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LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA
CONCEPTOS GENERALES
- Concepto y naturaleza jurídica de la protección diplomática.
- Modos de ejercicio.
- La renuncia a la protección diplomática.
- Requisitos para su ejercicio.
A) Nacionalidad. Protección diplomática de las personas jurídicas.
B) Agotamiento de los recursos internos.
C) Conducta correcta del perjudicado.
- La Protección Diplomática en el Tratado de la Unión Europea.
Textos a examinar
1. Naturaleza del Derecho de Protección Diplomática.
A) PROYECTO DE ARTÍCULOS SOBRE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA, APROBADO EN PRIMERA LECTURA EN 2004. Comentario a los artículos 1 y 2
“Artículo 1. Definición y alcance.- La protección diplomática consiste en el recurso a la acción diplomática o a otros medios de solución pacífica por un Estado que asume, por derecho propio, la causa de uno de sus nacionales en razón de un perjuicio sufrido por éste como resultado de un hecho internacionalmente ilícito de otro Estado_._
Comentario
- El artículo 1 define la protección diplomática mediante la descripción de sus elementos principales, e indica el alcance de ese mecanismo para la protección de los nacionales que sufran un perjuicio en el extranjero.
- En derecho internacional, un Estado es responsable del daño que cause a un extranjero por una acción o una omisión ilícitos. La protección diplomática es el procedimiento que emplea el Estado de la nacionalidad de la persona lesionada para garantizar la protección de esa persona y obtener reparación del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito. El presente proyecto de artículos se ocupa sólo de las normas que regulan las circunstancias en que puede ejercerse la protección diplomática y las condiciones que deben darse para ejercerla. No trata de definir ni describir los hechos internacionalmente ilícitos que dan origen a la responsabilidad del Estado por un perjuicio causado a un extranjero. El proyecto de artículos, lo mismo que el proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, mantiene la distinción entre normas primarias y secundarias y trata sólo de estas últimas.
- El artículo 1 deja en claro que el derecho de protección diplomática corresponde al Estado. Al ejercer la protección diplomática, el Estado asume como propia la causa de su nacional lesionado por el hecho internacionalmente ilícito de otro Estado. La redacción sigue la utilizada por la Corte Internacional de Justicia en el asunto Interhandel , al decir que el Estado demandante se había "hecho cargo de la causa de uno de sus nacionales", cuyos derechos
habían sido lesionados. El interés jurídico del Estado por ejercer la protección diplomática se deriva del daño causado a un nacional a consecuencia del hecho ilícito de otro Estado.
(...)
- La protección diplomática debe ejercerse por medios legítimos y pacíficos. Varias resoluciones judiciales distinguen entre la "acción diplomática" y los "procedimientos judiciales" al describir las medidas que puede adoptar un Estado cuando recurre a la protección diplomática. El artículo 1 mantiene esa distinción, pero va más allá al subsumir el procedimiento judicial en "otros medios de solución pacífica". La "acción diplomática" comprende todos los procedimientos legítimos empleados por un Estado para informar a otro Estado de sus opiniones y preocupaciones, incluidas la protesta, la solicitud de una investigación y las negociaciones orientadas a la solución de controversias. "Otros medios de solución pacífica" abarcan todos los modos lícitos de solución de controversias, desde la negociación, la mediación y la conciliación hasta el arbitraje y el arreglo judicial. El uso de la fuerza, prohibido por el párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, no es un método permisible para hacer valer el derecho de protección diplomática. (...)
Artículo 2 Derecho a ejercer la protección diplomática.- Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el presente proyecto de artículos.
Comentario
El artículo 2 subraya que el derecho de protección diplomática pertenece o corresponde al Estado. Reconoce así el concepto de Vattel de que un perjuicio causado a un nacional es un perjuicio causado indirectamente al Estado. Esta opinión fue formulada más cuidadosamente por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de las Concesiones Mavrommatis en Palestina , al decir: "Al asumir la causa de uno de los suyos, al poner en marcha, en su favor, la acción diplomática o la acción judicial internacional, ese Estado hace valer, en realidad, su propio derecho, el derecho que tiene a hacer respetar en la persona de sus súbditos el derecho internacional.". Esta opinión se critica con frecuencia como ficción difícil de reconciliar con las realidades de la protección diplomática, que requieren la continuidad de la nacionalidad para poder presentar una reclamación diplomática, el agotamiento de los recursos internos por el nacional lesionado y la evaluación de los daños sufridos de conformidad con la pérdida sufrida por el individuo. No obstante, el "principio Mavrommatis" o la "ficción de Vattel", como se ha llamado al concepto de que el perjuicio causado al nacional es un perjuicio causado al Estado, sigue siendo la piedra angular de la protección diplomática.
El Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática en beneficio de uno de sus nacionales, pero no tiene el deber ni la obligación de hacerlo. El derecho interno de un Estado puede obligarlo a prestar protección diplomática a un nacional, pero el derecho internacional no impone esa obligación. La tesis fue claramente expuesta por la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction : "... dentro de los límites establecidos por el derecho internacional, un Estado puede ejercer la protección diplomática por los medios y en la medida en que considere adecuado, puesto que es su propio derecho lo que el Estado está haciendo valer. Si las personas naturales o jurídicas por cuenta de las cuales actúa estiman que sus derechos no están suficientemente protegidos, no existe recurso en el derecho internacional. Todo lo que pueden hacer es recurrir al derecho interno, si éste les ofrece los
ser otras que el soportar individualmente esta lesión u obtener una reparación por la vía de la protección estatal encuadrable en el cuadro de la responsabilidad internacional con base en el daño injusto sufrido por unos súbditos merecedores de la atención del Estado, o por la vía indemnizatoria con Justificación última en la concurrencia, dentro del proceso causal del daño, de hechos que al desencadenar la represalia han contribuido a la producción de aquél, dando lugar, en definitiva, a un deber de reparación no alcanzable por otra vía, disyuntiva que, por fuerza y para corregir el perjuicio patrimonial sufrido, debe decidirse por esta última vía indemnizatoria y al margen de los posibles cauces de resarcimiento que correspondan al Estado español, pues la denegación de toda reparación o la remisión a la protección a nivel de responsabilidad internacional, conduciría a perpetuar un detrimento patrimonial antijurídico o a condicionar la reparación a una relación de Estado a Estado dentro de un marco de oportunidad.
CONSIDERANDO: Que aún admitiendo la falta de una formulación positiva a nivel constitucional o de ley básica, del derecho a la protección nacional ante represalias ilícitas, pudo, sin embargo, agotados los recursos defensivos internos, seguirse aquella vía para la satisfacción del perjuicio patrimonial padecido por los súbditos españoles, en atención, no tan sólo al normal desarrollo de la protección diplomática ante daños individuales generadores de una responsabilidad internacional, sino también y principalmente, en atención a la causa generadora de la represalia ejercida sobre los recurrentes y a la circunstancia especial de la situación de los españoles en el tránsito a la independencia de Guinea, pero ésta no ha sido la vía elegida, ni a ella pueden ser remitidos los recurrentes porque, aparte de la falta de formulación positiva que decíamos en la que basar un verdadero derecho a la protección que imponga al Gobierno propio por modo inexcusable la puesta en ejercicio del dispositivo indemnizatorio a nivel de Estados, la decisión que en este punto adoptara el Gobierno tendría el carácter de acto no susceptible de ser recurrido, netamente comprendido en la norma excluyente del art. 2,b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y sin otro medio posible restaurador, en su caso, que el de la indemnización a tenor de lo dispuesto en el mismo artículo y en el 40,1) de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.
CONSIDERANDO: Que la concurrencia de una lesión patrimonial y de un conjunto de hechos relevantes en el proceso causal de aquel resultado lesivo con génesis inmediata en un acto de represalia injustificado, cuales son la información televisiva tomada como pretexto de la represalia y la falta de una efectiva protección diplomática, puesto que aquélla desencadenó la medida dañosa y ésta no ha logrado la satisfacción del detrimento patrimonial a nivel de relaciones entre Estados, permiten, sin forzar el texto del art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, en un mismo sentido teleológico, y con base profunda a un principio de solidaridad, que se acoja, en la medida del daño efectivamente soportado, y en la extensión probada y en una estimativa despejada de rigorismos formales, la demanda de responsabilidad, pues existe una lesión patrimonial, cual es la detracción pecuniaria sufrida por los concurrentes, no imputable a los mismos y ajena a toda fuerza mayor, con origen inmediato en un acto de represalia, generado por una información de Televisión, lesión patrimonial no satisfecha por la vía de la protección diplomática, y que aunque no entrañe, para el actuar de la Administración española, una conducta anormal y, menos ilícita, es sin embargo, de las que también justifican una indemnización con hechos imputados al ámbito del quehacer público y causales en aquel proceso, al funcionamiento de los servicios públicos». (Rep. Aranzadi 1974 n.º 4510).
