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Una primera aproximación al derecho
1.- Introducción
Resultado de imagen para nuevo código civil. Ustedes están comenzando sus estudios universitarios de la carrera de abogacía. La profesión de abogado, en forma evidente, tiene que ver con algo que denominamos “derecho”. De hecho, muchos de ustedes, ante la pregunta de algún familiar o amigo, sobre qué están estudiando, responderán: “derecho”. Los abogados lo utilizamos en el ejercicio profesional, y constituye el objeto a estudiar a lo largo de toda la carrera elegida. Por ello, resulta necesario, a este punto, que realicemos una primera aproximación al derecho, que nos permita responder en forma provisional a la pregunta: ¿Qué es el derecho?
Al comenzar el estudio del derecho, como el de cualquier otro tema objeto de conocimiento científico y filosófico, se plantea un dilema que es necesario que resolvamos. Por una parte, parece necesario que conozcamos desde un principio el objeto que vamos a estudiar, como dato imprescindible para orientar esos estudios, y por otra resulta evidente que sólo estaremos en condiciones de responder en forma más acabada a esa pregunta sobre: ¿qué es el derecho?, cuando ya hayamos tomado contacto con las diversas realidades jurídicas, y esto se dará, relativamente, sólo al finalizar el cursado de las distintas asignaturas de la carrera.
Para salir al paso de este dilema, intentaremos en este módulo ofrecer una serie de aproximaciones, que nos permitan tener un primer concepto elemental y previo del derecho, concepto que será complejizado y profundizado a los largos de los otros cinco módulos que abarca la asignatura “Introducción al Derecho”, y luego completado a lo largo de toda la carrera.
A este concepto previo de derecho llegaremos a través del análisis en primer lugar de la experiencia que sobre el derecho que realizamos en nuestra vida social cotidiana, ya sea como un mecanismo para la resolución de los conflictos de intereses propios de toda convivencia humana, o como un instrumento para la organización de la sociedad.
Una segunda aproximación la haremos a través del análisis etimológico y semántico de las palabras “derecho” y “jurídico”. En tercer lugar, estudiaremos al derecho como objeto , en su doble dimensión normativa y relacional. Finalmente, a partir de lo desarrollado, intentaremos formular una primera visión elemental, pero integrada e integral de eso que llamamos “derecho”. Visión integrada, para visualizar sus relaciones con los fenómenos que lo circundan y comprenden, y visión integral, en busca de abarcar los distintos elementos que lo componen. En cuarto lugar, nos aproximaremos a los estudios del derecho y a la problemática de las distintas disciplinas jurídicas, para detenernos en forma particular en lo que se conoce a la dogmática jurídica y sus distintas ramas.
2.- El derecho como experiencia: un instrumento para la resolución de los conflictos de intereses y la organización social.
Resultado de imagen para firmar contratos si bien las leyes y las normas en general constituyen importantes herramientas para la construcción de lo social, ellas tienen que estar al servicio de las personas, evitando o solucionando los conflictos de intereses que surgen entre ellas. El derecho debe facilitar la convivencia social, pacificándola, ordenándola y organizándola.
La realidad social, la conducta humana en su interferencia intersubjetiva, la prevención del conflicto potencial o su resolución actual, constituyen el fin de toda normatividad, y la razón de ser y de existir de este objeto que denominamos “derecho”.
Resultado de imagen para convivencia ciudadana El derecho se crea y existe para regular, encauzar y organizar una convivencia humana que se nos presenta compleja y conflictiva. Existe inevitablemente una tensión permanente entre el medio social y el individuo. Ese medio social se hace real en otra persona o grupo de personas que pretenden y reclaman conductas, actitudes y cosas que interfieren con las de ese individuo.
El derecho, como sistema de normas, no resulta pues ni lo fundamental, ni lo primero en la realidad social. Por el contrario, lo jurídico constituye sólo una de las herramientas o estrategias disponibles para mejorar el funcionamiento de la sociedad, ordenándola, y pacificándola.
La vida humana se da sólo en sociedad, la que cubre las necesidades y exigencias del hombre y cumple un papel decisivo en la formación de su personalidad. El ser humano toma conciencia de su individualidad en relación con los otros.
La sociedad, para asegurar su supervivencia y la realización de sus fines existenciales exige un orden social, que produce un condicionamiento de las acciones individuales y una uniformidad de comportamiento, implicando reacciones previsibles y similares frente a situaciones típicas. Esto se realiza a través de pautas o modelos de comportamiento social. Las normas jurídicas constituyen, desde esta perspectiva, un tipo especial de esos modelos o pautas. Y se denomina “derecho” al conjunto de esas normas jurídico que regula una sociedad en un momento histórico.
2.1. El conflicto de intereses como experiencia jurídica primaria [1]
Se sugiere en este momento, antes de leer el contenido específico, realizar la Actividad 1: Experiencia personal. Lectura de noticia periodística sobre un conflicto sobre un caso.
