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Lección 2ª
LÍMITES AL IUS PUNIENDI
ÍNDICE
I. INDICACIONES PARA EL USO DE LOS MATERIALES
II. ACERCÁNDONOS AL TEMA Y AL PROBLEMA
1. Principio de legalidad
a. Lex scripta : reserva de ley
b. Lex praevia : irretroactividad/retroactividad de las leyes
penales
c. Lex certa : principio de taxatividad
d. Aplicación analógica de las normas penales
e. Leyes penales en blanco
2. Principio de non bis in idem. Concurso de normas
III. APLICANDO LO APRENDIDO:
1. Caso práctico con pautas para su resolución (analogía in
bonam partem )
2. Caso resuelto: ¿aplicación de la ley penal favorable antes de
su entrada en vigor?.
3. Lectura comprensiva: límites materiales a la intervención
penal.
I. INDICACIONES PARA EL USO DE LOS MATERIALES
Los presentes materiales docentes deben ser preparados previamente por el
alumno consultando las referencias bibliográficas. Hemos hecho hincapié en las
múltiples consecuencias del principio de legalidad y en el principio de “non bis in
idem”. Los límites materiales al ius puniendi (principio de lesividad y exclusiva
protección de bienes jurídicos, principio de intervención mínima o ultima ratio ,
principio de proporcionalidad, principio de culpabilidad, principio de humanidad de
las penas, principio de reeducación y reinserción social, etc.) serán preparados por
el alumno de forma autónoma.
II. ACERCÁNDONOS AL TEMA Y AL PROBLEMA
Cuando hablamos de Derecho penal hablamos de una de las posibilidades, la
más drástica, que tiene el Estado para restringir derechos básicos de los ciudadanos:
ej. impedirle el ejercicio de tu profesión (inhabilitación), privarle de su dinero o
bienes (sanción de multa), privarle de la patria potestad, etc.
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- Pon algún otro ejemplo de cómo del Derecho penal puede restringir los derechos de los ciudadanos.
Poderes de esta intensidad tienen que estar sometidos a unos límites para que
el Estado no pueda incidir a su antojo en los derechos de los ciudadanos, estando
sometido el uso del ius puniendi a unas reglas básicas. Estos límites operan tanto en
el momento de la creación de las normas, como en el de su aplicación y ejecución.
- ¿Qué cuerpo normativo crees que debería recoger esas reglas básicas o principios limitadores?
Entre los límites al ius puniendi suelen mencionarse, entre otros y bajo
distintas clasificaciones e, incluso, denominaciones, el principio de legalidad, el
principio de lesividad y exclusiva protección de bienes jurídicos, el principio de
intervención mínima, el principio de proporcionalidad, el principio de culpabilidad y
el principio de humanidad de las penas y de reinserción social.
- Principio de legalidad
Este principio abarca muy numerosas y variadas cuetiones (vid. programa). Suele calificarse de “principio formal” porque no limita qué conductas pueden
castigarse ni qué sanciones pueden imponerse. Tan sólo establece cómo han de
proceder el legislador y el juez en el uso del Derecho penal.
Fórmula básica de este principio: “ nullum crimen, nulla poena sine lege ”
- ¿Qué significa esta frase en latín?
Del principio de legalidad se derivan una serie de garantías. Su significado
básico es el siguientes: para poder castigar penalmente un hecho es necesario que
ese hecho esté establecido por una ley como delito en el momento de producirse y
que esa ley establezca, además, la sanción que corresponde. Es lo que se conoce
como garantía criminal y garantía penal.
Estas garantías llevan aparejadas una serie de requisitos que especifican los
rasgos de las leyes en las que se contienen las infracciones y las sanciones de
naturaleza penal. Esos requisitos se engloban en torno a una triple exigencia:
Lex scripta Lex praevia Lex certa
Puede completarse la fórmula básica del siguiente modo: nullum crimen, nulla
poena sine lege scripta, praevia, certa.