Aspectos a considerar:
- El carácter consuetudinario del derecho que regula la Protección Diplomática. Los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional: objeto y fin del Proyecto de artículos sobre la Protección Diplomática.
- Naturaleza del derecho de protección diplomática. La discrecionalidad del Estado en su ejercicio y la posición del individuo. La renuncia a la protección diplomática. 2. Requisitos para el ejercicio de la protección diplomática. La nacionalidad. El agotamiento de los recursos internos
A) ASUNTO NOTTEBÖHM. (LIECHTENSTEIN CONTRA GUATEMALA) SENTENCIA DE LA CIJ DE 6 DE ABRIL DE 1955
Antecedentes: Federico Nottebohm ciudadano alemán emigró en 1905 a Guatemala donde se estableció. En 1939 solicitó la nacionalidad de Liechtenstein que le fue concedida en un plazo muy breve de tiempo, sin embargo continuó residiendo en Guatemala. En 1943 considerado por Guatemala como ciudadano alemán fue detenido y posteriormente fue expulsado del país y se le confiscaron sus bienes. Liechtenstein formuló reclamación contra Guatemala ante el Tribunal Internacional de Justicia.
«(...) El Tribunal debe averiguar si tal concesión de nacionalidad por parte de Liechtenstein produce para Guatemala una obligación de reconocer su consecuencia, a saber, el título de Liechtenstein para el ejercicio de la protección. En otras palabras, se trata de averiguar si este acto, al emanar sólo de Liechtenstein, es oponible a Guatemala en lo que concierne al ejercicio de la protección. El Tribunal tratará de esta cuestión sin examinar la de la validez de la naturalización de Nottebohm según la ley de Liechtenstein. Corresponde a Liechtenstein, como todo Estado soberano, el regular a través de su propia legislación, la adquisición de su nacionalidad, así como el conferirla mediante la naturalización concedida por sus propios órganos de acuerdo con esta legislación. Pero la cuestión que debe resolver el Tribunal no se plantea en el ordenamiento jurídico de Liechtenstein. No depende ni de la ley ni de las decisiones de Liechtenstein. Ejercer la protección, acudir al Tribunal, es colocarse en el plano del Derecho Internacional. El Derecho Internacional es el que determina si un Estado está legitimado para ejercer la protección y acudir al Tribunal. La naturalización de Nottebohm es un acto ejecutado por Liechtenstein en el ejercicio de su competencia nacional. Se trata de determinar si este acto produce el efecto internacional que aquí se considera. (...) Según la práctica de los Estados, las decisiones arbitrales y judiciales y las opiniones doctrinales, la nacionalidad es un vínculo jurídico basado en un hecho social de conexión, en una efectiva solidaridad de existencia, de intereses y de sentimientos, unido a una reciprocidad de derechos y deberes. Puede decirse que constituye la expresión jurídica del hecho de que el individuo al cual se confiere, sea directamente por la ley, sea por un acto de autoridad, está, de hecho, más estrechamente vinculado a la población del Estado que se la ha conferido que a la de cualquier otro. Conferida por un Estado, no le otorga un título para ejercer la protección frente a otro