Los fenómenos jurídicos son modos de acontecer de la vida humana, éstos cotidianamente le ocurren a la gente. El fenómeno jurídico se relaciona esencialmente con el conflicto de intereses. [2] El conflicto de intereses constituye específicamente una situación de tensión entre dos o más personas que, sobre un mismo objeto , mantienen posturas que resultan incompatibles.
A veces, frente al conflicto de intereses, la sociedad permanece indiferente, dejando que éste se resuelva en forma espontánea. Por ejemplo, respecto a una discusión entre novios, en relación con el lugar donde van a salir esa noche. Vemos que frente a este conflicto la sociedad no toma partido y la solución se deja librada a la espontaneidad de la vida social.
Cuando estos conflictos son trascendentes, cuando comprometen con mayor gravedad la convivencia social, exigen una solución u ordenación. La sociedad entonces puede tutelar o privilegiar a alguno de los intereses en pugna. En estos casos la comunidad toma partido, por tanto, a través de distintas técnicas (entre ellas el derecho, la ley) e impone el triunfo de uno de los intereses o un parcial o recíproco sacrificio de cada uno de ellos.
En definitiva y cualquiera sea el resultado, se establece una pauta objetiva con la intención de poner fin al conflicto. Frente a los conflictos importantes, trascendentes hay una exigencia social de solución. A tal fin podemos distinguir una necesidad primaria: el restablecimiento de la paz; y una secundaria: que esa “pacificación” se realice a través de una solución aceptable para ambas partes, logrando su “satisfacción”. Esto da origen al planteo y la existencia de las vías de resolución de los conflictos.
al menos una de ellas busca obtener un resultado [3 ]. Los resultados pueden ser de dos tipos: a) el pleno reconocimiento de uno de los intereses frente al otro que le presta sumisión y acatamiento, que se denomina desistimiento o allanamiento; y b) recíprocas concesiones o sacrificios de las partes en pos de la composición de intereses, llamada transacción.
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Esta forma de solución de conflictos se caracteriza por conseguir no sólo la pacificación, sino también la satisfacción, al menos parcial, de ambas partes con la solución acordada. El pacto o acuerdo reglamenta los intereses en pugna y requiere que lo acordado sea respetado en el futuro.
Las vías o formas de heteromposición se caracterizan por la intervención de un tercero ajeno al conflicto, que se supone neutral, para lograr la solución del conflicto. Dentro de éstas encontramos a las siguientes modalidades: la mediación, la conciliación, el arbitraje y el proceso judicial.
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En la mediación, las partes deciden la intervención de un tercero neutral, cediendo el control sobre el proceso de resolución del conflicto, pero sin otorgarle facultades resolutorias del mismo. El tercero colabora como un facilitador de la negociación, guiando a las partes, para que clarifiquen y delimiten los puntos conflictivos. El mediador procura también que las partes se muevan de sus posturas iniciales, proponiendo alternativas de solución. Puede sugerir soluciones, interpretar las propuestas para clarificarlas, aportar argumentos u opiniones, persuadir sobre las ventajas de una solución, informar sobre posibles soluciones, pero en ningún caso, las partes se ven obligadas a aceptar lo que diga o proponga.
Se denomina conciliación al acto administrativo o judicial que tiene por objeto evitar el pleito, procurando que las partes se avengan o transijan sobre el asunto que le da motivo[5]. La conciliación no tiene el carácter controversial del pleito, constituyendo una instancia prejuridiccional, que busca a través de la intervención de un funcionario administrativo o judicial (juez de conciliación, asesor de menores o de familia, funcionario del Ministerio de Trabajo, etc.), evitar la judicialización del conflicto. Reviste las mismas características que la mediación , ya que la función del tercero es sólo la de avenir, aconsejar, sugerir, exhortar, pero no la de ofrecer una solución. Se diferencia de ésta por su carácter obligatorio, y porque el tercero interviniente no es designado por las partes. Generalmente la conciliación se debe producir antes del pleito , aunque si está prevista también, en algunos casos, cuando ya se ha iniciado el proceso y se ha establecido el litigio, mientras no se haya dictado la sentencia. Es común la conciliación obligatoria en ámbito laboral, y del fuero de menores y de familia. En la conciliación judicial, el acuerdo celebrado entre las partes, una vez homologado, es decir aprobado por el juez, resulta sustitutivo procesalmente a la sentencia, y produce el efecto de cosa juzgada [6], y permite su ejecución.
