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LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA MIFID EN
ESPAÑA. EL NIVEL DE PROTECCIÓN DEL CLIENTE
MINORISTA. EL PERFIL DE INVERSOR. LA
CONTRATACIÓN A DISTANCIA DE SERVICIOS
FINANCIEROS. LA RESPONSABILIDAD DE LAS
ENTIDADES FINANCIERAS POR DEFECTOS DE
INFORMACIÓN O MAL ASESORAMIENTO AL
CONSUMIDOR.
Mª de Lourdes Ferrando Villalba. Universitat de València
I. La aplicación de la normativa MIFID en
España.
¿Qué es MIFID? Cuando se habla de la normativa MIFID se alude a las siglas en inglés de la nueva Directiva europea de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo). Esta Directiva ha sido recientemente modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.
Los objetivos de la Directiva MIFID son los siguientes:
1.- Mejorar las medidas de protección de los inversores , con el objetivo de que las empresas que prestan servicios de inversión sean más transparentes y adecuen las ofertas de inversión al perfil del cliente (perfil de inversor).
Para mejorar la protección del inversor, la nueva normativa refuerza tres principios básicos que deben cumplir las entidades financieras cuando prestan servicios de inversión:
- actuar de forma honesta, imparcial y profesional, en el mejor interés de los clientes.
- proporcionar información imparcial, clara y no engañosa a sus clientes.
- prestar servicios y ofrecer productos teniendo en cuenta las circunstancias personales de los clientes. 2.- Modernizar los mercados financieros , para adaptarlos a las nuevas necesidades. Así, se amplían los servicios de inversión (asesoramiento financiero), la gama de instrumentos financieros y los sistemas para la ejecución de operaciones, para mejorar los sistemas de inversión y su operatividad. 3.- Adaptar los requisitos de organización de las entidades comprendidas en su ámbito de aplicación (entre ellas, Empresas de servicios de inversión (ESIS) y entidades de crédito) a las nuevas exigencias de solvencia y funcionamiento interno. 4.- Mejorar la potestad supervisora de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y potenciar la cooperación transfronteriza entre supervisores (los equivalentes a nuestra Comisión Nacional del Mercado de Valores en los demás países europeos). La LMV introduce en su articulado las novedades de la Directiva MIFID, mediante la Ley 47/2007, de 18 de diciembre (BOE de 20 de diciembre), que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La nueva redacción dada a los arts. 78 y ss. de la LMV supone una importante novedad en las relaciones con los clientes/inversores/ consumidores, en distintos aspectos como la intensidad de las obligaciones de información de las entidades financieras prestadoras de servicios de inversión o los principios que deben regir la actuación de estas entidades en sus relaciones con los clientes.
¿Afecta a todos los productos bancarios y de inversión la normativa MIFID? La nueva normativa sólo es aplicable a algunos productos , como las acciones , los valores de renta fija , los fondos de inversión y los derivados. Respecto de estos últimos, debe afirmarse que son productos de inversión de muy elevado riesgo y gran complejidad. El hecho de que el consumidor pueda perder en ellos toda la inversión realizada los hace adecuados exclusivamente para aquellos con elevada capacidad patrimonial y grandes conocimientos financieros, debiendo estar en, todo caso, vigilantes de la posición inversora. La característica principal de este tipo de productos es que consisten en que su rentabilidad dependerá de la evolución de otros activos, que se denominan activos subyacentes. Como activos subyacentes son utilizados muchos indicadores económicos e instrumentos financieros (cestas de acciones, índices bursátiles, acciones, renta fija, materias primas…). Su operativa consiste en trasladar el riesgo de un agente (vendedor) a otro (comprador), pudiendo tener como objetivo, bien limitar el riesgo de pérdida de un fondo o una cartera, bien añadir riesgo a una inversión, realizando, por ejemplo, una apuesta sobre el valor futuro del activo subyacente. Los futuros y opciones financieros (productos derivados) se negocian en el Mercado de productos derivados MEFF, y los derivados sobre mercaderías en el mercado de futuros del aceite de oliva (MFAO). Los warrants y los certificados se negocian en un sector de la Bolsa. Entre los distintos tipos de derivados que se negocian en nuestro país, podemos citar:
- FUTUROS. La inversión en futuros no es más que la compra en un mercado organizado de una cantidad concreta de un valor en una fecha futura predeterminada de antemano, con un precio prefijado, lo que puede comportar un elevado riesgo y la
pérdida incluso total de la inversión. Este contrato a plazo puede recaer sobre valores de naturaleza financiera (índices, préstamos…) o sobre commodities (mercancías, materias primas, productos agrícolas…).
