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TEMA 1. FORMACIÓN HISTORICA DEL DERECHO MERCANTIL. CONCEPTO
Y FUENTES. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
1.1.- EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA
D. Mercantil es un derecho especial q nace frente al derecho común. Es una categoría histórica porque: x No ha existido siempre como derecho o disciplina autónoma. Nace en un momento det. (Edad Media) x Nace como una rama del derecho privado frente al derecho civil. x El D. Mercantil se ha transformado históricamente como consecuencia de las realidades económicas.
A) Origen de la disciplina en la Edad Media. Los estudios dicen q en Roma existían algunas normas sobre el comercio, pero no se pueden considerar D. Mercantil. Por lo tanto, el origen se debe a una serie de circunstancias q se dan en la E. Media Æ Factores:
- Surgimiento de una nueva economía urbana (artesanos)
- La crisis del feudalismo
- La aparición de un nuevo sujeto “el comerciante” q trabaja a crédito
- La importancia q comienza a tener el comercio (Comercio marítimo de productos) Comienza en Europa, en Italia, y después comienza a introducirse en España. En aquella época podemos considerar el D. Mercantil como derecho propio de una categoría social comercial, no obstante, ese derecho solo se aplica a la actividad profesional. Características en la E. Media (autonomía y uniformidad): x Es autónomo porq son los propios comerciantes los q crean el derecho. Los conflictos se resuelven en tribunales corporativos (consulados) q impartían justicia. x Es especial x Es uniforme porq era necesario q fuera igual, es decir, el mismo derecho para todos los comerciantes.
B) El Derecho Mercantil en la etapa del mercantilismo económico. Las Ordenanzas y los Consulados Españoles. En la época de la Edad Moderna se forman los Estados Modernos, donde se afirma el poder del Estado. Estamos hablando, de q todos los grupos sociales quedan bajo la tutela del Estado. El D. Mercantil deja de ser un derecho de producción autónoma, será un derecho q proviene del Estado. Comienzan a existir las 1ª recopilaciones de D. Mercantil Æ Ordenanzas francesas del comercio. En España, las primeras fueron las Ordenanzas de Bilbao. Quedan sometidos los consulados al poder del Rey (bajo la jurisdicción del Rey) por lo q se pierde también esa autonomía.
Se pierde la uniformidad por la estabilización del D. Mercantil. x Comienzan las compañías coloniales q son el antecedente de las S.A. actuales. x Se desarrolla el sector financiero, es decir, la banca y bolsa. x El comercio se produce como consecuencia de los nuevos descubrimientos.
C) La objetivación del Derecho Mercantil. La codificación del siglo XIX. Hablamos de la objetivación del Derecho Mercantil porq se introduce un cambio político debido a unos factores sociales y económicos:
- La Rev. Francesa provoca la abolición de gremios y corporaciones profesionales. Por lo q se produce la expansión del capitalismo industrial y financiero Æ Se pasa de una economía totalmente agraria a una economía industrial.
- Se sitúan las primeras S.A ., comienzan a existir los tipos valores y las operaciones bancarias se especializan.
- El sistema económico es distinto, cambia al capitalismo industrial y financiero lo q comporta una transformación del D. Mercantil.
El S.XIX es el siglo de los Códigos : nueva técnica legislativa, conj. de normas recopiladas en un texto con una intención de continuidad. El Código de referencia es el francés de 1807. En esta etapa ya cambia el concepto de D. Mercantil, porq se dice q es el derecho de los actos de comercio , independientemente si es o no comerciante el q lo ejecute.
Por ello, pasa de ser subjetivo a ser objetivo , es el derecho de un acto de comercio.
En esta época introducimos nuestro Código (1885) el cual recoge esa tendencia objetiva. Por lo tanto, se habla de una objetivación del D. Mercantil el cual recoge los actos de comercio. De igual forma, esta doctrina la recogen el resto de códigos europeos.
D) Retorno a una concepción profesional de la disciplina y a un nuevo sistema subjetivo. Los juristas no aceptan esa definición de D. Mercantil q dice el Código, critican el sistema objetivo porque:
- Dicen q aunq el D. Mercantil lo sitúan como actos de comercio, realmente no es así, porq existen artículos q hablan del Derecho de los comerciantes, por lo que hay de nuevo una fase subjetiva.
- Hay Códigos q se han modificado posteriormente como el alemán o el italiano, el cual incorpora un sistema subjetivo, considerándolo como derecho de los comerciantes. Por estas razones se considera que el Derecho Mercantil vuelve a ser el derecho de los comerciantes.