- El artículo 4 no exige al Estado que pruebe la existencia de un vínculo efectivo o auténtico entre él y su nacional, en el sentido indicado en el asunto Nottebohm , como factor adicional para ejercer la protección diplomática, incluso cuando el nacional sólo posea una nacionalidad. A pesar de la división de opiniones en cuanto a la interpretación de ese asunto, la Comisión estimó que había determinados factores que limitaban la posición adoptada en el asunto Nottebohm a los supuestos de hecho de ese asunto, especialmente el de que los vínculos entre el Sr. Nottebohm y Liechtenstein (el Estado demandante) eran "extremadamente tenues", en comparación con los estrechos vínculos entre el Sr. Nottebohm y Guatemala (el Estado demandado) durante un período de más de 34 años, lo que llevó a la Corte Internacional de Justicia a afirmar reiteradamente que Liechtenstein "no estaba legitimado para dispensar a Nottebohm protección contra Guatemala". Esto indica que la Corte no tenía intención de enunciar una norma general aplicable a todos los Estados sino sólo una norma según la cual un Estado en la situación de Liechtenstein debía demostrar la existencia de un vínculo auténtico entre él y el Sr. Nottebohm para poder hacer suya su causa frente a Guatemala, con la que el Sr. Nottebohm tenía lazos sumamente estrechos. Además, la Comisión tuvo en cuenta el hecho de que si el requisito del vínculo auténtico propuesto en el asunto Nottebohm se aplicara estrictamente, excluiría a millones de personas de los beneficios de la protección diplomática, ya que en el mundo de hoy, de mundialización económica y migración, había millones de personas que dejaban sus Estados de nacionalidad para rehacer su vida en Estados cuya nacionalidad nunca adquirían, o bien que habían adquirido la nacionalidad, por nacimiento o filiación, de Estados con los que tenían una conexión tenue” (Proyecto de artículos sobre la Protección Diplomática (Naciones Unidas, Doc. Suplemento 10 (A/59/10), pp. 16 y ss.))
C) ASUNTO AVENA Y OTROS NACIONALES MEJICANOS (MÉJICO C. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA), SENTENCIA DE LA CIJ DE 31 DE MARZO DE 2004
Antecedentes: El 9 de enero de 2003, Méjico presentó una demanda ante la Corte Internacional de Justicia contra Estados Unidos de América, en razón de la violación de los artículos 5 y 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de
1963. Méjico alegaba que Estados Unidos no había informado sin retraso a 54 detenidos – luego los casos se redujeron a 52- de nacionalidad mejicana sobre su derecho a comunicarse con la oficina consular competente durante el proceso que iba desde su arresto, detención, juicio, declaración de culpabilidad y condena a muerte en Estados Unidos. Por ello, Méjico no había podido prestarles su protección consular ni ellos beneficiarse de ésta tal como se garantiza en los diversos apartados de la sección 1 del artículo 36 de la Convención de Viena de 1963 (texto transcrito en la Pràctica núm. 15, sobre “Relaciones Diplomáticas y Consulares”, apartado 1. D de los textos a examinar). Estados Unidos presentó diversas excepciones a la competencia de la Corte y a la admisibilidad de la demanda; entre estas últimas, alegaba que Méjico no podía ejercer la protección diplomática porque los nacionales mejicanos no habían agotado previamente todos los recursos internos reconocidos en el procedimiento penal estadounidense. La Corte consideró inadmisible esta excepción.
a) ARGUMENTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
“(...) 40. Méjico, en sus conclusiones finales, solicita a la Corte que declare y juzgue que Estados Unidos, al incumplir la sección 1 del artículo 36 de la Convención de Viena, ha “violado sus obligaciones jurídicas internacionales hacia Méjico, en su derecho propio y en el ejercicio de su derecho a asegurar la protección diplomática de sus nacionales”. La Corte
observará en primer lugar que los derechos individuales que los nacionales mejicanos tienen conforme al párrafo b de la sección 1 del artículo 36 de la Convención de Viena, son derechos cuya realización debe ser buscada, en todo caso en primer lugar, en el marco del sistema jurídico interno de Estados Unidos. Únicamente cuando este proceso ha finalizado y los recursos internos se han agotado, Méjico podría hacer suyas las demandas individuales de sus nacionales por el mecanismo de la protección diplomática. En el presente caso sin embargo, Méjico no pretende actuar únicamente por este mecanismo. Sino que presenta además las demandas en su propio nombre, fundándose en el perjuicio que declara haber sufrido el mismo, directamente y a través de sus nacionales, por el hecho de la violación por Estados Unidos de las obligaciones que le incumben al respecto en virtud de los párrafos a), b) y c) de la sección 1 del artículo 36. La Corte recordará que, en el asunto LaGrand, reconoció que “la sección 1 del artículo 36 crea (para el nacional interesado) derechos individuales que pueden ser invocados ante la Corte por el Estado de la nacionalidad de la persona detenida ( CIJ, Recueil, 2001 , p. 494, parr. 77). Observará además que toda violación de los derechos que el individuo ostenta en virtud del artículo 36, puede conllevar una violación de los derechos del Estado que envía y que toda violación de los derechos de este último puede conllevar a una violación de los derechos del individuo. En estas circunstancias particulares de interdependencia entre los derechos del Estado y los derechos individuales, Méjico puede, al someter una demanda en su nombre propio, invitar a la Corte a juzgar sobre la violación de los derechos con respecto a los cuales sostiene haber sido víctima tanto directamente como a través de la violación de los derechos individuales atribuidos a sus nacionales por el párrafo b) de la sección 1 del artículo
- La obligación de agotar los recursos internos no se aplica a una demanda de este tipo. Por lo demás, por los motivos que se acaban de exponer, la Corte no estima necesario tratar las demandas mejicanas relativas a tales violaciones bajo el ángulo distinto de la protección diplomática. (….) la Corte concluye que la segunda excepción de inadmisibilidad presentada por Estados Unidos no puede ser estimada (parr. 40). (...)” (Asunto relativo a Avena y otros nacionales mejicanos (Méjico c. Estados Unidos de América), Sentencia CIJ, Recueil, 2004).
b) OPINIÓN INDIVIDUAL DEL JUEZ PARRA-ARANGUREN
“(...) 27. Méjico mantiene que hubo violación de la Convención de Viena por Estados Unidos, que hubo un hecho ilícito en las relaciones entre los dos Estados, cada vez que las autoridades estadounidenses no informaron a los nacionales mejicanos arrestados de sus derechos según el párrafo b) de la sección 1 del artículo 36. En consecuencia, la demanda de Méjico es una demanda “mixta”, para usar la terminología de la Comisión de Derecho Internacional, tal como se reconoce en el párrafo 40 de la Sentencia, donde se afirma que hay “circunstancias particulares de interdependencia entre los derechos del Estado y los derechos individuales”. Por lo tanto correspondía a la Corte determinar si la demanda de Méjico estaba preponderantemente basada en el daño a un nacional y que no se habría llevado ante los tribunales de no haberse dado un daño causado a sus nacionales.
- En mi opinión, Méjico no habría presentado su demanda contra Estados Unidos si no fuera por la existencia de un daño sufrido por sus nacionales. Consecuentemente la regla del agotamiento de los asuntos internos rige para las demandas sometidas por Méjico “en su propio derecho” en su primera demanda final, y por tanto la Corte debería haber examinado cada uno de los casos individuales para determinar si los recursos internos se habían agotado (…). Si éste no fuera el caso, las demandas presentadas por Méjico en el ejercicio de la protección diplomática por sus nacionales deberían ser rechazadas, excepto si entraran en alguna de las excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos establecidas por
Consulares, supuestamente difiera en esencia de otras disposiciones convencionales que crean derechos individuales, sino más bien por las muy particulares circunstancias del caso en cuestión, tal como se han explicado arriba. (...)” (Asunto relativo a Avena y otros nacionales mejicanos (Méjico c. Estados Unidos de América), Sentencia CIJ, Recueil, 2004).
Aspectos a considerar
- El principio de la efectividad en el ámbito de la nacionalidad.
- Diferencia entre la nacionalidad desde el punto de vista del ordenamiento interno y desde la óptica internacional como requisito para la protección diplomática.
- La regla del agotamiento de los recursos internos: fundamento; excepciones. Las reclamaciones mixtas: criterios para determinar si una reclamación es “directa” o “indirecta” ; el criterio de la preponderancia**.