Pero además, el principio de legalidad no sólo exige que el delito y la pena
estén establecidos en la ley, sino que extiende esa exigencia al enjuiciamiento de los
hechos y, en su caso, al cumplimiento de la sanción. Estos dos aspectos se
denominan garantía jurisdiccional y garantía de ejecución.
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b) La LO 5/2010 de reforma del CP, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, introdujo ex novo el delito de tráfico ilegal de órganos (art. 156 bis CP), tipificando conductas que con anterioridad eran atípicas. Lee atentamente el art. 156 bis y trata de contestar el siguiente supuesto: El día 30 de mayo de 2010 se llevó a cabo un trasplante de riñón conseguido a través de una contraprestación económica al donante, es decir, fuera de los cauces legalmente establecidos. El 29 de diciembre de 2010 se descubren los hechos, ¿puede castigarse a quienes participaron en los hechos de acuerdo con lo establecido en el art. 156 bis CP? Razona la respuesta.
c) La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ha introducido una nueva regulación de los delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores. Entre otras novedades, se tipifica ex novo la producción, venta, distribución, ofrecimiento o posesión de “material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada…” (art. 189.1. c)). Según esta dicción se castigaría la reproducción de imágenes pornográficas de personas mayores de edad aparentando ser menores ser menores de edad, conducta impune con anterioridad a la reforma. El 1 de abril le fue incautado a A material pornográfico en el que intervenía una persona mayor de edad simulando ser menor. La LO 1/2015 fue aprobada el 30 de marzo y entró en vigor el
Para castigar no basta que la conducta esté prevista y sancionada en una ley,
esa ley ha de ser una ley previa ( lex praevia ), es decir, vigente en el momento de la
ejecución del hecho.
El principio de legalidad sirve al principio de seguridad jurídica, que quiere
decir que los ciudadanos han de poder saber a qué atenerse cuando actúan, no se
les puede castigar sin que éstos puedan haber sabido antes que sus conductas
están penadas.
- Recuerda la función preventivo general negativa de las normas penales ¿Cómo se explicaría la exigencia de ley previa derivada del principio de legalidad desde el punto de vista de dicha función?
Consecuencia de esta exigencia: irretroactividad de las leyes penales.
- Transcribe el art 2 del CP.
- ¿Cuál es la regla general que consagra este precepto?
El principio general es la irretroactividad de las leyes penales que tipifican
comportamientos hasta entonces no prohibidos o que agravan las sanciones. Las
mismas razones que fundamentan el principio de legalidad fundamentan el
principio de irretroactividad. Es decir, la regla general es la aplicación de la norma
penal vigente en el momento de los hechos.
Pero ¿qué sucede cuando la ley pos terior al momento de la ejecución del
hecho es favorable? retroactividad de las leyes penales favorables
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- A comete un delito castigado con pena de prisión en el momento de los hechos. Cuando A es juzgado esa norma ha sido derogada, considerándose que el comportamiento de A es atípico, esto es, ya no es un comportamiento que las normas penales prevean como delito y al que asignen una pena. ¿Qué norma se aplica a A en el momento de ser juzgado? ¿Qué pasaría si A estuviera en prisión cumpliendo condena en el momento en que se deroga la norma que le fue aplicada y entra en vigor otra más favorable? ¿Crees que debería revisarse su condena? (Vid. art. 2 CP). ¿Cuál es el fundamento del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, es una exigencia que se deriva del principio de seguridad jurídica?
A continuación se examinan dos cuestiones problemáticas relacionadas con la
aplicación de la Ley penal en el tiempo:
- Determinación de la ley penal más favorable:
A veces no es fácil decidir cuál es la ley penal más favorable. Por varias
razones:
En primer lugar, porque para determinar la pena aplicable no se atiende sólo a la pena establecida para el delito en cuestión, sino que ha de aplicarse el Código íntegramente, lo que significa que se tendrán en cuenta también la presencia de circunstancias que pueden afectar a la responsabilidad penal concreta del sujeto o las normas para determinar la pena. Así ocurrirá con la presencia de las llamadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que puede ser atenuantes o agravantes. En tal medida, aunque la pena en una ley sea más favorable, puede que el juego conjunto de todas las normas sobre determinación de la responsabilidad penal arroje un resultado menos favorable
En segundo lugar, porque las penas con las que el comportamiento se castigaba antes y después de la reforma pueden ser de diferente naturaleza y, por lo tanto, difíciles de comparar.