E) El proceso de descodificación y la Unificación del Derecho Privado. Hablamos de descodificación por q el D. Mercantil es un derecho q va ligado a la situación económica, por lo tanto, si la economía varía, el Código ha de modificarse. Desde 1885 se han producido muchas modificaciones en el ámbito político y económico. La tendencia ha sido crear leyes especiales q regulan esas materias para adaptar la situación política y económica a la legislación. Por ejemplo: x La ley de Competencia desleal x La ley de Marcas x La ley de sociedades de capital Son leyes creadas fuera del Código, es decir, son leyes especiales.
La unificación se debe a q esto interesa a la realidad económica actual, es decir, al mundo global, por lo q supone la necesidad de un derecho mercantil uniforme.
F) Tendencias actuales del Derecho Mercantil en el marco del neocapitalismo y la globalización económica. En el mundo de la globalización se busca la uniformidad. Las tendencias actuales son:
- Darle importancia a la tutela del consumidor. Todo se debe a q la UE le da protagonismo a la protección del consumidor. Ejemplo: Ley de Defensa del Consumidor y Usuarios.
- Intervención administrativa porq se ha liberado tanto, q se busca una competencia en el mercado para la política de la UE.
- Proceso de privatización : se privatizan muchos sectores buscando una economía más eficiente.
1.2.- CONSTITUCIÓN ECONÓMICA.
La CE de 1978, es la q rige en nuestro país, y establece el conjunto de derechos y principios de la vida económica y empresarial. La Constitución económica será ese conjunto de normas y principios de origen constitucional q marcan el modelo económico de una nación. El modelo económico del q habla la CE, es q hay una economía social de mercado , la cual respeta la propiedad, la iniciativa privada, pero bajo la consideración de q España es un Estado social, democrático de derecho. Cualquier situación q transcurra en España tiene siempre como limite la ley.
Se encuentra reflejado en el art. 1 CE q España es un estado democrático y social de derecho. Principios fundamentales de la CE en relación a la materia económica:
- Propiedad privada (art. 33 CE)
- Libertad de empresa en el sistema de la economía de mercado (art. 38 CE)
- Derecho de fundación y asociación (art. 38 CE)
- La posibilidad o la existencia de la empresa privada, la iniciativa privada y la empresa pública (art. 128 CE)
- El fomento de las sociedades cooperativas (art. 129 CE) 1.3.- EL CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO MERCANTIL. Hay que diferenciar 2 situaciones:
- Establecer normas para cuando la ley no regule esa situación económica, es decir, como función supletoria
- Función de concretar el mandato de la ley
- Fijar el contenido del contrato cuando la ley no diga nada, ni tampoco lo digan las partes
- Resolver las dudas q puedan haber en la interpretación de los contratos Los 2 requisitos para q exista un uso de comercio: a. La conciencia de la obligatoriedad de ese uso b. La repetitividad de la conducta Los usos si que se utilizan.
c) El derecho común o civil: es la 3ª fuente del derecho mercantil y se aplicará en defecto de ley y de uso.
C) El ordenamiento jurídico de la Unión Europea y su incidencia en el Derecho Mercantil. España firmó un Tratado de Adhesión, y por lo tanto, es miembro de la UE. El hecho de pertenecer a la UE, supone un gran cambio en el ordenamiento jurídico español, y sobretodo en el Derecho Mercantil. El Derecho de la UE, está formado por los diferentes Tratados, y sus modificaciones, pero destaca el Derecho derivado, el cual surge de los reglamentos y las directivas. x El reglamento es una normativa directamente aplicable en cada uno de los Estados miembros desde el momento en el q se publica en el Diario Oficial de las Comunidades (DOCE). x Las directivas no son directamente aplicables, sino q en el momento en q se publican se da un margen de tiempo a los Estados miembros para q adapten su legislación a esa directiva.
Los principios fundamentales del derecho de la UE: a. Prima el derecho comunitario sobre el derecho de los Estados miembros. b. Es de aplicabilidad directa en algunos casos como reglamentos, mientras q, en las directivas no son de aplicación directa. c. Carácter vinculante de estas normas.
Hay varias normativas en la UE, en tema mercantil, por ejemplo, los tratados q hablan de la libre circulación de mercancías, o todas las normativas de la UE como las directivas del Plan General Contable.