- OPCIONES. La negociación de las opciones se ha de llevar a cabo igualmente en un mercado organizado. Permite a su titular optar por la compra (call) o venta (put) de una determinada cantidad de un activo subyacente en una fecha y con un precio determinados (precio de ejercicio). Esto es lo que caracteriza a las opciones europeas, en tanto en las americanas podrá ejercerse la opción en cualquier momento hasta la llegada del vencimiento. Al igual que ocurre con los futuros, las opciones son productos de muy elevado riesgo, de modo que no son aconsejables para el consumidor medio. La rentabilidad e, incluso, el ejercicio de la opción dependerá del precio que alcance el activo en la fecha predeterminada para la compra o la venta del mismo. El comprador de la opción, quien ha pagado su precio o prima es el inversor, quien no está obligado a vender o comprar llegado el momento fijado. Por el contrario el emisor sí está obligado a aceptar la oferta de compra o venta del inversor. 3) WARRANTS. Un warrant es un valor negociable que incorpora el derecho de comprar o vender un activo subyacente a un precio de ejercicio predeterminado. Los warrants, productos igualmente de elevado riesgo, pueden ser de compra (call warrants) o de venta (put warrants), sin que el titular de los mismos tenga la obligación de comprar o vender en el momento del vencimiento, sino que podrá optar por aquella posibilidad que mejor proteja sus intereses (ello dependerá de la relación entre el valor del activo subyacente y el precio de liquidación de los warrants). Los warrants se diferencian de las opciones en que al tratarse de títulos valores han de negociarse en un mercado secundario organizado, en concreto en las Bolsas de Valores. Por el contrario, las opciones pueden negociarse en estos mercados organizados o no, en
siguientes parámetros: a) que el total de las partidas de su activo sea igual o superior a los 20 millones de euros; b) que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a los 40 millones de euros; c) que sus recursos propios sean iguales o superiores a los 2 millones de euros. La LMV, en su art. 78 ter, considera contraparte elegible a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, entidades de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, fondos de pensiones y sus sociedades gestoras, entidades aseguradoras, otras entidades financieras autorizadas o reguladas por la normativa europea o de otro Estado miembro, gobiernos nacionales y sus servicios correspondientes, incluidos los que gestionan la deuda pública, Bancos centrales y organismos supranacionales. También las entidades de terceros países equivalentes y las Comunidades Autónomas. El cliente minorista , por último, es aquel que posee menos conocimientos y experiencia en materia financiera, de modo que recibirá el mayor grado de protección. El cliente profesional tiene mayor capacidad para comprender la naturaleza y los riesgos de los mercados, productos y servicios de inversión, por lo que reciben menos protección. A un cliente minorista puede que en alguna circunstancia le interese pasar a ser considerado profesional (desea acceder a la contratación de productos vetados para los minoristas, quiere ser cliente de una entidad que sólo opera con profesionales), pero dicho cambio de calificación no puede ser simplemente decidido por él, sino que deberá:
- en primer lugar , solicitarlo expresamente a su entidad. La solicitud debe comprender una renuncia expresa a la protección que como cliente no profesional le pudiera corresponder.
- en segundo lugar , cumplir determinadas condiciones (mínimo dos) relativas a la frecuencia y volumen de operaciones que
realiza, al volumen de su cartera y a su experiencia profesional en los mercados. En todo caso, será la propia empresa oferente de los servicios de inversión la que deberá aceptar esta modificación en el tratamiento del cliente, atendiendo a los conocimientos y experiencia de éste y a su capacidad para valorar los riesgos que comprenden las decisiones sobre inversión. Para establecer requisitos homogéneos que permitan tomar este tipo de decisiones, la LMV establece que en todo caso, deberán cumplirse al menos dos de los siguientes requisitos: a) La realización de operaciones significativas en los mercados de valores durante los últimos cuatro trimestres, realizando al menos diez por trimestre. b) Que el valor del efectivo y valores depositados supere los 500.000 euros. c) Que el cliente ocupe o haya ocupado durante al menos un año un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre los productos o servicios previstos. La legislación intenta de este modo que se garantice que el cliente tiene experiencia financiera y capacidad patrimonial suficientes para renunciar a este sistema de protección que su calificación como cliente no profesional le ofrece. Por ello, la entidad deberá asegurarse de que la categoría es adecuada para el cliente, debiendo explicarle las consecuencias que implica, entre ellas que recibirá menos información y advertencias.