A continuación transcribimos un fragmento de la Circular 3/2015, de la Fiscalía General del Estado, sobre el régimen transitorio tras la reforma operada por LO 1/2015 , en el que aborda un ejemplo de los problemas planteados.
El delito de imprudencia grave con resultado de lesiones se castigaba sólo con pena
de prisión con anterioridad a la reforma. “Para este caso, la nueva regulación prevé
alternativamente penas de prisión o multa. En principio, la pena de multa será más
favorable que la pena privativa de libertad impuesta, pero a la hora de revisar la
sentencia, habrá de tenerse en cuenta la posibilidad de aplicar conforme al nuevo art.
156 ter, además de la pena de multa, la medida de seguridad de libertad vigilada. En
todo caso, la labor comparativa exige que se haga una previsión de las concretas
medidas de libertad vigilada que, al amparo del 106.1, procedería imponer al penado
para que en el trámite de audiencia pueda ponderar adecuadamente la regulación que
entiende que le es más favorable. Sin perjuicio de oír al reo, los Sres. Fiscales habrán de
partir de que la comparación frente a multa con libertad vigilada hace a ésta última
más favorable, al no ser privativas de libertad ni la pena ni la medida”
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normas penales) se vean satisfechos, es necesario que la norma describa con la
mayor claridad posible la conducta prohibida. Aquí el legislador se mueve entre dos
polos: concreción versus generalidad de las normas penales.
Pero una concreción absoluta de las conductas prohibidas no es posible. Las
normas penales están formuladas de una manera general, aunque esa generalidad
no puede llegar hasta el extremo de vulnerar el principio de legalidad porque
resulte a priori difícil saber qué conductas pueden ser subsumidas en dichas normas.
- Lee los siguientes ejemplos y piensa si en alguno de ellos se podría estar lesionando el principio de legalidad en su exigencia de taxatividad: a. Art. 138: “el que matare a otro…” b. Art. 369. 5ª en relación con el art. 368: se impondrá la pena superior en grado cuando “Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior”
La aplicación de las normas penales a los hechos no es una operación
automática, en muchos casos es necesaria la interpretación de dicha norma, es
decir, hallar el sentido de dicha norma. El Código penal no contiene pautas
interpretativas. Según el art. 3 del Código Civil:
1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. 2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.
En función del método utilizado, existen diversas formas de interpretación de
las leyes penales.
- Intenta definir en qué consisten los siguientes tipos de interpretación: a. Interpretación literal o gramatical b. Interpretación sistemática c. Interpretación teleológica. d. Interpretación histórica
- Trata de identificar cada una de las siguientes respuestas razonadas que se ofrecen a los respectivos supuestos de hecho con un tipo de interpretación y explica por qué (no todas las respuestas son concluyentes).