- La protección diplomática de las personas jurídicas**
ASUNTO DE LA «BARCELONA TRACTION» (BÉLGICA CONTRA ESPAÑA), SENTENCIA DE LA CIJ DE 5 DE FEBRERO DE 1970
Antecedentes: La sociedad canadiense Barcelona Traction, Light and Power Co. Ltd., que había propiciado importantes complejos eléctricos en Cataluña, fue declarada en quiebra por el Juzgado de 1.ª Instancia de Reus el 12 de febrero de 1948, a petición de varios obligacionistas de la sociedad cuyos créditos no habían sido satisfechos desde hacía mucho tiempo. El Gobierno belga ejerciendo la protección diplomática en base a la nacionalidad de algunos de los accionistas de la sociedad, presentó reclamación contra España ante el Tribunal Internacional de Justicia.
«32. (...) Es lógico que el Tribunal comience por tratar de lo que fue presentado originariamente como el objeto de la tercera excepción preliminar, a saber, la cuestión del derecho de Bélgica a ejercer la protección diplomática de accionistas de una sociedad, persona moral constituida en el Canadá, siendo así que las medidas incriminadas fueron adoptadas, no con respecto a súbditos belgas, sino a la propia sociedad.
- (...) Desde el momento en que un Estado admite en su territorio inversiones extranjeras o súbditos extranjeros, personas físicas o morales, está obligado a concederles la protección de la Ley y asume ciertas obligaciones en cuanto a su trato. Tales obligaciones, empero, no son absolutas ni carecen de reservas.
- Un Estado no puede presentar una demanda de reparación por la violación de una de esas obligaciones antes de haber demostrado que tiene derecho a ello, pues las normas existentes en la materia presuponen dos condiciones: «En primer lugar, que el Estado demandado ha incumplido una obligación para con el Estado nacional, con respecto a sus súbditos. En segundo lugar que solamente la Parte para con la cual existe una obligación internacional, puede presentar una reclamación por razón de la violación de la misma» (reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, Dictamen C.I.J. Recueil 1949, págs. 181 y 182). En el presente asunto es, pues, esencial determinar si las pérdidas supuestamente sufridas por los accionistas belgas de la «Barcelona Traction» tuvieron como causa la violación de obligaciones de las que eran beneficiarios. En otras palabras, ¿se ha violado un derecho de
Bélgica por razón de la supuesta infracción de derechos pertenecientes a súbditos belgas, accionistas de una sociedad no dotada de nacionalidad belga?
- Al tratar de definir el Derecho aplicable en el presente asunto, el Tribunal debe pensar en la evolución continua del Derecho Internacional. La protección diplomática concierne a un sector muy delicado de las relaciones internacionales, pues el interés de un Estado extranjero en proteger a sus súbditos tropieza con los derechos del soberano territorial, hecho éste que el Derecho general en la materia ha debido tener en cuenta a fin de evitar los abusos y las fricciones. Estrechamente vinculada desde su origen al comercio internacional, la protección diplomática se ha resentido muy particularmente del desarrollo de las relaciones económicas internacionales, así como de las profundas transformaciones que se han producido en la vida económica de las naciones. Estos últimos cambios han engendrado en Derecho interno instituciones que han rebasado las fronteras y han comenzado a ejercer una considerable influencia en las relaciones internacionales. Uno de esos fenómenos, especialmente en el presente asunto, concierne a la sociedad anónima.
- Aunque la sociedad tenga una personalidad moral distinta, un daño causado a la misma afecta a menudo a sus accionistas. Pero el mero hecho de que la sociedad y el accionista sufran ambos un daño no implica que los dos tengan derecho a pedir reparación.
- Si se ha menoscabado uno de los derechos propios de los accionistas, éstos tienen un derecho de recurso independiente. Sobre este punto no hay divergencias de opinión entre las Partes. Conviene, sin embargo, distinguir entre un menoscabo directo de los derechos de los accionistas y las dificultades o pérdidas financieras a que pueden encontrarse expuestos por razón de la situación de la sociedad. (...).
- El Tribunal estudiará ahora si existen en el presente asunto otras circunstancias especiales en que pudiera no tener efecto la norma general. Dos situaciones concretas le parecen merecedoras de atención a este respecto: el caso de que la sociedad haya dejado de existir y el caso de que el Estado nacional de la sociedad no tenga legitimación para actuar en favor de ésta (...).