También en el arbitraje, las partes acuerdan la intervención de un tercero, elegido por ellas, pero que, en este caso, le otorgan facultades para resolver el conflicto , a través de un laudo, obligándose a acatar sus decisiones. El arbitraje, como el proceso judicial, es adversarial y adjudicativo. Sin embargo, el árbitro carece de medios para hacer cumplir lo resuelto a las partes. El arbitraje puede ser voluntario o forzoso. Es voluntario cuando surge de la libre determinación de las partes. El arbitraje forzoso viene impuesto por una determinación
legal, como por ejemplo respecto a la fijación del precio, no estipulado previamente entre las partes, en una locación de servicios [7], o en materia de comercio internacional o seguros. Las ventajas del arbitraje respecto al proceso judicial radican en su origen privado, las partes tienen la posibilidad de crear un arbitraje a la medida del caso, y de elegir la persona del árbitro. También el arbitraje resulta más informal, confidencial, flexible y rápido que el proceso judicial y puede tener menores costos [8 ]. El compromiso de someter la cuestión, según algunas legislaciones, debe formalizarse a través de una escritura pública ante un escribano, o por acta ante la autoridad judicial, cuando ya se hubiere iniciado el litigio. Se distingue también entre el árbitro y el amigable componedor o arbitrador. En el primero, también llamado árbitro jurídico, el tercero debe resolver conforme a las disposiciones legales , tanto en relación al procedimiento cuanto al fondo de la cuestión. El amigable componedor, también denominado, árbitro de equidad, no está sujeto a ellas [9]. La elección del árbitro puede ser libre, o bien la designación puede recaer en algún organismo especializado (arbitraje institucionalizado ). La decisión del árbitro o amigable componedor se denomina “laudo”.
En el proceso jurisdiccional, la organización social asume la función de llevar a cabo una justa y equitativa pacificación, mediante un conjunto de funcionarios designados con esa finalidad, con anterioridad a la verificación concreta del conflicto. Esto es lo que se denomina el principio del juez natural. Las partes no eligen al tercero que tiene facultad para dirimir el conflicto, sin embargo, sus decisiones son obligatorias. El juez tiene además facultades para hacer cumplir lo decidido, aún por medio de la fuerza.
Con la violencia o fuerza sólo se obtiene pacificación, con la negociación y la mediación, se garantiza además la satisfacción , y en el arbitraje y el proceso, donde el conflicto puede quedar resuelto con o sin satisfacción de los intereses de las partes, puede realizarse tanto la finalidad meramente pacificadora como la de satisfacción, ya que a veces el conflicto queda resuelto sin que haya satisfacción de intereses para alguna de las partes.
En el proceso jurisdiccional aparece la necesidad y la conveniencia de establecer y dar a conocer previamente los criterios de decisión que deberán tener esos terceros imparciales llamados jueces, en la resolución del conflicto, en busca de seguridad y previsibilidad. Esos criterios son los establecidos en las normas jurídicas.
2.4. El derecho como criterio para resolver los conflictos de intereses
El derecho aparece entonces como conjunto de normas positivas que establece con cierto rigor los criterios que los órganos encargados, deben seguir para resolver los conflictos de intereses. Los seres humanos aspiran a la igualdad de trato, por ello es preciso que iguales conflictos reciban iguales soluciones.
Estas soluciones deben estar fundadas en una serie de razones manifiestas, de carácter general, para que aparezcan como legítimas no sólo ante los destinatarios directos, aun cuando en algunos casos estos no estén conformes, y también frente a la totalidad del grupo social.
Remarcamos entonces al conflicto como la primera experiencia de lo jurídico y a la norma como la herramienta ideada para establecer un marco posible y previsible, para la solución del primero. Ello implica consagrar la primacía de la vida del hombre en sociedad, ámbito de su realización personal, sobre el mundo normativo, el cual lógica y formalmente existe y se justifica funcionando al servicio de lo primero.
2.6. El abogado y la resolución de conflictos
El abogado es un profesional que se especializa en la resolución de los conflictos de intereses entre los miembros de la sociedad. Participa en las diversas vías de composición de los conflictos, especialmente en la negociación, la mediación, el arbitraje y en el proceso. El abogado, también, como veremos, realiza una serie de actividades relacionadas con la prevención de los conflictos, además de otras de diversa naturaleza, como la docencia, la investigación, etc.
3.- El derecho como palabra
En relación del derecho como palabra realizaremos un doble análisis: en primer lugar, nos detendremos en el estudio de la etimología de las voces “derecho” y “jurídico” , para luego detenernos en el desarrollo de las distintas acepciones con que es utilizada la palabra “derecho”, identificando aquellos significados más relevantes para nuestros estudios.
3.1. La etimología de las voces "derecho" y “jurídico”
Se denomina etimología al estudio del origen de las palabras, la evolución de sus formas y de sus significados, con el propósito de establecer la relación entre su valor histórico y su utilización actual [12]. Indica la procedencia de un vocablo, tanto en cuanto a su forma, como a su razón de ser, a su significación inicial y, en muchos casos, actual. [13]
Si hacemos una breve comparación entre los diversos idiomas, nos encontramos con que la voz “derecho” tiene una gran semejanza en muchas lenguas modernas. Por ejemplo, en francés se dice droit, en italiano diritto, en portugués direito. En las lenguas anglosajonas la situación no varía mucho: así, en inglés se dice right y en alemán recht.