D) La nueva “lex mercatoria” y el derecho uniforme del comercio internacional. La lex mercatoria tiene q ver, sobretodo, con la unificación del derecho mercantil. Es una nomenclatura q se utiliza para identificar a un conjunto normativo, disperso, con carácter supranacional. Constituye, por tanto, un conjunto de leyes adecuadas para regularizar las relaciones económicas internacionales, especialmente, los contratos internacionales. Esta ley, es una ley “ficticia”, es como volver a la Edad Media, donde los comerciantes hacían sus propias normas, porq lo q se ha intentado crear una ley, q no esta escrita en ningún sitio, q irá surgiendo de los propios empresarios para facilitar el comercio global. El origen de esta tendencia será a finales S. XX, cuando se desarrollen unas estructuras de poder q superen el ámbito del Estado, es decir, supranacionales, donde se toman las decisiones, todo consecuencia de un mundo global. En ese momento, se dan unas circunstancias políticas y económicas, q hacen q surja esta ley, es decir, para responder a las necesidades de los empresarios q actúan en este mercado, porq buscan un derecho uniforme y autónomo.
Esta lex mercatoria se basa en 2 pilares fundamentales:
- El principio de la autonomía de la voluntad
- En la resolución de los conflictos mercantiles mediante un sistema alternativo al judicial : como puede ser la mediación, la conciliación y el arbitraje
Las fuentes de esta lex mercatoria son: x Los usos y la costumbre internacional : como se resuelven los problemas o como se aplica la normativa x La legislación internacional determinada por los convenios internaciones aplicadas por las partes. x Los usos, se denominan incoterms , son nombres para la interpretación de contratos. Los dicta la Cámara de Comercio Internacional 1.5. LA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA. Los Juzgados de lo Mercantil. Competencias materiales y territoriales. Hasta hace poco, no existían los Juzgados de lo Mercantil, se crearon en la Ley Concursal , por lo q resolvía los problemas el juez de primera instancia antes de esta Ley.
Siempre ha habido discusión sobre ello, porq era conveniente q los q trataran esos temas fueran un juzgado especial, no el mismo q solucionará temas de civil, penal, etc.
Esta situación cambia, cuando se reforma la Ley Concursal, en 2003 por Ley Orgánica se crean los Juzgados de lo Mercantil. Acordaron q se establecerían en los capitales de provincia , y podían haber hasta 3. También se implanta en la audiencia provincial, una sección para la jurisdicción mercantil y una sección para los recursos.
La competencia de los Juzgados de los Mercantil, es sobretodo en materia concursal, pero también tendrán competencia de propiedad industrial, en competencia desleal, en publicidad, y en todas las cuestiones q tengan q ver con la normativa reguladora de sociedades y cooperativas mercantiles. Así como también es competente en materia de transportes, nacionales e internacionales; en contratación y mercado marítimo.
c. Derechos de propiedad industrial : no siempre hay. Las patentes, las marcas, modelos de utilidad…todo lo que tenga relación con el producto que se comercializa o se fabrica. d. Relaciones jurídicas de naturaleza contractual : arrendamientos, contratos con proveedores, contratos con transportistas… e. Clientes : formarían parte del fondo de comercio f. Expectativas de ganancias Todos estos elementos han de estar organizados y en funcionamiento, si no lo están, no se puede hablar de empresa.
Los negocios jurídicos que se pueden hacer sobre la empresa es la compraventa de empresa y el arrendamiento; y en algunos casos la hipoteca. x La compraventa de empresa : cuando hablamos de un todo organizado. Los trabajadores se trasmiten directamente. Los créditos se trasmitirán dependiendo de lo que acuerden las partes. Las deudas han de ser aceptadas por el tercero acreedor. x El arrendamiento de empresa, comporta una serie de obligaciones para el arrendador y otras para el arrendatario; es un arrendamiento que estará regulado por el CC. x La hipoteca
2.3.- Estatuto jurídico del empresario mercantil. El Estatuto jurídico : son el conjunto de normas jurídicas a las que esta sometido el empresario. Todas estas normas, comportan lo que se denomina el Estatuto jurídico del empresario.
La capacidad , ¿cuándo uno se considera que puede ser empresario?. Las normas jurídicas que regulan la capacidad art. 4 del Código de Comercio: “Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan libre disposición de bienes”. Es decir, la libre disposición de bienes, hace referencia q no estés incapacitado ni físicamente ni psíquicamente. Ni los menores podrán ser empresarios ni los incapacitados. En el art. 5 Código de Comercio , las personas q no cumplen este requisito, podrán continuar por medio de sus guardadores el comercio que hayan tenido sus padres.
A) Adquisición y pérdida de la condición de empresario mercantil. La adquisición : la condición de empresario mercantil se adquiere por el ejercicio profesional, siempre en nombre propio. Cuando se trata de sociedades las circunstancias cambian porq hace falta además de una escritura pública ante notario una inscripción en el Registro Mercantil.
La pérdida : se pierde la condición de empresario cuando se cesa en la explotación de la actividad. La persona física cesa cuando se da de baja. La muerte de un empresario, no significa la perdida de condición de empresario, porque la pueden adquirir los herederos. La incapacitación tampoco. En algunos casos, la muerte, es normal que produzca la pérdida. Si es una persona jurídica, se pierde cuando se extingue la empresa, se llevaría a cabo mediante la liquidación o disolución de la empresa, y puede ser, porque el fin para el que se construyó ya ha finalizado…etc.