**Los servicios de inversión que puede contratar con su entidad el cliente son:
- Compraventa de productos financieros**. En este caso, la entidad sólo le ofrecerá los productos que considere adecuados. Y para ello le pedirá información sobre sus conocimientos y experiencia previa en los mercados financieros, para asegurarse de
entidad lo que hace es recomendar al consumidor los productos que mejor se ajustan a su situación, debiendo para ello analizar sus conocimientos y experiencia previos, sus objetivos de inversión y su situación financiera. El conjunto de preguntas que la entidad realizará al cliente para obtener esta información se denomina TEST DE IDONEIDAD (ej: el cliente quiere invertir sus ahorros, se dirige a la entidad y solicita que le recomienden el producto que mejor se adapte a sus circunstancias personales). Este test tiene por finalidad que las recomendaciones personalizadas de la entidad sean las más adecuadas para el cliente. Las preguntas versan, por tanto, sobre los conocimientos y experiencia previos (test de conveniencia); la situación financiera del cliente (fuente y nivel de sus ingresos; su patrimonio, sus gastos y pagos periódicos); sus objetivos de inversión (tiempo que se quiere mantener la inversión, el perfil de riesgo). Si el cliente no le proporciona a la entidad la información necesaria para poder evaluar su idoneidad, no podrá ésta prestarle el servicio de asesoramiento. Este servicio, además, sólo podrá ser prestado por entidades debidamente autorizadas e inscritas en el Registro de la CNMV, lo que pretende mejorar la calidad del servicio a los inversores. 3) Gestión de carteras , que supone que el cliente confía en la entidad la selección de productos, la toma de decisiones de inversión y la ejecución de operaciones por su cuenta. La entidad debe asegurarse de que el servicio es adecuado a sus conocimientos y experiencia, objetivos y situación financiera. Debe efectuar también el Test de idoneidad, y no podrá prestar el servicio si no dispone de la información necesaria para completarlo.
¿ Qué tipo de información proporcionará la entidad a su cliente?
La entidad informará al cliente sobre aquellos aspectos necesarios para que pueda adoptar una decisión sobre inversión. Toda la información que reciba debe ser “imparcial, clara y no engañosa”, tanto en su contenido como en la forma de presentación. La información deberá proporcionarse al cliente con la antelación necesaria para que éste pueda adoptar una decisión meditada sobre la inversión. 1) Publicidad : nunca debe el cliente basarse sólo en la publicidad para tomar una decisión sobre inversión. Con la nueva normativa, la publicidad debe ser imparcial, clara y no engañosa para evitar que induzca a confusión o le cree expectativas poco reales. En todo caso, debe ser identificable como publicidad. 2) Información sobre la empresa y los servicios que presta. También deberán facilitar al cliente los datos de inscripción en la CNMV, y de su autorización para prestar el servicio ofertado. **3) Información sobre los productos, sobre su naturaleza y riesgo.
- Información sobre costes y gastos, directos e indirectos que soportará.
- Términos contractuales** : si es un nuevo cliente, deberá suscribir con su entidad un contrato que regule los derechos y obligaciones de ambos en la prestación del servicio de inversión. Si le prestan el servicio de asesoramiento de inversiones no es necesaria la firma de un contrato, basta con la constancia escrita o fehaciente de la recomendación personalizada.
¿Cómo debe actuar la entidad ante una orden del cliente? El cumplimiento de las órdenes del cliente debe cumplirse de forma rápida, lo antes posible, y en el orden recibido. En todo caso, deberá advertir al cliente si encuentra obstáculo para el correcto cumplimiento de la orden.
En todo caso, debe arbitrar medidas para evitar que estos conflictos perjudiquen al cliente. Previamente, además, debe haber puesto a su disposición la política que haya previsto para la gestión de estos conflictos y la prevención de los perjuicios eventualmente derivados de ellos.
La custodia de las inversiones. Al iniciarse la relación con el cliente, la entidad le informará sobre los mecanismos de protección para el depósito y custodia de sus instrumentos financieros y efectivo. En todo caso, este servicio debe formalizarse en un contrato que regule los derechos y obligaciones de las partes. La entidad queda obligada además a remitir al menos una vez al año información sobre el estado de las inversiones del cliente que custodia. Los valores de los clientes deben estar siempre identificados y separados de los que pertenezcan a la entidad.