Esas voces provienen todas del latín. En unos casos provienen del verbo “dirigere” y, en otros, del verbo “regere”. El primero significa disponer, ordenar, dirigir, poner recto. El segundo, a su vez, significa conducir, gobernar. Se advierte, pues, una gran similitud en ambos casos. La idea predominante es la de “lo que se hace conforme a una regla, a una norma, a lo que es recto: conforme a lo ordenado, lo dispuesto”. Algunos especialistas creen encontrar, para el idioma español, en el vocablo “directum” o “derectum” (participio del verbo latino “dirigiere”) el antecedente de nuestra voz “derecho”. Pero, sea cual sea la solución, la idea de rectitud es una idea que está presente en la voz “derecho”.
La palabra “derecho” es un sustantivo. En nuestra lengua, para corresponderle, hemos acuñado un adjetivo. Cuando queremos calificar con la voz adecuada una situación que se refiere al de recho nos valemos del término “jurídico”. Así, decimos "estudio jurídico", “norma jurídica", "relación jurídica", etc.
Esta voz deriva del vocablo latino "ius", que significa vinculo, unión. No por casualidad se usa el adjetivo "jurídico", para calificar a aquello que tiene algo que ver con el derecho, ya que éste también implica la idea de vínculo.
El jurista italiano Carnelutti ha expresado que el derecho es como la línea recta que une a los hombres en sociedad. Textualmente, nos dice: "¿No es la recta la línea que une dos puntos? Los puntos son los hombres, que forman el pueblo; y la línea, precisamente, el vínculo, que los tiene unidos en un sólo conjunto".
A partir de la etimología de los términos “derecho” y “jurídico”, podríamos decir que el derecho es algo que rige o dirige las conductas de los hombres de una sociedad, creando vínculos o relaciones entre ellos.
3.2. Las acepciones de la palabra "derecho"
Como en el uso de las palabras "banco" y "aterrar" muchas otras palabras de la lengua castellana tienen también diversos significados, que pueden estar más o menos relacionados entre sí o, incluso, no tener conexión alguna. Así, por ejemplo, la mencionada palabra "banco", en su acepción de "institución crediticia" (como cuando decimos "Banco de la Provincia de Córdoba"), está relacionada originariamente con la otra acepción de "mesa de trabajo", a raíz de que los primeros banqueros efectuaban sus operaciones de cambio de moneda en bancos de madera instalados en las ferias medievales. A su vez, las dos principales acepciones de la palabra "aterrar" no tienen entre sí vinculación alguna; dicha palabra signi fica: en un caso, "echar a tierra" (derribar) o “aterrizar” y en el otro, "causar terror". La palabra "derecho" es de las que tienen di versos significados, relacionados entre sí, pero diferentes; y que antes que nada debemos descubrirlos.
Podemos enumerar, a partir del análisis de cualquier diccionario de la lengua castellana, las siguientes acepciones de la palabra “derecho”, entre otras: 1. la cualidad de recto, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro. Por ejemplo: un camino derecho es uno sin curvas; 2. la cualidad de justo u honesto. Por ejemplo: un hombre derecho, es un hombre que se comporta bien. 3. como sinónimo de directo, que se dirige a algún lado sin detenerse en puntos intermedios. Por ejemplo: “Id derecho al asunto”. Significa afrontar un argumento o una acción sin dar vueltas o rodeos para llegar al final. 4. Dicho de algo que está situado en el lado opuesto al del corazón del observador. Por ejemplo: “Juan estacionó del lado derecho de la calle”. 5. Facultad de una persona de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en su favor, o que el dueño de una cosa le permite en ella. Por ejemplo: “Tengo derecho a que mi acreedor me pague lo que me debe”. 6. Conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva. Por ejemplo: “El derecho regula la convivencia social”. 7. ciencia que estudia estos principios y preceptos. Por ejemplo: “El derecho comercial es una rama de la ciencia jurídica”. 8. Exención, franquicia, privilegio: Por ejemplo: “Los jueces tienen derecho a no pagar el impuesto a las ganancias”. 9.- El lado de una tela, papel, tabla, etc., en el cual, por ser el que ha de verse, aparecen la labor y el color con la perfección conveniente. Por ejemplo: “El lado derecho de una tela. Lo opuesto a “revés”; 10. La cantidad que se debe pagar, con arreglo a arancel, por la introducción de una mercancía o por otro hecho consignado por la ley. Por ejemplo: “Derechos aduaneros”, “derecho de peaje”, etc. 11. Cantidad que se cobra en ciertas profesiones, como la de notario, arquitecto, etc. Por ejemplo: “Los derechos del
constituyen - según dijimos - derecho en sentido objetivo. La pretensión o facultad del acreedor para exigir el pago es derecho subjetivo. Está en la persona, es del ciudadano (es su derecho), particular (de Juan, Pedro o Diego). Aquél era, por el contrario, el derecho que está objetivado en la ley, en la norma.
Por eso, se ha dicho que el derecho objetivo es el derecho-norma y el derecho subjetivo es el derecho-facultad. Ambos son como las dos caras de una misma moneda. El derecho subjetivo pertenece al sujeto; el derecho objetivo se llama así porque está frente a él (fuera de él).