B) Prohibiciones o restricciones al ejercicio de la actividad empresarial En principio, toda persona q no sea menor de edad y q no sea incapacidad puede ser empresario. Pero hay una serie de supuestos en la ley, restringen esa capacidad.
La prohibición de ejercer una actividad empresarial, es consecuencia, en algunos caso de una sanción; pero en otros supuestos se establecen prohibiciones que tienen que ver con la competencia o la lealtad.
En el art. 288 Cód. Comercio , un factor (q lo asociamos a un administrador) no puede dedicarse a la misma actividad, a no ser que el empresario le autorice.
La restricción hace referencia a la incompatibilidad, existen algunas personas q no pueden dedicarse al comercio, es decir, supone q la persona, q tenga esa incompatibilidad, no puede ejercer por si mismo o por otros, el comercio, ni puede tener cargos o intervención directa en sociedades. Estarán restringidos los jueces y magistrados, los funcionarios de altos cargos, los miembros del Gobierno, los altos cargos de la administración del Estado. ( Art. 14 Cód. Comercio )
C) El ejercicio del comercio por persona casada. Efectos patrimoniales. Separación de bienes Régimen de gananciales
En el régimen de gananciales hay una parte común (todo lo q se adquiere después de casarse) y una parte privada de cada uno (todo lo adquirido antes del matrimonio o las herencias recibidas) Art. 6 Código de Comercio : en el caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo, los bienes propios del cónyuge que lo ejerza. Es decir, responderías de los bienes propios y de los bienes comunes. Para que los demás comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de los 2 cónyuges. Art. 7 y 8 Cód. Comercio La parte privativa, dice que para que esos bienes de B afecten, B tendría que haber firmado un consentimiento. Art. 10, 11 y 12 Cód. Comercio , cuando quieres oponerte, es necesario presentar un consentimiento en el Registro Mercantil, si no se realiza, se considera que “quien calla otorga”.
D) La representación mercantil. Los colaboradores dependientes e independientes del empresario. Un empresario no puede llevar a termino toda la actividad que supone la empresa. Por lo que necesitará de unos colaboradores ( art. 281 Cód. Comercio ). Por ello distinguimos entre: x Colaboradores dependientes : están ligados al empresario por medio de un contrato de trabajo. Siempre relación de dependencia es relación laboral.
- Gerente o factor: art. 282 y ss. Cód. Comercio. Es el apoderado general de la empresa. Es una persona q tiene poderes generales para todo. A el factor se le reconoce empresario cuando tenga capacidad, es decir, sea mayor de edad, tener libre disposición de bienes y tener poder. El factor será la persona que esta al frente de una empresa. Esta facultado para administrarla, dirigirla y contratar. Obligaciones: tiene q realizar sus funciones con la diligencia de un buen comercial (PGD), es decir, actuar de buena fe, ser diligente y cumplir la ley ( art. 297 Cód. Comercio ); no delegar en otro el encargo debido sin el consentimiento del principal ( art. 296 Cód. Comercio ); no hacer competencia al empresario ( art. 288 Cód. Comercio ). Las facultades mínimas que tenga el factor, tienen que ser suficientes para administrar, dirigir y contratar, si no tiene esas funciones, no será un gerente. La forma del poder ha de ser por escrito, en escritura publica e inscrito en el Registro Mercantil, pero también el Cód. Comercio acepta, nombrarlo de forma tácita (en silencio), es lo q se llama factor notorio, aquel que todo el mundo sabe que es gerente, pero no esta inscrito en el Registro Mercantil (art. 286 Cód. Comercio ). Esos poderes duran hasta que son expresamente revocados, ni siquiera se extinguen cuando muere el empresario. No hay que confundir el gerente con el administrador.
- Mancebos: son apoderados particulares ( art. 294 y 295 Cód. Comercio ). Hoy en día no existen, serian comerciantes.
