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ECLI: ES:TS:2013:
Establece doctrina
Desestimación
Ponente: Castro Fernández, Luis Fernando de.
SEGURIDAD SOCIAL. Prestaciones económicas. Incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por silicosis. Responsabilidad del INSS que, por prescripción legal, tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la enfermedad profesional y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la Ley 51/2007, que no contiene mandato alguno de retroactividad.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia
del TSJ Castilla y León, sobre impugnación de resolución de incapacidad permanente absoluta de enfermedad
profesional.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil trece. Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, en fecha 3/abril/2012 [recurso de Suplicación nº 501/12 ], formulado frente a la sentencia de 26/enero/2012 del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Palencia [autos 396/11], seguidos a instancia de IBERMUTUAMUR contra D. Alonso , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ANTRACITAS DE VELILLA, S.A. sobre IMPUGNACIÓN RESOLUCIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 26 de enero de 2.012, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Palencia, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimo la demanda interpuesta por la Mutua Ibermutuamur contra DON Alonso , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y Unión Minera del Norte S.A., declaro que la Mutua Ibermutuamur no es responsable de la prestación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, reconocida a D. Alonso , y que la responsable es la Entidad Gestora Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración con codos los derechos inherentes que legalmente correspondan". SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- D. Alonso , con DNI N° NUM000 , nació el NUM001 -1951. está afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM002 .- SEGUNDO.- Mediante resolución de 6-4- se le ha reconocido una incapacidad permanente absoluta para su profesión habitual de Picador, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión del 1 00% de la base reguladora de 3198 euros, y con efectos de 18-2-2011.- TERCERO.- El 19-4-2011 se le notificó a la Mutua Ibermutuamur el siguiente escrito: Mediante resolución de 7-6.20 se resuelve: 'En virtud de cuanto antecede, es procedente denegar la reclamación previa interpuesta por el legal representante de IBERMUTUAMUR, y. consiguientemente, concluir que procede declarar responsable de la prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA del Régimen Especial de la Minería del Carbón, DE ENFERMEDAD PROFESIONAL, relativa a D. Alonso , con NI N° NUM000 , con efectos económicos desde el día 18 de febrero de 2011, con aplicación del 100% a la base reguladora de 3.198,00 euros, si bien, en base a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 , la cuantía inicial está fijada en 2.914,23 euros mensuales, al distribuirse mensualmente el límite máximo
RJ\2013\
Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 15 Ene. 2013, Rec. 1152/ ⭐⭐⭐⭐⭐⭐⭐⭐⭐ 8
anual de 34.970,74 euros en doce pagas al año, a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social n° 274 IBERMUTUAMUR'- QUINTO.- El trabajador D. Alonso DNI NUM000 ha tenido cubierta la protección de accidentes de trabajo y enfermedad profesional: - Períodos entre 1/04/69 18/01/71. - Empresa JESÚS RUIZ REY S.A. (ccc. 340002218517.- Régimen General).- Entidad AT/EP: MUTUA CASTELLANA (N° 32) Ver nota n° 1.- Días de prestación de servicios por el trabajador: 658.- Periodos entre 18/01/71 y 20/09/76.- Empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA SOCIEDAD MINERA SAN LUIS. (ccc. 34000119677.- Régimen Especial de la Minería del Carbón).- Entidad AT/EP: MUTUA CARBONERA DEL NORTE (N° 82) Ver nota n° 2 Días de prestación de servicios por el trabajador: 1.997.- Períodos entre 7/10/76 y 30/06/82.