A modo de ejemplo vemos que cuando el acreedor Juan recurre a los Tribunales para exigir que se le pague, ejerce su facultad (derecho subjetivo), pero invoca una norma legal (derecho objetivo). Juan dirá al juez interviniente: Pe dro no me ha pagado la deuda al vencimiento del plazo otorgado. Por consiguiente, señor Juez, de conformidad a la norma jurí dica que impone la obligación de pagar - norma que invocó – “pido se condene a Pedro al pago de la deuda". Es decir, al ejercer Juan la facultad que tiene como acreedor (derecho subjetivo) invoca la norma legal (derecho objetivo).
4.2. El derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo
Completando y precisando esta primera aproximación al objeto derecho se distingue al derecho en sentido objetivo del derecho en sentido subjetivo. Se denomina derecho en sentido objetivo, al derecho como normatividad, como el conjunto de normas que regulan la convivencia de una sociedad determinada. Se utiliza la expresión “derecho en sentido subjetivo” para designar a la relación jurídica que se establece entre un sujeto titular de un derecho subjetivo y el sujeto titular del deber u obligación jurídica correlativa, a partir de lo establecido en las normas jurídicas vigentes en una sociedad determinada. También aquí aparecen dos caras de un mismo objeto “el derecho ”: el lado objetivo, el derecho como norma, y el otro lado subjetivo, constituido por la relación jurídica creada o reconocida por dicha norma.
5.- Una primera aproximación a una visión integrada e integral el derecho [15]
Creemos que toda aproximación a este objeto “derecho”, debe ser realizada a través de una visión integrada e integral de lo jurídico, que se logra a través de la presentación y el análisis de sus múltiples dimensiones o aspectos.
En un primer momento, que denominamos “los fundamentos del derecho” se pretende que el estudiante descubra al derecho integrado, inserto en el mundo del hombre y su conducta, de la sociedad, de la cultura, del poder, del Estado y de los valores. Y en la búsqueda de esta visión integrada, se analizan los cimientos o basamentos profundos sobre los cuales se construye lo jurídico. Se distinguen tres clases de fundamentos: el medial, el material y el motor. El fundamento medial hace referencia al medio o ámbito en el cual se da el derecho, constituido por lo social y lo grupal. Los hombres interactúan y se relacionan entre ellos, y van tejiendo la trama de lo social. A partir de esas relaciones, se construyen los distintos agrupamientos o grupos en la sociedad. Este fundamento vincula al derecho con la sociedad y el Estado. La materia con la cual trabaja el derecho, su fundamento material, es el hombre y su conducta. El derecho regula la conducta del hombre, en cuanto actividad libre y conducida, orientada a fines. Finalmente, el fundamento motor hace referencia al
poder y a los valores en cuanto ponen en movimiento al derecho. De algún modo podríamos decir que lo jurídico en la sociedad se mueve empujado por el poder y atraído por los valores.
Para obtener una visión integral del derecho, éste puede y debe ser examinado desde distintas perspectivas: como norma, como ordenamiento, como actividad y como relación.
El primer punto de vista nos presenta al derecho, ante todo, como una norma de comportamiento, algo que regula ciertas conductas del hombre en la sociedad, para ordenar la vida social y evitar o solucionar los conflictos de intereses que en ella se presentan. Sin embargo, lo característico de las normas jurídicas, en las sociedades desarrolladas, es ser normas institucionalizadas, es decir que son creadas por órganos especializados (órganos legislativos), para luego ser aplicadas y ejecutadas a través de otros órganos también especializados (órganos ejecutivos y judiciales).
Lumia señala que el derecho aparece "cuando un sistema social ha alcanzado elevados niveles de especialización interna de las funciones asignadas a los componentes del grupo y se otorga una adecuada organización para la instauración y el mantenimiento de un cierto orden”. [16] En este sentido , el derecho, el fenómeno jurídico aparece como un ordenamiento, como una institución, que cumple determinadas funciones en la sociedad.
Una de las funciones propias del derecho es la de crear y regular relaciones intersubjetivas. Las normas jurídicas son bilaterales ya que de ellas se desprenden correlativamente derechos o facultades para un sujeto y deberes u obligaciones para otro, estableciendo entre ellos una relación jurídica.
Por último, el derecho, compuesto por normas, que integran un ordenamiento, y crean y/o regulan relaciones intersubjetivas, supone una serie de actividades que se dan en el seno de la sociedad, realizadas por órganos especializados como son la creación, la interpretación, la sistematización, la aplicación y la ejecución de normas jurídicas. El derecho como actividad es la última perspectiva de lo jurídico que abordaremos.
Estos cuatro elementos: el derecho como norma, el derecho como ordenamiento, el derecho como relación y el derecho como actividad- no son incompatibles, ni se excluyen entre sí, sino que se completan y complementan, por lo que deben reunirse o unirse en un abordaje común para lograr una visión integral del fenómeno jurídico. (VILLAGRA, Ángel E.: “Elementos para una Introducción al derecho” Advocatus. Córdoba. 2002).