A B A B
1. Todos los libros y documentos contables deben ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Deberán salvarse a continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables. No podrán utilizarse abreviaturas o símbolos cuyo significado no sea preciso con arreglo a la ley, el reglamento o la práctica mercantil de general aplicación. 2. Las anotaciones contables deberán ser hechas expresando los valores en pesetas.
d) Las cuentas anuales. Documentos que las componen, su significado y procedimiento de elaboración, aprobación y publicidad. Todo empresario tiene obligación de redactar las cuentas anuales ( art. 34 Código de Comercio ). Hay 2 tipos de cuentas anuales: Las cuentas anuales ordinarias y normales: grandes empresas Las cuentas anuales abreviadas: pequeñas empresas Estos documentos forman una unidad. Las cuentas anuales incluyen: ¾ El balance (bienes y derechos que constituyen el activo y el pasivo). El balance será ordinario o abreviado dependiendo del volumen de trabajo. ¾ La cuenta de pérdidas y ganancias : podrá ser ordinario o abreviado dependiendo del volumen de trabajo. ¾ La memoria : amplia y completa la información de los balances. La importancia de ésta es menor, es un documento accesorio. Tiene que dar información de todos los principios contables.
Las cuentas anuales deben estar firmadas por todos los empresarios.
e) La Auditoría de Cuentas. La Ley establece que algunas sociedades tienen la obligación de auditar. x Las sociedades de seguros y las q cotizan en bolsa deben auditar. Las que tienen cuentas anuales ordinarias también lo deben hacer, ahora bien, pueden ser abreviadas pero algún socio o socios que tengan el 5% pueden pedir auditoria. Una vez hechas las cuentas, se depositan, y se le dan publicidad, y el incumplimiento de ese depósito comporta sanciones, y también, se produce el cierre de la hoja registral.
F) El Registro Mercantil: tiene que ver en la obligación de publicidad que tienen los empresarios. Es un organismo público, y su función es dar publicidad a los empresarios. a) Concepto y normas reguladoras: tiene por objeto la inscripción del empresario y todos los actos q tienen que ver con el. Esta regulado en los arts. 16-24 del Código de Comercio. En el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996 de 19 de Julio.
b) Funciones y organización del Registro Mercantil.
- Dar publicidad legal a det. situaciones y actos q afectan a los empresarios : esta obligación se impone para dar seguridad al tráfico mercantil.
- Legalizar los libros de los empresarios : los empresarios tienen q depositar los libros en el Registro Mercantil, dicha función la lleva el Registro Mercantil. El libro se presenta a los 4 meses del cierre del ejercicio.
- Nombrar auditores : hay 2 ocasiones: cuando es obligatorio por ley (por volumen de negocio) y también cuando lo solicite el 5% de los socios de la sociedad.
- Nombramiento de expertos independientes : se nombra, por ejemplo, cuando se solicita para valorar las aportaciones no dinerarias en la SA. En una SL , son los socios los q realizan la valoración y asumen la responsabilidad en caso de q esta no sea correcta.
El Registro Mercantil se organiza en 2 bloques: x Registro Mercantil territoriales : situado en las capitales de provincia, y normalmente hay varios registradores mercantil. (Valencia, Castellón…) ( art. 17.2 Cód. Comercio ) Tiene una serie de funciones: Llevar el libro de inscripciones Llevar el libro de legalizaciones Llevar el libro del depósito de cuentas Llevar el libro de nombramiento de expertos independientes y auditores Llevar el libro de inventario x Registro Mercantil central : situado en Madrid, art 17 Cód. Comercio. Tiene las funciones: Centralizar todos los actos de los Registros Mercantiles territoriales Publicar el BORME Sección de denominaciones sociales. Se piden 5 nombres, y se descartan por orden de preferencia según lo hayas dado. Te lo reservan y tienes que renovarlo.
c) Sujetos, actos y objetos sometidos a inscripción. x Los sujetos : tienen la opción de inscribirse los empresarios individuales (los navieros) y todas las sociedades mercantiles. ( art. 16 Cód. Comercio ) x Los actos q se inscriben son los q afectan a los sujetos q se han inscrito, por ejemplo, la capacidad, el régimen económico (ganancial o no), la oposición al comercio. Y a una sociedad individual le afecta un cambio de estado (de domiciliación, de objeto social…) etc.
d) Procedimiento de inscripción en el Registro Mercantil. Cada empresario tiene una hoja abierta para inscribir cualquier documento. Es necesario q ese documento sea público realizado ante notario. Documentos privados hay muy pocos: la apertura o cierre de sucursales, el documento inicial de una fusión… Una vez has llevado el documento al RM, el registrador lo califica, lo estudia ( art. 18 Cód. Comercio ); y si no lo ve correcto establecerá los defectos. Cada defecto lo tienes q pagar. Se pueden recurrir a la dirección general del registro y del notariado.
e) Principios registrales mercantiles. Efectos de la inscripción en el Registro. a. Principio de publicidad material : todo lo q se ha inscrito en el Registro y se ha publicado, es conocido por todos. b. Principio de legalidad : no se puede escribir ningún documento q no respete las prescripciones de la ley. Si por lo que sea un Registrado comprueba que hay un problema emite una calificación. c. Principio de presunción de validez : una vez esta inscrito ese acto se presume q es válido.