- Empresa ANTRACITAS DE VELILLA S.A. (c.c.c. 34000120081).- Régimen Especial de la Minería del Carbón).- Entidad AT/EP: MUTUA CARBONERA DEL NORTE (N° 82) Ver nota n° 2.- Días de prestación de servicios por el trabajador: 2084.- Períodos entre 01/07/82 y 27/01/98.- Empresa ANTRACITAS DE VELILLA 5-A. (c.c.c. 34000120081).- Régimen Especial de la Minería del Carbón.- Entidad AT/EP: MADIN (N° 263) Ver nota n° 3.- Días de prestación de servicios por el trabajador: 5.589.- Durante los períodos en los que el trabajador figura como perceptor de prestaciones de desempleo, así como en la situación de alta en convenio especial, no existe protección de las contingencias profesionales.- Nota n° 1: Mutua Castellana se fusionó con El Fénix Mutuo (n° 140) pasando a ser Fénix Castellana (n° 270), con efectos de 1/01/92.- Fénix Castellana se fusionó con MUP (n° 268), pasando a ser Ibermutua (n° 273), con efectos de 1/01/93.- Ibermutua se fusionó con Mutuamur (n° 244), pasando a ser IBERMUTUAMUR (N° 274), con efectos de 31/12/97.- Nota nº 2: Mutua Carbonera del Norte fue absorbida por Mapfre (n° 61), según resolución de 28/08/86, con efectos de 1/06/86.- Por resolución de 25/07/91, Mapfre cambió su denominación a FREMAP (N° 61).- Nota n° 3: Madin se fusionó con Ibermutuamur (n° 274), por Resolución de 29/01/02, con efectos de 31/12/2011, manteniéndose la denominación IBERMUTUAMUR.- SEXTO.- D. Alonso recibió prestación de desempleo desde el 28-1-1998 hasta el 27-1-2000. Estuvo en convenio especial desde el 28-1-2000 hasta el 4-11- 2003". TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, la cual dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS DE PALENCIA de fecha 26 de Enero de 2012 , (Autos n° 396/2011), dictada a virtud de demanda promovida a instancia de IBERMUTUAMUR contra D. Alonso , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ANTRACITAS DE VELILLA, S.A. sobre IMPUGNACIÓN RESOLUCIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA DE ENFERMEDAD PROFESIONAL; y, en consecuencia debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia". CUARTO.- Por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, de fecha 17 de julio de 2.. QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de enero de 2.013, en el que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.- Conforme a los hechos declarados probados: a) al demandado Don Alonso le fue reconocida IPA derivada de Enfermedad Profesional [EP] -silicosis- por resolución del INSS fechada en 06/04/11, con efectos de 18/02/11 y responsabilidad de la accionante «Ibermutuamur»; b) el citado trabajador había prestado servicio como Picador en minas de carbón en el periodo 01/04/69 a 27/01/98, fecha en la que pasó a percibir prestaciones por desempleo y posteriormente a situación alta por Convenio Especial; c) en su vida laboral el trabajador había prestado servicios para tres empresas, con sucesiva cobertura -para EP- de las aseguradoras «Mutua Castellana» [01/04/69 a 18/01/71], «Mutua Carbonera del Norte» [18/01/71 a 30/06/82] y «Madin» [01/07/82 a 27/01/98]; d) la accionante «Ibermutuamur» es sucesora -tras diversas fusiones y cambio de nombre- de la «Mutua Castellana» y de «Madin». 2.- Interpuesta demanda por la referida Mutua, el Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia en sentencia de 26/01/12 [autos 396/11] declaró que la responsabilidad de la indicada prestación correspondía a los demandados INSS y TGSS. Criterio confirmado por la STSJ Castilla y León/Valladolid 03/04/12 [rec. 501/12 ], argumentando al efecto que «el hecho causante de la prestación que nos ocupa se produce vigente la ley 51/2007, pero toda la vida laboral del actor sometida a riesgo pulvígeno se desarrolla previamente a la reforma que introduce la responsabilidad de las Mutuas por la contingencia de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional luego siendo al entidad gestora la aseguradora durante todo ese período ella debe ser la responsable de la prestación por lo que procede desestimar el recurso».
corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley ... La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo» [ SSTS -Primera- 17/06/93 sent. 632/93 ; y 06/02/95 - rec. 1828/90 ]; e).- Que otra solución sería inviable, pues conforme a los arts. 1 y 4 LCS , «el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela [la incapacidad permanente o la muerte] se manifieste o se constate administrativamente después... Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Ésta es la que responde de todas las consecuencias del accidente... aunque se manifiesten con posteridad» [ art. 126.1 LGSS , en relación con los arts. 5, 6, 30 y 31 OM 13/Febrero/1967 y 25 OM 15/Abril/1969]. 4.- Como más arriba adelantamos, este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción -en relación a una actividad de evolución tan insidiosa como la silicosis- entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP], en términos que incluso se derivan de la propia Resolución de 27/Mayo/2009 [Dirección General de Ordenación de la Seguridad Socia] que el recurso argumenta, aunque con alcance pretendidamente diverso. Lo que comporta que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP [01/04/69 a 27/01/98]; y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la Ley 51/2007, que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador. TERCERO.- 1.- Por lo que se refiere a la invocación que el recurso hace respecto de la precitada Resolución del MTE, en primer lugar hemos de indicar que las instrucciones administrativas -como las contenidas en aquélla- no constituyen norma jurídica, sino un acto administrativo contemplado en el art. 21 LRJ-PAC , por lo que carecen de todo valor normativo o reglamentario aun para el caso de que hubiesen sido objeto de publicación oficial en el BOE ( SSTS 09/03/94 -rco 2574/92 -; 19/11/01 -rec. 3083/00 -; y 24/05/05 -rco 188/03 -). Y si bien en alguna ocasión la Sala ha admitido que las Resoluciones de la Seguridad Social -pese a esa ausencia de valor vinculante- sí pueden calificarse como ejemplo de «medio auténtico de interpretación» [ SSTS 30/10/72 Ar. 5432 ; y 15/04/02 -rec. 2320/01 -), tal afirmación únicamente puede hacerse -como es lógico- cuando las usuales reglas hermenéuticas sean insuficientes para determinar el sentido de la norma; lo que no es el caso, como veremos. 2.- De otra parte, la Instrucción Tercera contenida en aquella Resolución es relativa a la «responsabilidad de las prestaciones económicas por enfermedad profesional» y dispone que para la IP declarada «en los supuestos de situación asimilada al alta a que se refieren» los arts. 20.4 y 22.5 OM 3/Abril/1973 y art. 36.9 del Reglamento General sobre Inscripción de empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos [RD 84/1996, de 26/Enero], «[l]a responsabilidad de las prestaciones corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales en el momento del cese en el último puesto de trabajo en el que existiese riesgo de la enfermedad profesional que motivase la incapacidad permanente». Y una lectura literal y finalística de esa Instrucción [en inusual -pero necesaria- interpretación de la interpretación] no puede sino llevar a entender que esa aseguradora a la que la DG alude -la del último trabajo con riesgo de EP- no puede ser otra sino aquella que cubría el correspondiente riesgo de cuya acción protectora se trata [Incapacidad Permanente], sin que sea mínimamente razonable imputar la responsabilidad -sin base legal alguna y contra toda lógica- a quien no aseguraba el riesgo ni por él percibía cotización alguna [la Mutua, que protegía tan sólo la IT] y excluir precisamente a quien sí cubría la contingencia de IP y recibía las correspondientes cuotas [el INSS]. Lo contrario resultaría insólito desde la perspectiva de técnica del aseguramiento de las contingencias y determinante de claro enriquecimiento injusto para la Entidad Gestora, que pese a lucrar las primas correspondientes al aseguramiento de la IP, pretende desplazar a un tercero - Mutua- la responsabilidad por la correspondiente prestación, una vez que el riesgo se actualiza. CUARTO.- Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -como mantiene el razonado informe del Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin imposición de costas [ art. 233.1 LPL ]. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmamos la sentencia dictada por el TSJ Castilla y León/Valladolid en fecha 3/Abril/2012 [recurso de Suplicación nº 501/12 ], que a su vez había
confirmado la resolución -estimatoria de la demanda- que en 26/Enero/2012 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Palencia [autos 396/2011], a instancia de «IBERMUTUAMUR» y frente a las citadas Entidades Gestoras, Don Alonso y la empresa «ANTRACITAS DE VELILLA, S.A.». Sin imposición de costas a la recurrente. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO INTEGRAL LA ESTRELLA S.L., sobre determinación de contingencia. Han sido partes recurridas el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, la empresa LIMPIEZAS y MANTENIMIENTO INTEGRAL LA ESTRELLA S.L., representada por el Letrado D. Carlos Huerres García, y la MUTUA FREMAP, representada por el letrado D. José Luis Velázquez Sánchez. Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 16 de enero de 2019, el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Gijón, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda presentada por Dª. Marta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO INTEGRAL LA ESTRELLA S.L., así como contra la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales FREMAP, sobre Cambio de Contingencia, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento." SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.