a. A, para apropiarse de una estatua instalada en un parque público, necesita desprenderla del pedestal, lo que consigue tras golpear reiteradamente el pedestal con un cincel y un martillo. ¿Se trataría de un robo con fuerza en las cosas castigado en los art. 237 y ss. del CP? Razonamiento: Aunque podría pensarse a primera vista que nos encontramos ante un delito de robo con fuerza en las cosas, puesto que el autor emplea sin duda la fuerza física sobre la estatua y su pedestal con el fin de apoderarse de ésta, esta calificación no sería correcta. El legislador a veces, aunque no de forma frecuente, hace uso de las palabras no en el sentido con el que son utilizadas en el lenguaje corriente, sino en un sentido específico que la propia ley penal le
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atribuye. Esto ocurre en el caso del robo con fuerza en las cosas, definiendo el legislador en los art. 238 y 239 qué ha de entenderse por fuerza en las cosas a la hora de calificar penalmente una conducta. Así, a estos efectos “fuerza en las cosas” no es lo que comúnmente se entiende por fuerza, no incluye todos los casos de uso de fuerza para apoderarse de un objeto, sino tan sólo alguna de las modalidades expresadas en los art. 238 y 239 y, además, se exige que la fuerza se aplique “para acceder” al lugar donde la cosa se encuentra, no sobre la cosa misma. No pudiéndose subsumir en este concepto normativo de fuerza el método de apropiación empleado, pues es un uso directo de fuerza sobre la cosa y no sobre el lugar donde se encuentra, ha de concluirse en virtud del principio de legalidad que el atentado contra el patrimonio descrito no puede ser calificado de robo con fuerza en las cosas. Sería un hurto.
b. A, para evitar que B acuda al notario a otorgar testamento en su contra, le conmina con prender fuego a la casa si así lo hace. ¿Podemos calificar este hecho de delito de coacciones? Según el tenor literal del art. 172. CP comete un delito de coacciones “El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro hacer con violencia lo que la ley no prohíbe…” El problema que plantea la calificación de este supuesto consiste en determinar qué entendemos por el elemento típico “violencia”. ¿Podemos entender que quien intimida a otro con causarle un mal, como ocurre en el caso, utiliza “violencia”? Creo que no por lo siguiente: el legislador, a lo largo del CP utiliza en varias ocasiones los términos violencia e intimidación y los utiliza con un sentido diverso. Así, comete un delito de agresiones sexuales, según establece el CP en los art. 178 y ss., quien lesiona la libertad sexual de otro empleando “violencia o intimidación”; o un delito de robo, según el art. 237 y ss CP, puede cometerse también con “violencia o intimidación”. Es decir, partiendo de que el Código penal debería constituir un sistema coherente, se aprecia que cuando el legislador ha querido equiparar el medio comisivo “intimidación” a la “violencia” lo ha hecho expresamente como ocurre en los ejemplos ofrecidos, de lo que puede deducirse que para el legislador violencia no es intimidación, pues de ser términos equivalentes no habría sido necesario yuxtaponerlos. De este razonamiento cabe inferir que cuando el legislador utiliza exclusivamente el término “violencia” en él no cabe incluir la intimidación, por lo que habría que concluir que el supuesto narrado no es constitutivo de coacciones.
c. A, para evitar que B acuda al notario a otorgar testamento en su contra, le conmina con prender fuego a la casa si así lo hace. ¿Podemos calificar este hecho de delito de coacciones? Según el tenor literal del art. 172. CP, comete un delito de coacciones “El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro hacer con violencia lo que la ley no prohíbe…”. A mi juicio, la respuesta ha de ser positiva, es decir, podemos calificar el supuesto de hecho como un delito de coacciones. El bien jurídico protegido por el delito de coacciones es la libertad de actuación, es decir, que los sujetos no vean restringida sin causa legítima su capacidad de hacer o no hacer. Dado que el resultado lesivo de la libertad de actuación puede producirse tanto si se utiliza violencia como si se utiliza intimidación, ha de concluirse, en pro de la mayor protección posible de los bienes jurídicos, que comete coacciones quien, mediante la conminación con un mal, es decir, mediante intimidación, impide a otro hacer lo que la ley no prohíbe.
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- Analogía in malam partem
Está siempre prohibida, a no ser que la norma penal expresamente permita
esta analogía.
Por ejemplo, el art. 153.1 del CP establece: “el que por cualquier medio o
procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad
de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a
otro sin causar lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté
o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad aun sin convivencia…”.
Podría castigarse a un sujeto por realizar la conducta contemplada en el referido
artículo sobre la mujer con la que convive sin estar casado, aunque no sea
formalmente su esposa, porque así lo permite expresamente el art. 153.1 CP).