Las disciplinas jurídicas como fundamento de la carrera universitaria de la abogacía.
Ahora analizaremos las distintas disciplinas que estudian al derecho como objeto y que proporcionan los fundamentos de la carrera de abogacía en las distintas universidades.
En un primer momento consideraremos al conocimiento científico del derecho, como actividad y como producto, precisando sus caracteres que lo distinguen respecto al conocimiento vulgar del mismo. Luego distinguiremos a las disciplinas jurídicas integrales, que tienen como objeto al derecho como objeto típico, de las disciplinas jurídicas particulares. Finalmente nos detendremos en la ciencia jurídica en sentido estricto, también conocida como dogmática jurídica, analizando sus caracteres, actividades y funciones.
I.- El conocimiento del derecho
En la actualidad la ciencia, cumple una importante función de validación y legitimación del conocimiento y de las decisiones basadas sobre él, resultando una importante fuente de poder y el discurso dominante utilizado para juzgar cuando ciertos hechos o afirmaciones sobre hechos son “verdaderos” o no. El conocer científico como paradigma que determina la realidad o irrealidad de los hechos constituye en sí una manera de entender al mundo, “la que como tal no es meramente descriptiva, explicativa y predictiva, sino, además, potencialmente ideológica” [17].
II.- Las disciplinas jurídicas integrales
En el párrafo anterior hemos señalado que “ciencia” es un conocer reflexivo, metódico, causal y estructurante, que produce conocimientos con pretensión de validez universal; fundados, o sea afirmados en otros conocimientos; y sistematizados.
Existe una gran diversidad de disciplinas o ciencias que tienen al derecho, o a algunos de sus aspectos, como objeto, y en este sentido muy amplio podría hablarse de la existencia de una multiplicidad de disciplinas, saberes o ciencias jurídicas. Esta pluralidad de perspectivas surge también de la complejidad del derecho como objeto, que requiere de enfoques multidisciplinarios e interdisciplinarios en su estudio. El campo del derecho puede, y debe, ser abordado o interpelado de diversos modos: diacrónico (histórico), o sincrónico (estático), o desde la óptica filosófica (filosofía jurídica), jurídica (dogmática jurídica, teoría general del derecho), política (política jurídica), sociológica (sociología del derecho), antropológica (antropología jurídica), económica (análisis económico del derecho), psicológico (psicología jurídica). [18]
En un sentido más estricto, como veremos, se denomina ciencia jurídica a aquella disciplina que trata de conocer lo jurídico desde un punto de vista normativo, es decir, que tiene por finalidad la descripción del aspecto normativo del derecho. [19]
También en el mundo del derecho, y en relación a su conocimiento, se pueden distinguir tres niveles: uno, el primero, el del derecho en sí, como conjunto de normas , órganos, instituciones, etc .; un segundo: el de la ciencia o ciencias del derecho, que tienen por objeto de estudio el anterior nivel, por ejemplo, la historia del derecho, la sociología del derecho, la dogmática jurídica con sus diversas ramas, como el derecho constitucional, civil, laboral, etc. Un tercer nivel, el de la teoría de la ciencia jurídica, que se ocupa de describir y proponer modelos de la(s) ciencia(s) jurídica(s). Este nivel que tiene por objeto de estudio el segundo nivel [20], se encuentra dentro de los temas de la filosofía jurídica.
Desde otra perspectiva, se afirma la existencia de dos tipos de saberes sobre el derecho: unos que tienen como objeto al derecho como objeto típico: estudian a “el derecho”, como por ejemplo la sociología jurídica, la filosofía del derecho, la historia del derecho, la teoría general del derecho. Las denominamos “disciplinas o estudios jurídicos integrales”. Otro tipo de saber jurídico lo constituyen los estudios que se realizan sobre el derecho positivo vigente en un determinado país en un momento histórico determinado. A este saber, que estudia entonces un objeto concreto e individual, el derecho positivo vigente de un país y que, por lo tanto, tiene un carácter eminentemente nacional, se lo denomina “ciencia jurídica en sentido estricto”, o “dogmática jurídica”. Al saber dogmático se lo divide conforme a los distintos sectores objeto de regulación del derecho y surgen así las llamadas “disciplinas jurídicas particulares” o “ramas del derecho”, como el derecho civil, el derecho penal, el derecho comercial, etc. O mejor: el derecho civil argentino, el derecho penal argentino, el derecho comercial español, etc., denominación que refleja esta pluralidad y diversidad de los objetos estudiados por la ciencia jurídica, constituidos por los ordenamientos jurídicos de los distintos países.