G) La responsabilidad civil del empresario. Tendencias actuales. Art. 1911 CC , cualquier empresario responde si es deudor del cumplimiento de todas las obligaciones y de todos los bienes q puede tener. Hay que diferenciar distintos apartados: x La responsabilidad contractual ( art. 1101 y ss. CC ): el empresario responde del cumplimiento de los contratos salvo fuerza mayor.
TEMA 3. DERECHO DE LA COMPETENCIA (I). DEFENSA DE LA
COMPETENCIA
3.1.- LA LIBERTAD DE COMPETENCIA. SIGNIFICADO Y FUENTES DE REGULACIÓN.
Hasta la Rev. Francesa cuando alguien quería ejercer una actividad debía pedir una autorización al rey o a los gremios. Es decir, prácticamente hasta la Rev. Francesa no había libertad de empresa. Hablamos de la libertad de empresa desde q se reconoce ese derecho de libre competencia cumpliendo unos requisitos que exigen los parlamentos. Toda persona es igual ante la ley, y puede tener acceso a ejercer una actividad económica. A partir de aquí, todos los que quieran ser empresarios competirán con otros.
Esa libertad de competencia es un elemento fundamental de la economía de mercado, sin ella no podría existir dicha economía actual en todos los países de la UE.
En Europa tenemos una economía de mercado: ellos significa que: Se reconoce la propiedad privada de los medios de producción La libre circulación del capital ( art. 38 CE ) El Estado planifica la actividad económica ( art. 131 CE ) dentro de un punto, el control no es absoluto. Si hay libertad de empresa y hay economía de mercado, por lo tanto, habrá competencia económica. Ello significa que cualquier empresa ofrece sus productos sin influir sobre los precios.
La normativa q regula esta libertad de competencia es lo q se denomina el Derecho de Defensa de la Competencia, el cual persigue preservar la competencia como una institución, es decir, intentar conseguir un orden concurrencial , es decir, un buen funcionamiento del mercado sancionando las conductas que eliminan la competencia.
En España la Ley de Defensa de la Competencia, es la Ley 15/2007 de 3 Julio. La finalidad de esta ley es garantizar una competencia suficiente y protegerla de cualquier ataque.
3.2.- SISTEMAS LEGISLATIVOS DE PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. EL
RÉGIMEN JURÍDICO DE LA COMPETENCIA EN LA UE.
La regulación de la defensa de la competencia en España tiene 2 campos:
- Las normas comunitarias : tienen preferencia sobre el derecho español. La normativa de la UE esta formada por un Derecho Originario ( art. 101-113 TFUE ) y también existen diversos reglamentos dictados por los órganos comunitarios q constituyen el Derecho Derivado. La UE habla de conductas prohibidas y de todas aquellas practicas concertadas en las empresas. Para q existan estas practicas ha de haber un acuerdo entre las empresas, y ese acuerdo tiene q producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia. También se intenta el abuso de la posesión dominante , la posesión dominante se respeta, lo q no se respeta es el abuso de la posesión dominante. Las concentraciones empresariales son necesarias, se vive en un mundo global, competitivo, pero también es necesario q esa concentración no acabe con la competencia, por lo tanto, esas operaciones q se hacen son efecto de control. Hay una empresa q controla q esa situación no pase y q no se abuse de dicha concentración. La Comisión Europea q se encargan de controlar q se aplique esa normativa en materia de competencia, así como un Tribunal o una Comisión, para q el derecho se aplique.
- La normativa española
3.3.- LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL DERECHO ESPAÑOL.
A) Contenido, fines y ámbito subjetivo de aplicación. La primera Ley de la q se hablaba algo de competencia, es la Ley de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia, esa Ley es de 20 Julio 1963, esa Ley quería introducir un poco de modernidad, para introducirse en ese mundo de la competencia. Pero prácticamente no va a ser aplicada. La primera Ley ya importante, es la Ley 16/1989 de 10 Julio de Defensa de la Competencia , es la 1ª vez q comienza a hablarse ya de Defensa de la Competencia. Después tenemos la vigente Ley 15/2007 de 3 Julio. La finalidad de esta ley es garantizar una competencia suficiente y protegerla de cualquier ataque. Su ámbito de actuación y finalidad es muy similar a la normativa que tenemos sobre Derecho Comunitario. Esa Ley ha sido desarrollada por un Reglamento q es el Real Decreto 261/2008 de 22 Febrero.