- Cuatro jóvenes de ideología neonazi golpean despiadadamente a un mendigo causándole graves lesiones que estuvieron a punto de producir su muerte. Interrogados por el móvil, los autores confesaron que el único motivo del ataque fue su desprecio hacia los indigentes. El fiscal del caso pidió al Tribunal que castigara por un delito de lesiones con la agravante cuarta del art. 22 CP, en atención a la aporofobia (odio al pobre) como motivo discriminatorio de la conducta delictiva. Lee atentamente la mencionada circunstancia agravante y razona si, a tu juicio, resultaría aplicable al supuesto de hecho.
Hay que diferenciar la analogía de la interpretación extensiva. Mientras que
la aplicación analógica de la norma rebasa el tenor literal de las palabras, la
interpretación extensiva se mantiene dentro del tenor literal posible aunque
atribuye a las palabras un “contenido amplio”.
- Una norma establece: “serán castigados con la pena X los padres que abandonen a sus hijos”. Comenta la posibilidad de aplicación de esa norma a los siguientes supuestos. ¿En qué casos se trataría de una interpretación extensiva y cuándo de una aplicación analógica? a. A, padre biológico, abandona a su hijo b. B, padre adoptivo, abandona a su hijo c. C, tutor de un niño al que cuida desde hace años como si fuera su hijo, le abandona.
- Analogía in bonam partem
Desde la perspectiva de la necesidad de seguridad jurídica a la que responde el
principio de legalidad, nada se opondría, en principio, a admitir la analogía in bonam
partem. Hay quien se opone a esta posibilidad alegando que la admisión de la
analogía in bonam partem supondría una especie de creación libre del Derecho por
parte de los jueces, al aplicar la ley a supuestos no previstos en ella, función de
creación del Derecho que no corresponde a los jueces, sino al poder legislativo. Sin
embargo, nosotras pensamos que una cosa es la creación libre de las normas por
parte de los jueces y otra es la aplicación de una técnica, la analogía, que obliga a
argumentar la identidad de razón entre el hecho contemplado en la norma y el que
queda perjudicadamente fuera y que permitiría satisfacer las exigencias de
aplicación justa de la norma sin caer en la discrecionalidad absoluta.
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Sin embargo, por más que el significado garantista del principio de legalidad
no se oponga a la analogía a favor de reo, esta posibilidad choca con el tenor literal
del artículo 4 CP, que no distingue en cuanto a la prohibición de aplicar la norma a
supuestos diferentes a los contemplados en ella entre aplicación a favor o en contra
del reo. En conclusión, entendemos que, aunque el fundamento garantista de la
prohibición de analogía no se extienda a la analogía a favor de reo, la previsión
legislativa del art. 4 CP unida al respeto al principio de legalidad vedan ese recurso
en el ordenamiento jurídico-penal español.
- Amalia sustrae a Antonio, con el que convive desde hace 5 años y tiene un hijo, 500 euros para pagar una deuda, de la que no quiere que Antonio se entere. ¿Crees que sería aplicable a Amalia la causa de exención de la responsabilidad penal prevista en el art 268 CP? Argumenta la respuesta. (Vid. Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 2005)
- Preparación del caso: “Analogía in bonam partem. Caso práctico con pautas para su resolución” (vid. más abajo).
e. Leyes penales en blanco
- ¿Qué te sugiere la expresión “en blanco” aplicada al término leyes?
Las leyes penales en blanco son aquellas que no describen íntegramente la
conducta prohibida, sino que ha de acudirse a otras normas para conocer el objeto
de la prohibición.
- Explica por qué se suele calificar el art. 325 CP como una norma o ley penal en blanco.
Las normas penales en blanco plantean dos grandes tipos de problemas:
Relacionados con el principio de taxatividad.
- ¿Por qué piensas qué pueden plantear problemas desde este punto de vista?
Relacionados con el principio de reserva de ley.
- ¿Por qué piensas qué pueden plantear problemas desde este punto de vista?
