix Estat lesionat qui de bona fe constatarà l’existència de l’acte il·lícit previ.
Així ha estat reiterat en les sentències arbitrals en l’Afer de l’Incident de Naulilaa^42 de 1928, i en l’Afer Cysne de 1930, i pel TIJ en l’Afer Gabcikovo- Nagymaros on afirma que
“per justificar-se, una contramesura ha de complir certes condicions... En primer lloc, ha d’adoptar-se en resposta a un fet internacionalment il·lícit comés anteriorment per l’altre Estat i estar dirigida contra aquest Estat”.
Això diferencia les contramesures de la legitima defensa, ja que aquesta última sols és possible davant d’un atac en calent. Com veurem infra un altra diferència és que la legitima defensa sí admet les accions armades.
Per tant:
(^39) Cfr., The Naulilaa Incident (Portugal v. Germany), sentència arbitral de 31
de juliol de 1928; i sentència arbitral de 9 de desembre de 1978 en l’Afer sobre l’Acord relatiu als serveis aeris entre els Estats Units i França, de 27 de març de 1946; també el TIJ en la sentència de 24 de maig de 1980 sobre l’Afer del personal diplomàtic i consular dels Estats Units a Teheran; en la sentència de 27 de juny de 1986 sobre les activitats militars i paramilitars en i contra Nicaragua; i en la sentència de 25 de setembre de 1997 en cas del Projecte Gabcikovo-Nagymaros; fins i tot, l’OMC en diversos afers; i el Tribunal Penal Internacional per l’ex Iugoslavia en la sentència de 14 de gener de 2000 en l’Afer Valle de Lasva. (^40) Vid PUEYO, J., “El derecho a las represalias en tiempo de paz: condiciones
de ejercicio”, REDI, 40 1988, p. 9-40. (^41) Vid SICILIANOS, L. A., “La codification des contre-mesures par la CDI”,
RBDI, 38 (1-2), 2005, p. 447-500; i WOOD, M.; PRONTO, A. A., The International Law Commission 1999-2009, vol. IV: Treaties, Final Draft Articles and Other Materials, Oxford Univ. Press, 2011, p. 304-338. (^42) El Tribunal arbitral va sostindré que “la primera condició indispensable del
dret d’exercir represàlies és un motiu proporcionat per un acte previ, contrari al Dret de Gents”, RIA, vol. II, p. 1027.
a) la legitimació per reaccionar correspon sols al subjecte perjudicat 43 per l’acte il·lícit i han de ser decidides i executades per òrgans estatals en sentit ampli, v.g. empreses estatals, bancs oficials, etc. Avui dia no són possibles les represàlies privades.
Són possibles les contramesures de tercers Estats? En principi no. Si tenim present que la funció del C.S. és el manteniment de la pau i la seguretat internacional, i no la persecució d’il·lícits internacionals, llavors menys es pot sostenir que un grup d’Estats pugui fer-ho. Un altra cosa és que a la pràctica Estats Units i altres països occidentals hagin decidit emprendre mesures de pressió econòmica contra Estats que al seu parer havien infringit el D.I., com Iran, Líbia, Síria, etc.
Poden adoptar contramesures els tercers Estats davant les violacions greus de normes d’ ius cogens ?. Desprès d’intensos debats, la CDI va adoptar l’article 54 on adverteix que
“aquest capítol no prejutja el dret de qualsevol Estat, facultat pel paràgraf 1 de l’article 48 44 per invocar la responsabilitat d’un altre Estat, a prendre mesures lícites contra aquest Estat per assegurar la cessació de la violació i la reparació en interès de l’Estat lesionat o dels beneficiaris de l’obligació violada”.
Part de la doctrina (per exemple Remiro Brotons i Gutiérrez Espada) assenyalen què aquesta clàusula està lluny de prohibir les contramesures i que obre pas a una desregulació perillosa, si tenim en compte la pràctica selectiva i arbitrària dels últims anys; l’altre sector doctrinal ( v. g. Garzón i Cardona en Diez de Velasco) indica que el fet de parlar de “mesures lícites” i no de “contramesures” sembla que la CDI no ha volgut admetre aquestes últimes. De moment la pràctica és escassa i no es pot afirmar amb claredat que hi hagi un dret dels Estats esmentats en l’article 48 a adoptar contramesures a favor de l’interès col·lectiu. Com reconeix la pròpia CDI “l’estat actual del D.I. sobre les contramesures adoptades en interès general o col·lectiu és incert” i per això ha inclòs “una clàusula de salvaguarda que reserva la posició i deixa la solució d’aquesta qüestió a l’ulterior desenvolupament del D.I.” 45. (^43) Segons l’article 42 del Projecte d’articles sobre responsabilitat dels Estats,
“Un Estat tindrà dret com Estat lesionat a invocar la responsabilitat d’un altre Estat si l’obligació violada existeix: a) en relació a aquest Estat individualment; o b) en relació a un grup d’Estats del que aquest Estat forma part, o en relació a la comunitat internacional en el seu conjunt, i la violació de l’obligació: i) afecta especialment a aquest Estat; o ii) és de tal indole que modifica radicalment la situació de tots els demés Estats amb els que existeix aquesta obligació amb respecte a l’ulterior compliment d’aquesta”. (^44) L’article 48.1 ens remet als Estats no lesionats quan l’obligació violada
guarda relació amb l’interès col·lectiu d’un grup del que dit Estat forma part o existeix en relació amb la comunitat internacional en conjunt. (^45) Anuario de la CDI, vol. II, 2ª part, 2001, p. 149.