Los Fondos de garantía en caso de insolvencia En caso de que el cliente no pueda recuperar el efectivo o los instrumentos financieros confiados a su entidad, por insolvencia de ésta, podrá solicitar la compensación del fondo al que se encuentre adherida, con un máximo de 100.000 euros por inversor. La existencia de este fondo debe ser comunicada por la entidad a su cliente al inicio de la relación.
La reclamación en materia de inversiones Si el cliente tiene cualquier queja por mal funcionamiento, demora o falta de atención o se siente perjudicado por la actuación de la entidad podrá reclamar mediante el sistema extrajudicial previsto al efecto (primero ante el Servicio de atención al cliente o el Defensor del cliente de la entidad y después ante la Oficina de Atención al Inversor de la CNMV). No obstante, por tratarse del
tema específico de otra de las ponencias, nos remitimos a lo que allí se expondrá.
II. El perfil de inversor.
Las entidades obtienen la información necesaria a través de formularios preestablecidos que contienen una serie de cuestiones que el cliente deberá responder. Estos cuestionarios suelen contener el siguiente tipo de preguntas:
- La consideración que el cliente tiene de su propia aversión al riesgo (si está dispuesto a asumir un grado elevado de riesgo o no desea sufrir merma alguna en el capital invertido, y una gradación entre ambos niveles).
- El objetivo de inversión perseguido por el cliente (corto, medio o largo plazo).
- Su nivel de confianza respecto a la inversión en productos de elevado riesgo.
- La reacción del cliente ante pérdidas sufridas con anterioridad.
- Su fuente principal de ingresos.
- Su conocimiento sobre los determinados productos financieros (fondos monetarios, otros fondos, renta fija y variable, notas estructuradas, otras inversiones) así como el importe, en su caso, invertido en ellos en anteriores ocasiones.
- La experiencia profesional que, en su caso, pudiera tener en materia financiera.
- El valor actual de sus inversiones y activos líquidos.
- El porcentaje de capital total que supone su inversión.
- Su capacidad de ahorro.
- La necesidad de liquidez respecto de su inversión.
El perfil de inversor en las entidades que operan a distancia.
Al igual que las entidades que ofertan sus servicios a través de las tradicionales sucursales, los agentes financieros que los ofertan a distancia quedan sometidos a las mismas obligaciones de información (y de informarse sobre el cliente). Para ello, nuestra legislación ha arbitrado los sistemas de prueba y seguridad necesarios para garantizar que ello se hace respetando los derechos del cliente y con la debida seriedad para evitar en la medida de lo posible los ulteriores perjuicios que de esta actividad pudieran derivar. En este sentido, el envío de la documentación en soporte duradero con posterioridad y la grabación de las conversaciones telefónicas suponen un importante elemento de prueba que es un deber de las entidades oferentes de estos servicios.
El perfil de inversor: obligación de la entidad y cautelas del cliente
La elaboración del perfil de inversor del cliente es una obligación, un deber de la entidad oferente de servicios financieros. No obstante, desde la perspectiva del cliente es un derecho que éste ostenta para garantizar que la oferta de servicios y productos de inversión se efectúa por la entidad con solvencia y atendiendo en concreto a las circunstancias individualizadas del cliente y no en respuesta a necesidades o intereses comerciales de la entidad financiera. Por ello, los clientes deben rechazar suscribir aquellas declaraciones en las cuales sin previa realización de cuestionario alguno se les pide declarar que no han proporcionado información suficiente y que, por tanto, la entidad no podrá efectuar su perfil de inversor, pero simultáneamente, se declara por ésta la no
conveniencia de contratar productos complejos, indicando que en el futuro el cliente sólo podrá llevar a cabo esta contratación por iniciativa propia y bajo su única y exclusiva responsabilidad. Es habitual además que en el supuesto de contratación de productos complejos, a pesar de haberse realizado previamente el perfil de inversor, el cliente deba declarar que contrata por propia iniciativa y bajo su exclusiva responsabilidad, a pesar de la recomendación de la entidad (aunque realmente no haya sido así). No obstante, en estos supuestos, como ya se ha indicado, el hecho de que el cliente sea quien solicite el producto a la entidad no exime a ésta de realizar el test de conveniencia, para determinar si el producto es o no conveniente para el cliente. En todo caso, el cliente inversor, sobre todo si es un consumidor, debe cerciorarse de que recibe toda la información necesaria para entender cuáles son las repercusiones de su contratación, acudiendo si ello fuera necesario, a fuentes externas a la entidad (profesionales del asesoramiento financiero, otras entidades, Banco de España o Comisión Nacional del Mercado de Valores, asociaciones de defensa de los consumidores, entre otras). No deberá firmar nunca cláusulas del tipo el cliente declara haber consultado previamente con asesores profesionales la conveniencia de la contratación del producto, dado que exclusivamente pretenden limitar la responsabilidad de la entidad.