IV.- La ciencia jurídica en sentido estricto o dogmática jurídica
Se suelen utilizar para denominar al conocimiento científico sobre el derecho expresiones diversas como “ciencia jurídica”, o “doctrina”, “jurisprudencia” o “dogmática jurídica”, entre otras. La ciencia jurídica estudia, como ya hemos observado, un objeto cultural concreto e individual: el derecho positivo de un país, por ejemplo, el derecho argentino [21 ]. Le interesa estudiar objetos que son, en sí mismos, concretos e individuales , no se preocupa por "el" derecho como objeto concreto-típico, objeto de la teoría general del derecho, sino un determinado derecho positivo (de positum: lo puesto), es decir, el ordenamiento jurídico de un determinado país, elaborado por los hombres e impuesto por la autoridad social de esa sociedad. Las ciencias pueden ser generalizantes o individualizantes; la ciencia estrictamente jurídica, la dogmática jurídica, es una ciencia individualizante, porque estudia un ordenamiento jurídico determinado y, dentro de él, investiga las normas genéricas e individuales que lo integran y caracterizan.
En una primera aproximación, el derecho como ciencia es aquel saber que trata de describir el derecho positivo de una determinada sociedad. Las actividades que realiza el jurista o científico del derecho son la interpretación, la integración y la sistematización de un ordenamiento jurídico determinado, para contribuir a su correcta aplicación. Interpretar es desentrañar el sentido y alcance de una norma. El sentido de una norma es lo que manda, por qué y para qué lo hace. El alcance es a quien se manda. El modo de determinar a quién se manda se puede dar de muchas formas. Se puede decir todos los que habitan en tal lugar; un modo espacial de determinarlo. Se puede decir: todos los que se encuentran en tal situación, todos los que mataron, todos los que saquearon; todos los que están en esa situación. Se puede decir: el de tal y tal época, y estamos haciendo una determinación de tipo temporal. Aunque la determinación sea espacial, de situación o temporal, en definitiva, en último término, lo que la ley o norma jurídica pretende determinar es la persona a la cual afecta; lo que está mandando, y a quién lo está mandando. Integrar consiste en completar, llenar las lagunas de ese ordenamiento; completar los vacíos que puedan existir dentro del ordenamiento. Puede ocurrir que en el ordenamiento haya situaciones no previstas en él; hace falta entonces, completarlas. Sistematizar es ordenar de acuerdo a ciertos criterios lógicos los conocimientos sobre las normas jurídicas, uno de cuyos productos son las distintas ramas del derecho. Estas tres actividades que realiza el jurista tienen como fin contribuir a la aplicación del derecho, actividad que consiste en la individualización de las normas generales y típicas para el caso concreto y singular. Con el caso concreto lo que hace el aplicador es resolverlo. Por lo tanto, aplicar el derecho es resolver casos concretos, utilizando normas típicas. Los casos concretos son individuales y concretos, y las normas son generales y típicas; por lo tanto, lo que hay que hacer es resolver los casos concretos a través de la individualización de la ley, que es norma general y típica. [22]
Resultado de imagen para ciencia jurídica. El carácter científico de la ciencia jurídica dogmática ha resultado, y resulta aún hoy, problemático. Un primer obstáculo lo constituyen la ambigüedad, vaguedad y fuerza emotiva de la expresión “ciencia jurídica”. Otro viene dado por la pluralidad de concepciones existentes provenientes de las distintas escuelas jurídicas, cada una con objetos y problemas distintos. Otra dificultad resulta de las críticas formuladas contra la cientificidad de la ciencia jurídica, lo que ha generado un gasto importante de energía de los juristas para defender su status científico, en detrimento de la profundización y desarrollo de sus propios conocimientos [23].
La ciencia jurídica moderna nace en el Siglo XIX a partir de la Escuela de la Exégesis, en Francia, de la Escuela Histórica, en Alemania, y de la Escuela Analítica, en Inglaterra que, cada
por grupos o conjuntos de normas jurídicas – sus hojas -, siguiendo el parangón - que por referirse a un sector individualizado de la vida social, y por fundarse en principios comunes que le dan unidad y coherencia interna, dan lugar a las llamadas “ramas del derecho” [27].
La expresión “rama del derecho”, igual que la palabra “derecho”, puede ser entendida como “objeto” y como “ciencia”. Como objeto “rama del derecho” designa el conjunto de normas que regulan un determinado sector de la vida social, y como ciencia, nombra al estudio de esas normas.
En el módulo anterior hemos visto que la ciencia jurídica en sentido estricto, también llamada “dogmática jurídica”, desarrolla tres actividades en su tarea de conocer el derecho: la interpretación, la integración y la sistematización de los materiales normativos para contribuir a su correcta aplicación. Hemos definido a la sistematización del derecho como la tarea de ordenar y clasificar a los materiales normativos conforme a criterios racionales y lógicos. Producto de esta tarea de sistematización de las normas jurídicas es la división del derecho en ramas o disciplinas jurídicas particulares.