- El principio de “non bis in idem”. Concurso de normas
- Traduce la expresión latina “ non bis in idem ”
Este principio significa que no se puede castigar varias veces lo mismo, el
mismo desvalor.
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Estamos ante un concurso de delitos cuando, para calificar correctamente un
hecho, para englobar todo su desvalor, necesito aplicar más de una norma.
Ej. A, para impedir que B acuda al notario y otorgue testamento, le propina un golpe
en la cabeza causándole una herida que requiere diez puntos de sutura. A responde
por un delito de coacciones (art. 172) en concurso con un delito de lesiones (art. 147).
Si se castigara sólo por un delito de coacciones, no valoraríamos la lesión de la
integridad física. Si castigáramos sólo por un delito de lesiones, no estaríamos
valorando la lesión de la libertad de actuación, que es el bien jurídico protegido en el
delito de coacciones. Por eso hay que aplicar ambos delitos (en concurso).
Por el contrario, nos encontramos ante un concurso de normas cuando para
calificar un hecho existe más de una norma aparentemente aplicable. Sólo puedo
aplicar una porque si aplico más de una incurriría en un “bis in idem”.
Ej. A, mediante violencia, consigue doblegar la voluntad de B y tener relaciones
sexuales con B. La conducta de A es subsumible en el art. 172 (delito de coacciones).
También es subsumible en el delito de agresión sexual violenta (art. 178 CP).
¿Castigamos por un delito de coacciones?
¿Castigamos por un delito de agresión sexual?
¿Castigamos por ambos delitos?
Tanto el delito de coacciones como el delito de agresiones sexuales son delitos
contra la libertad de actuación. El delito de violación castiga un atentado contra una
manifestación específica de esa libertad de actuación: la libertad de autodeterminarse en el
terreno sexual. Además, el delito de violación ya contempla como medio comisivo típico, al
igual que las coacciones, el uso de la violencia. Castigar por un delito de coacciones en
concurso (es decir, que se aplican ambas normas) con un delito de violación supondría
valorar doblemente la lesión de la libertad de actuación mediante el uso de la violencia. La
calificación por un delito de agresión sexual permite englobar todo el desvalor del hecho.
Al concurso de normas se le denomina también concurso aparente de normas,
porque en realidad, a pesar de que aparentemente son aplicables varias normas,
finalmente sólo voy a aplicar una norma, la que mejor engloba el desvalor del
hecho.
El problema es determinar cuál es la norma aplicable. Para ello se utilizan una
serie de criterios establecidos – aunque con no demasiada claridad- en el art. 8 CP.
- Transcribe las reglas contenidas en el art. 8 CP a. Principio de especialidad b. Principio de subsidiariedad c. Principio de consunción d. Principio de alternatividad
- Analiza los siguientes casos para determinar si nos hallamos ante un concurso de delitos o ante un concurso de normas y, en este caso, cuál es la norma aplicable.
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a. A mata a B colocando una bomba bajo su coche. En principio, es aplicable un delito de homicidio (art. 138 CP) y un delito de asesinato (art. 139 CP). ¿Se aplican ambas normas o sólo una? ¿Por qué? b. A, para vencer la oposición de B y tener acceso carnal en contra de su voluntad (art. 178/179 CP), la agarra con fuerza y la ata a un árbol. Como consecuencia de la fuerza aplicada B sufre lesiones leves que no necesitan para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico (art. 147.2) ¿Se aplican a A ambos tipos penales (concurso de delitos) o sólo el art. 179 y no el art 147.2 (concurso de normas)? Argumenta tu respuesta. c. A, para vencer la oposición de B y tener acceso carnal en contra de su voluntad (art. 178/179 CP), aplica sobre la víctima tal violencia que le causa graves lesiones (art. 147 CP). En principio las calificaciones posibles son un delito de lesiones y un delito de agresión sexual. ¿Se trata de un concurso de normas o de un concurso de delitos? d. A colabora con ETA proporcionando información sobre las costumbres de X. ETA, utilizando dicha información, mata a X. La conducta de A sería, en principio, subsumible en un delito de colaboración con banda armada (art. 577.1 CP) y también punible en calidad de cooperador necesario en un delito de asesinato terrorista (art. 573.1.1ª). ¿Se aplican ambos preceptos o sólo uno de ellos? Presta especial atención a lo dispuesto en el art. 577.1 último inciso CP.