¿Qué pasa si el consumidor se niega a proporcionar la información solicitada? Para el consumidor es conveniente contestar el cuestionario por cuanto ello permitirá que la entidad pueda recomendarle determinados productos atendiendo a sus concretas circunstancias. Pero no tiene la obligación de proporcionar esta información. En este caso, para proceder a la contratación, la entidad le exigirá que suscriba una declaración en la que afirme claramente su negativa a prestar toda o parte de la información solicitada, de modo que no
generales integrantes del test de conveniencia y también las más concretas y personales relativas al test de idoneidad. En todo caso, la negativa a proporcionar la información impedirá a la entidad prestar el servicio de asesoramiento personalizado en inversiones ni el de gestión de carteras de inversión.
III. Prestación de servicios de inversión a
distancia.
Resulta esencial hoy en día una referencia a la contratación de servicios de inversión a distancia y, sobre todo a través de la red, a través de Internet. Esta forma de contratación permite una mayor agilidad y disminución de los costes, pero ello no debe ir en ningún caso acompañado de una menor tutela del consumidor. Entre otros motivos, porque han surgido a su amparo nuevos procedimientos de fraude como el phishing y el pharming. El phishing consiste en solicitar a los clientes de una entidad que visiten una página web falsa, haciéndole creer que está en la página original. Una vez en esta página, se le pide que introduzca sus datos personales (nombre de usuario, claves…) que posteriormente son utilizados por los creadores de la estafa para hacer disposiciones en sus cuentas. El pharming es una técnica algo más compleja, dado que explota la vulnerabilidad de los sistemas de servidores del Sistema de Nombres de Dominio, de modo que el ocupante adquiere el nombre del dominio de un sitio web y redirige el tráfico de esa página a otro sitio no verdadero, que es una copia de la página web de una entidad financiera, de modo que suele conseguir de forma ilícita la contraseña, el PIN, el número de cuenta. Por otra parte, el registro de pulsaciones (keystroke logging o keylogging) es un sistema de espionaje para obtener contraseñas o claves encriptadas. Este registro de pulsaciones puede realizarse
mediante sistemas de hardware o software (virus tipo troyanos que se introducen en ordenadores y permiten el acceso a usuarios externos, a través de una red local o de Internet. Existen otros sistemas denominados sniffers, que son programas de captuar de paquetes de red, a través de los que puede conseguirse información confidencial de los clientes de las entidades. El consumidor, en la medida de lo posible, deberá, para evitar estos fraudes:
- Utilizar el protocolo SSL, que permite cifrar la conexión e incluso garantiza la autenticación.
- Comprobar el propietario del dominio al que se accede.
- Desconfiar de las peticiones de información personal mediante correo electrónico o llamadas telefónicas que aparentemente procedan de entidades de crédito.
Entre las ventajas destacables de la negociación por Internet encontramos su menor coste, y el acceso a una red transnacional de clientes, proporcionando a los clientes de forma detallada, rápida y barata toda la información relevante. No obstante puede ocurrir que esta información se encuentre anticuada o sea poco fiable. Internet proporciona una forma de comunicación interactiva, utilizando mensajes escritos, gráficos y sonoros, lo cual puede conllevar, no obstante contrataciones carentes de la necesaria reflexión por parte del consumidor. La ventaja que supone el uso de hipervínculos y la facilidad de desplazarse por la red puede llevar al consumidor a engaño si, por ejemplo, una oferta de adquisición de valores no autorizada incluye un enlace a las páginas de la CNMV o el BDE. En la industria de valores es esencial la identificación del cliente y la confianza en la autenticidad e integridad de los mensajes, lo cual requiere el uso de firmas electrónicas, que son incompatibles con el anonimato.