B) Las conductas prohibidas: a) Prácticas concertadas o colusorias prohibidas. Autorizaciones. La Ley de Defensa de la Competencia, Titulo I, cap. 1. Cuando hablamos de prácticas concertadas hablamos de convenio. En el art. 1 Ley de Defensa de la Competencia considera como una conducta prohibida toda aquella práctica pactada por las empresas que pueda prohibir, restringir o falsear la competencia. Las conductas que impide son: x Acuerdos entre las partes x Decisiones o recomendaciones: que produce impedir o falsear o evitar la competencia x Prácticas concertadas: las q realizan empresarios competidores y q se ponen de acuerdo en cualquier práctica. Art. 1: Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
b) El abuso de posición de dominio. La idea de defensa de Competencia no prohíbe q haya una situación de dominio, no se prohíben los monopolios, es decir, lo q se prohíbe es q se abuse de esa situación de dominio. Art. 2 de la Ley de Defensa de la Competencia: 1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. 2. El abuso podrá consistir, en particular, en: a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos. b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores. c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios. d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal.
Es indispensable q se den 2 requisitos para q haya una situación de posición dominante: x Que exista una posición de dominio unilateral en todo o parte del mercado nacional x Que se abuse de dicha posición
c) Falseamiento de la libre competencia por actos desleales.
lo considera compatible no se opone y por lo tanto seguirá adelante, y por el contrario, si tuviera dudas se intentaran resolver. Esta regulado en el Reglamento 139/2004. Si la Comisión ve q se ha solicitado pero q ya esta en marcha puede restituirlo y q vuelva a su situación anterior. En el caso de q se considere la información incorrecta o engañosa, podrían haber multas desde el 1% del volumen de negocios de la empresa, hasta el 10%.
D) Las ayudas públicas. El TUE, en cuanto al funcionamiento, no prohíbe la titularidad pública de las empresas, es decir, pueden haber empresas públicas. Esas empresas públicas están sometidas al Derecho de Competencia. En el TFUE están reguladas las empresas públicas, pero, la realidad demuestra q el Estado concede ayudas públicas bien de forma cubierta o encubierta a las empresas, lo cual esta prohibido. Hay q considerar las ayudas públicas como todas las ayudas q vengan de la administración sea central, autonómica o local; o bien las subvenciones, concesión de préstamos, precios por bajo del interés de mercado, ventajas de tipo fiscal… (Art. 107 TFUE) Por lo tanto, si se aceptan las empresas públicas, pero el TFUE prohíbe esas ayudas públicas. Para pedir una ayuda de carácter social, tendrá que ser autorizada por la Comisión.
E) Órganos para la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia. Procedimientos. El órgano q desarrolla la actividad, la sanciona, etc., es la Comisión Europea , q se encarga de aplicar la normativa comunitaria en materia de defensa de la competencia ( Art. 101 y ss. TFUE ). Se refuerza la defensa y la competencia de los tribunales y autoridades nacionales para la aplicación del derecho comunitario, concretamente, los Tribunales de lo Mercantil.
TEMA 4. DERECHO DE LA COMPETENCIA (II): LA COMPETENCIA DESLEAL
Y DERECHO DE LA PUBLICIDAD
4.1. LA COMPETENCIA DESLEAL.
A) Concepto, características, normas reguladoras y ámbito de aplicación. La norma especifica trata de sancionar aquellas conductas q se consideran desleales. La Ley actual q regula la Competencia Desleal es la Ley 29/2009 30 diciembre, es una normativa q viene impuesta como consecuencia de una normativa comunitaria Directiva 2005/29. La Competencia Desleal esta regulada desde el año 1991. Hasta ese año no había ninguna normativa q regulara dicha competencia. Existe Competencia Desleal cuando las exigencias del mercado o la sociedad lo solicitan.
El concepto en el Derecho Español, se puede extraer, teniendo en cuenta q existe este concepto porq existe la libertad de iniciativa económica, dicha iniciativa existe porq lo afirma la CE ( art. 38 ). Por lo tanto el inicio se da después de la CE, antes no había problemas de lealtad porq no había iniciativa económica. Hasta ese momento, antes del año 90, no había normativa q regulara la competencia. La 1ª ley q tenemos de competencia desleal enfoca sobre todo el tema de la competencia desleal desde el punto de vista de la buena o de la mala fe. Hasta ese momento, la competencia desleal se conceptúa alrededor del concepto de la buena fe. Art. 4 Código Comercio : se reputa desleal todo comportamiento q resulte contrario a las exigencias de la buena fe. Es decir, todo comportamiento q se realice en el mercado y sea contrario a la buena fe, es desleal. Apartado 2ndo art. 4 : se ha añadido una nueva nota, cuando habla del consumidor ya q ahora se defiende mucho la figura del consumidor. Si un empresario no actúa de manera diligente esta haciendo un acto desleal en cuanto a consumidor.