III. APLICANDO LO APRENDIDO
- Caso práctico con pautas para su resolución (analogía in bonam
partem )
a. Supuesto de hecho
Antonio M., de sesenta años de edad, padecía una enfermedad degenerativa e
incurable, que le tenía totalmente paralizado y le producía intensos padecimientos físicos.
En pleno uso de sus facultades solicitó reiteradamente a Luis que le ayudara a morir, a lo
cual éste inicialmente se negó. Tal fue la insistencia de Antonio, que al final Luis accedió a
inyectarle una sustancia que le produjo la muerte sin dolor a los pocos minutos. Luis no era
hijo natural ni adoptivo de Antonio, pero había sido criado por éste desde pequeño,
existiendo entre ellos una relación afectiva paterno-filial.
Luis fue condenado en primera instancia como autor penalmente responsable del
delito tipificado en el art. 143.4 CP. Recurrió la sentencia condenatoria arguyendo que debía
haberle sido aplicada la circunstancia modificativa de parentesco (art. 23 CP), en atención a
la relación existente con el fallecido, que en este caso jugaría como atenuante. El Tribunal
de primera instancia había considerado inaplicable la atenuante argumentando que no cabe
la aplicación analógica de la norma penal incluso cuando se trata de una aplicación in bonam
partem.
- ¿En qué tipo penal es subsumible la conducta de Luis?
- ¿Qué circunstancia modificativa de la responsabilidad penal pide Luis que le sea aplicada? ¿Por qué dicha circunstancia se denomina “circunstancias mixta”?
- ¿Qué es lo que convierte la petición de Luis en problemática? ¿Es su situación directamente subsumible en el tenor literal del art. 23 CP? ¿Existe
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La LO 1/2015 de reforma del Código penal ha supuesto, por lo general, un
endurecimiento de la respuesta penal a aquellos delitos que se han visto afectados
por dicha reforma. El art. 318 bis es una excepción. La reforma ha venido a corregir
las penas absolutamente desproporcionadas con las que hasta entonces se
castigaba la ayuda a la inmigración irregular: ayudar a una persona a entrar de forma
irregular en territorio español conllevaba una pena de 4 a 8 años de prisión, sin
necesidad de que concurriera ánimo de lucro, puesta en peligro de la persona,
abuso de su vulnerabilidad, en definitiva, sin necesidad de que se lesionaran los
derechos de las personas extranjeras.
No cabe duda del carácter favorable de la nueva regulación:
Artículo 318 bis, en la versión introducida por la LO 1/ de reforma del Código penal
1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.
Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.
Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.
2. …. 3. Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves.
4….
5. …… 6. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada.
Art. 318 bis CP en la versión anterior a la reforma del CP operada por la LO 1/
1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión. 2. Los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior con ánimo de lucro o empleando violencia,
intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial vulnerabilidad de la víctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas, serán castigados con las penas en su mitad superior. Si la víctima fuera menor de edad o incapaz, serán castigados con las penas superiores en grado a las previstas en el apartado anterior.
3 ….
4. … 5. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada
De acuerdo con la nueva regulación, de considerarse que Antonio actuó por motivos
exclusivamente humanitarios, su conducta no sería punible y, aunque no se considerara
aplicable el último párrafo del nuevo 318 bis.1, la conducta de Antonio nunca podría
conllevar una pena mayor a una multa de doce meses o prisión de un año, dado que
además de haberse mitigado las penas del tipo básico, ha desaparecido el agravante que se
imponía si la víctima era menor de edad. Es decir, en la fecha que Antonio presentó su
escrito llevaba privado de libertad un año y tres meses, es decir, más tiempo del que, en le
peor de los casos, le correspondería de acuerdo con la nueva regulación.