- (...) Tan sólo la desaparición de la sociedad en Derecho priva a los accionistas de ejercer un recurso por mediación de la sociedad; únicamente cuando les está cerrada toda posibilidad de esa clase puede plantearse, para ellos y para su Gobierno, la cuestión de un derecho de acción independiente (...).
- El Tribunal examinará ahora la segunda eventualidad, la de que el Estado nacional de la sociedad no tuviera legitimación para actuar en favor de la misma. La primera cuestión que procede plantearse es la de si el Canadá —tercer vértice en la relación triangular— es en Derecho el Estado nacional de la «Barcelona Traction».
- Cuando se trata de establecer un nexo entre una sociedad y tal o cual Estado a los fines de la protección diplomática, el Derecho Internacional se basa, si bien sólo en medida limitada, en una analogía con las normas que rigen la nacionalidad de los individuos. La norma tradicional atribuye el derecho de ejercer la protección diplomática de una sociedad al Estado bajo cuyas leyes se ha constituido y en cuyo territorio tiene su sede. Estos dos criterios han sido confirmados por una larga práctica y por muchos instrumentos internacionales. Sin embargo, a veces se consideran como necesarios unos vínculos más estrechos o diferentes para que exista un derecho de protección diplomática. Así ciertos Estados tienen como práctica conceder su protección diplomática a una sociedad constituida conforme a su ley únicamente cuando el domicilio social, la dirección o el centro de control de dicha sociedad se hallan radicados en su territorio, o cuando la mayoría o una parte sustancial de las acciones pertenece a súbditos suyos.
- En el presente caso no se discute que la sociedad se constituyó en el Canadá ni que su sede estatutaria allí se halla. La constitución de la sociedad conforme al Derecho canadiense fue el resultado de una libre elección. No solamente la sociedad fue formada tal como querían
accionistas no fuera considerado sino como subsidiario en relación con el Estado nacional de la sociedad, el peligro de inconvenientes de la naturaleza indicada sería menor. Sin embargo, el Tribunal debe hacer constar que la esencia de un derecho subsidiario es el no nacer sino en el momento en que cesa de existir el derecho originario. Toda vez que, el derecho de protección correspondiente al Estado nacional de la sociedad no puede ser considerado como extinguido por el hecho de no haber sido ejercido, no es posible admitir que en caso de no ejercicio los Estados nacionales de los accionistas tendrían un derecho de protección subsidiario en relación con el derecho del Estado nacional de la sociedad.
- Conviene observar asimismo que los fundadores de una sociedad orientada hacia actividades internacionales deben tener en cuenta el hecho de que los Estados tienen el poder discrecional de conceder o negar la protección diplomática a sus súbditos. Al establecer una sociedad en un país extranjero sus fundadores se mueven normalmente por consideraciones especiales; se trata a menudo de aprovecharse de las ventajas fiscales o de otra naturaleza ofrecidas por el Estado anfitrión. No parece en modo alguno contrario a la equidad el que las ventajas así obtenidas tengan como contrapartida los riesgos creados por el hecho de que la protección de la sociedad y por tanto de sus accionistas, quede así confiada a un Estado distinto del Estado nacional de estos últimos.
- En el presente asunto, se desprende de lo expuesto más arriba que la «Barcelona Traction» no se ha visto nunca reducida a una impotencia tal que no pudiera dirigirse a su Estado nacional, el Canadá, para solicitar su protección diplomática y que, por lo que sabe el Tribunal, nada habrá impedido al Canadá seguir concediendo su protección diplomática a la «Barcelona Traction» si hubiera estimado que debía hacerlo. Por los motivos arriba indicados, el Tribunal no opina que en las circunstancias particulares del presente asunto, unas consideraciones de equidad sean susceptibles de conferir legitimación activa al Gobierno belga». (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, deuxième phase, arrêt C.I.J. Recueil 1970, pág. 4 y sigs.). (Traducción de: Casanovas La Rosa, O., Casos y Textos de Derecho Internacional Público, 4.ª ed., Editorial Tecnos, Barcelona 1988).
Aspectos a considerar:
— Evolución del Derecho Internacional en materia de protección diplomática. — Nacionalidad de las sociedades. — Derechos de la sociedad y derechos del accionista.