La Ley de Competencia Desleal se aplica a los actos q realicen en el mercado los agentes económicos. La ley distingue 2 ámbitos: x Objetivo: es necesario q el acto de Competencia Desleal se realice en el mercado, pero no es necesario q ese acto produzca un daño, es suficiente con q la actuación de ese empresario sea susceptible de producir un daño. ( Art. 2 Código de Comercio ) x Subjetivo: art. 3 Código de Comercio , la ley es de aplicación, no solo a los empresarios, sino a cualquier persona q participe en el mercado, sea persona física o sea jurídica. Se protege no solo al empresario, sino q también al consumidor.
La Reforma más importante es esta, la defensa del consumidor.
B) La cláusula general prohibitiva de actos de competencia desleal. Art. 4 Código de Comercio. Es una norma de conceptos en la q nos va diciendo cuales son los actos desleales. Se considera desleal todo acto contrario a las exigencias de la buena fe.
d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena.
Art. 11 , actos de imitación “ La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley”. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
Art. 12 Explotación de la reputación ajena Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como «modelo», «sistema», «tipo», «clase» y similares.
Art. 13 Violación de secretos Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.
Art. 14 Inducción a la infracción contractual
1. Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores.
Art. 15 Violación de normas
1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.
Art. 16 Discriminación y dependencia económica
1. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada.
Art. 17 Venta a pérdida
1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos: a) Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. b) Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. c) Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.
Art. 18 Publicidad ilícita La publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, se reputará desleal.
En conclusión, todo viene determinado por la actuación con buena o mala fe. A partir del art. 19, hasta el 31 , habla de las prácticas comerciales con los consumidores o usuarios.
D) Acciones y normas procesales contra la competencia desleal. Las acciones se encuentran reguladas en el art. 32 de la Ley de Competencia Desleal : x Acción declarativa de la deslealtad del acto : el juez declara el acto desleal, y por lo tanto, es ilícito. x Acción de cesación de la conducta desleal o prohibición de un futuro. Se cesa la acción desleal y se prohíbe para un futuro. Cuando se demanda no es necesario q el acto se haya producido, solo es necesario q se sepa q se va a llevar a cabo. x Acción de remoción de efectos. Volver a toda la situación anterior, ese acto ha producido una serie de efectos. Volver a todo como estaba antes. x Acción de rectificación de las informaciones incorrectas o falsas : q la persona q ha realizado acto desleal rectifique. x Acción de resarcimiento de daño y perjuicios : si esa conducta desleal produce unos daño, se le pide al juez que le indemnice. x Acción de enriquecimiento injusto : se debe demostrar.
Cualquier persona q participe en el mercado tiene la legitimación activa , sea persona física o jurídica, ya q sus intereses económicos estén perjudicados por esa conducta desleal. Solo podrá iniciar con una acción concreta, no cualquier persona, sino el titular q haya tenido el perjuicio. Legitimación que tienen todas las asociaciones, etc. (Art. 33)
La legitimación pasiva , se puede iniciar la acción contra cualquier persona q haya realizado o haya ordenado la conducta desleal o q haya ayudado a su realización. Art. 34. El caso de la acción de enriquecimiento injusto, solo se puede dirigir contra el beneficiario de ese enriquecimiento.
4.2.- DERECHO DE LA PUBLICIDAD. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1988- Es necesaria la existencia de publicidad para q haya competencia en el mercado. Su finalidad es promover la contratación entre los productores y los consumidores. Esa ley de publicidad favorece a los productores o empresarios ya q promocionan sus productos, pero también a los consumidores, ya q así reciben información acerca de los productos q se ofrecen en el mercado. La publicidad está regulada en la Ley 34/1988 de 11 de noviembre, la Ley General de Publicidad. En cuanto a normativa comunitaria, existen 2 directivas; la directiva 97/55 del año 1997, 6 octubre y la directiva 89/552 del 3 octubre 1989. En el art. 1 habla del objeto de la publicidad, y por tanto de q se regirá por esta ley, por la ley de competencia desleal y por las normas especiales q regulan det. actividades publicitarias. En el art. 2 habla de q se entiende por publicidad, considera q es: toda forma de comunicación realizada por una persona jurídica o física en el ejercicio de una actividad pública o privada con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes y servicios en el mercado.
A) La publicidad ilícita y desleal: concepto y normas reguladoras. En el art. 3 nos dice cuando se considera ilícita : aquella q vulnere derechos y valores reconocidos en la CE y que atente contra la dignidad de la persona. En el apartado siguiente: a. Se entenderán incluidos en el artículo anterior los anuncios que discriminen a las mujeres mediante la utilización de su cuerpo, de forma vejatoria y discriminatoria. La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus art. 14, 18 y 20, apartado 4.