En los sistemas jurídicos de la antigüedad, particularmente en el derecho romano, observamos que los cuerpos legales son generales, es decir, que la elaboración de normas no aparece especializada por materias. En la Edad Media comienza el proceso de la división del derecho en ramas, a partir de la división en derecho civil y derecho canónico, que luego se profundiza en la Edad Moderna, y que en nuestros tiempos tiende a una gran diversificación [28]. Uno de los fenómenos que ha contribuido particularmente a la especialización del derecho es la codificación, es decir la recopilación sistemática de normas de una determinada materia. Esta especialización se manifiesta también, por razones de división del trabajo, en la organización de los tribunales, en la literatura jurídica y en la enseñanza del derecho. A cada rama tiende a corresponderle un código o un conjunto de normas afines y también los correspondientes tribunales, obras jurídicas especializadas y asignaturas universitarias.
De autonomía, que no significa independencia de una rama del derecho, podemos hablar en tres sentidos: científico y didáctico, jurídico y legislativo [29 ]. El primero se da cuando el estudio de una rama puede constituirse en una materia especial de investigación y de enseñanza. Con autonomía jurídica se denomina al hecho de que las normas que regulan un sector determinado de la vida social, presenten rasgos peculiares y principios distintivos y, finalmente, con autonomía legislativa se hace referencia a la existencia para dicha materia, de un cuerpo de normas separado, es decir de un código o grupos de normas diferenciado que la regulen .[30] No siempre estos tres sentidos de autonomía pueden predicarse de todas las ramas que regulan un determinado sector de la realidad, si bien normalmente la autonomía jurídica de una rama, termina imponiendo su autonomía en el ámbito legislativo, científico y didáctico. Sin embargo, esta autonomía de las distintas ramas del derecho es siempre relativa porque todas presentan un objeto, es decir el conjunto de normas, y los métodos jurídicos utilizados para estudiarlas, son sustancialmente uniformes, y también porque la influencia y la interrelación en la doctrina y en práctica jurídica es habitual e inevitable. [31] Hoy existe una tendencia, no aconsejable, a la creación de nuevas ramas con la consiguiente parcialización y fragmentación del derecho.
A su vez, dentro de cada rama del derecho encontramos conjuntos de normas creadas para regular la satisfacción de ciertos intereses públicos o privados. En este sentido se denomina institución a cada una de las materias reguladas por una determinada rama del derecho. Por ejemplo, dentro del derecho civil encontramos la institución de la familia, de la patria potestad, del contrato de compraventa, de la propiedad, de las sucesiones, etcétera.
La división del derecho en ramas repercute también en la separación de la competencia de los tribunales en fueros: civil, penal, laboral, etcétera, en la especialización profesional de los abogados: civilistas, comercialistas, laboralistas, penalistas, etcétera; y en la
distribución de las asignaturas en la enseñanza del derecho: derecho civil, derecho penal, derecho comercial, etcétera.
2.- Los criterios de sistematización de las ramas del derecho
Existen distintos criterios para sistematizar los materiales normativos que integran el derecho. Entre ellos se destacan tradicionalmente las distinciones entre: a) derecho nacional y derecho internacional, b) derecho público y derecho privado, y c) derecho sustantivo o de fondo y derecho adjetivo o de forma.
2.1.- El derecho nacional y el derecho internacional
Según el ámbito espacial de validez de las normas jurídicas podemos dividir al derecho en derecho nacional e internacional. A ambos se los clasifica a su vez en público y privado.
Se denomina derecho nacional al que regula las conductas de los integrantes de una comunidad política o país, dentro de los límites de su territorio. Así podemos hablar de derecho argentino, derecho uruguayo, derecho español, etcétera.
El derecho internacional público es el que regula las relaciones de los Estados entre sí, y con las organizaciones internacionales como las Naciones Unidas, o la Organización de Estados Americanos. El derecho internacional privado es el que prescribe cuál será la norma aplicable a las personas en tanto y en cuanto se trasladan o constituyan relaciones jurídicas que pueden estar regidas por más de una norma con diferente ámbito espacial de validez, por pertenecer a ordenamientos jurídicos de distintos países.
Una rama especial del derecho internacional la constituye hoy el llamado derecho comunitario, o derecho de la integración, que surge a partir de los fenómenos de integración económica o política entre grupos de países, generalmente pertenecientes a una misma región geográfica. Ejemplos son las normas de la Unión Europea, y del Mercosur.
2.2. El derecho público y el derecho privado
Este criterio de clasificación de las ramas del derecho, según el ámbito material de validez de las normas jurídicas, es el que más arraigo tiene en la tradición histórica de la ciencia jurídica. Sin embargo, y a pesar de ello, la distinción entre normas de derecho público, y normas de derecho privado, no está exenta de dificultades e imprecisiones.
Se destacan entre los numerosos criterios históricos de distinción del derecho público y el derecho privado los siguientes: a) "por razón de la utilidad o del interés” (utilidad o interés social o particular), por razón de la naturaleza (según normas de organización o de comportamiento), por razón del sujeto (intervención de un órgano público o sólo la intervención de particulares), principio de regulación (principio de comunidad o de individualización), de la tutela (defensa de oficio o de la iniciativa privada), de la patrimonialidad (según contengan derechos económicos o no económicos), de la coacción (según sean normas taxativas o dispositivas), según la posición de los sujetos de la relación jurídica (relación de supra a