No hay duda pues del carácter más favorable de la ley posterior a la comisión de los
hechos, por lo que sin duda habría que revisar la condena de Antonio. Es decir, procede la
retroactividad de la ley penal favorable según lo establecido en el art. 2 CP. Ahora bien, el
presente supuesto de hecho plantea un problema específico: cuando Antonio solicita le sea
revisada la condena la LO 1/2015 había sido aprobada pero aún no había entrado en vigor.
Por lo que respecta al régimen transitorio, la Disposición final octava de la LO 1/
de Reforma del Código penal establece su entrada en vigor el 1 de julio de, sin prever la
inmediata entrada en vigor de las normas favorables , como son los preceptos analizados.
Ello puede provocar importantes disfunciones porque significa que seguirán vigentes hasta
dicha fecha unas normas cuya reforma ha sido ya aprobada por el legisladorcon la finalidad
de corregir la desproporcionalidad de las penas establecidas. Si bien un periodo de vacatio
legis es imprescindible para las normas penales desfavorables con el fin de que los
ciudadanos tomen conocimiento de las mismas, carece de sentido cuando esos ciudadanos
resultan directa y explícitamente beneficiados con el cambio normativo aprobado,
constituyendo una sinrazón jurídica y una injusticia material que puedan seguir cumpliendo
penas de prisión e incluso que puedan seguir siendo condenados a esta pena privativa de
libertad por conductas que el legislador ya no considera merecedoras de tal respuesta. En el
caso analizado, como hemos señalado, Antonio ya habría cumplido en prisión más tiempo
del que, en cualquier caso, podría serle impuesto de acuerdo con la actual regulación del
318 bis.
No es la primera vez que se suscita este problema y en relación con la LO 15/
fueron planteadas sendas cuestiones de inconstitucionalidad por parte de las Audiencias
Provinciales de Tarragona (Sección 2ª) y de Barcelona (Sección 7ª), alegando que la no
previsión de la inmediata aplicación de los efectos favorables de la nueva norma supone
una vulneración de los principios de legalidad en materia penal (CE, arts. 9 y 25), de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (CE art. 9.3) y del derecho de la
persona a no verse sometida de manera injusta o carente de causa a un proceso limitativo
de su libertad (CE art. 24).
Estas cuestiones fueron finalmente inadmitidas por desaparición sobrevenida del
objeto, ya que, al dictarse sentencia varios años después, una vez transcurrido el periodo de
vacatio legis , la norma cuestionada ya no era relevante para la resolución del caso concreto
(TC 6 y 11 a 19/2010). El Tribunal Constitucional perdió entonces una buena ocasión para
pronunciarse sobre una cuestión que, como se puede comprobar, transcendía el caso
concreto.
En cualquier caso, nótese la dificultad que plantean supuestos como el analizado para
los órganos judiciales, los cuales no pueden aplicar una norma que todavía no ha entrado en
vigor. El tribunal sentenciador difícilmente puede aplicar una normativa que aún no ha
entrado en vigor. Sin embargo, ello suponía seguir aplicando una norma que se consideraba
totalmente desproporcionada y así lo había entendido el Parlamento, aprobando su
reforma. El tribunal sentenciador, en el presente caso, podría dirigirse a la Administración
DERECHO PENAL
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante
del peligro de que el Tribunal Constitucional pueda ejercer el papel encomendado al
legislador penal.
- ¿Qué significa el principio de ultima ratio? Nombra otro principio limitador del Derecho penal.
- ¿Qué significa que esos límites “han hallado un instrumento de aplicación a través del juicio de proporcionalidad, que opera como canon de constitucionalidad no sólo en el momento de aplicación de las normas, sino también en el momento de su creación”? ¿Cuáles son los baremos utilizados para testar la proporcionalidad de una norma?
- ¿A qué órgano judicial tendría que pedirse que declarara inconstitucional una norma lesiva del principio de proporcionalidad?