-Dª. Marta, afiliada a la Seguridad Social-Régimen General con el número NUM000, ha venido prestando sus servicios, con la categoría profesional de limpiadora, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO INTEGRAL LA ESTRELLA, SL, la cual tiene concertadas las contingencias profesionales y las prestaciones de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con la Mutua FREMAP. SEGUNDO.- El 19 de diciembre de 2017 inició la trabajadora un proceso de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de "DOLOR HOMBRO IZQ", situación en la que permanece a la presente fecha. TERCERO.- Iniciado a instancia de la trabajadora expediente de valoración de contingencia, a fin de que la patología sea considerada derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, por parte de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se resolvió con fecha 27 de abril de 2018, previo Dictamen del EVI de 26 de abril de 2018, en el sentido de que la dolencia era derivada de enfermedad común, declarando de cargo de la mutua la correspondiente prestación, en base al siguiente cuadro clínico: "Rotura de manguito rotador de hombro izquierdo". CUARTO. -La Base Reguladora de la prestación asciende a 19,60 euros diarios, a razón de un 75% -14,70 euros/día-, y la fecha de efectos se fija el 19 de diciembre de 2017, por conformidad de las partes. QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales". TERCERO.- Contra la anterior sentencia, la Letrada Dª Yolanda Lastra Pérez, en nombre y representación de Dª Marta, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2019, recurso 874/2019, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª Marta contra la sentencia de 16 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gijón en los autos núm. 361/18, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social "FREMAP" y la empresa "LIMPIEZAS Y MANTENIMIENTO INTEGRAL LA ESTRELLA S.L.", sobre determinación de contingencia, confirmando la misma en su integridad". CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la letrada D.ª Yolanda Lastra Pérez, en nombre y representación de Dª Marta, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 13 de julio de 2017, recurso 1127/2017. QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las partes recurridas, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar el recurso interpuesto. SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 20 de septiembre de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea en este recurso de casación para la unificación de doctrina se ciñe a determinar si las dolencias -rotura de manguito rotador de hombro izquierdo- que han desencadenado la IT de la trabajadora, que presta sus servicios como limpiadora, han de considerarse como derivadas de enfermedad profesional, siendo así que dicha actividad no aparece en la enumeración de actividades que pueden generar la enfermedad profesional.
2.- El Juzgado de lo Social número 2 de Gijón dictó sentencia el 16 de enero de 2019, autos número 361/2018, desestimando la demanda formulada por DOÑA Marta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO INTEGRAL LA ESTRELLA SL y FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada. Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora ha venido prestando sus servicios, con la categoría profesional de limpiadora, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO INTEGRAL LA ESTRELLA, SL, la cual tiene concertadas las contingencias profesionales y las prestaciones de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con la Mutua FREMAP. Presentaba antecedentes de descompresión susbacromial y sutura del supraespinoso del hombro izquierdo en noviembre de 2015 y de cirugía en el hombro derecho en el año 2006, sin antecedes de traumatismos conocidos, El 19 de diciembre de 2017 inició la trabajadora un proceso de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de "Dolor hombro izquierdo". Iniciado a instancia de la trabajadora expediente de valoración de contingencia, a fin de que la patología sea considerada derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, por parte de la Dirección Provincial del INSS se resolvió con fecha 27 de abril de 2018, en el sentido de que la dolencia era derivada de enfermedad común, declarando de cargo de la mutua la correspondiente prestación, en base al siguiente cuadro clínico: "Rotura de manguito rotador de hombro izquierdo". 3.- Recurrida en suplicación por la Letrada Doña Yolanda Lastra Pérez, en representación de DOÑA Marta, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia el 18 de junio de 2019, recurso número 874/2019, desestimando el recurso formulado. La sentencia razona que, describiéndose una tendinitis del hombro izquierdo, enfermedad de fatiga de las inserciones tendinosas del hombro, a nivel del manguito rotador, del supraespinoso e infraespinoso, que coincide con la enfermedad descrita en el listado, lo que procede examinar es si en la profesión de limpiadora considerada concurren las exigencias aludidas, de levantar y alcanzar, uso continuado del brazo en abducción o flexión, en las funciones de carga y elaboración manual que se detallan, y al respecto cabe decir con el juzgador a quo que la Guía de Valoración Profesional del INSS recoge en el código 2F0201, como una de las principales actividades laborales que pueden provocar la enfermedad Síndrome del túnel carpiano por compresión del nervio mediano en la muñeca, la del personal de limpieza de oficinas hoteles y establecimientos similares; pero no cabe duda alguna que el trabajo de estos profesionales no se asocia a acciones de levantar y alcanzar ni supone el uso continuado de los brazos con movimientos repetitivos tanto en abducción como en flexión, como se exige de forma alternativa. La sentencia razona que no puede incluirse, el trabajo que se declara probado, conforme a lo ponderado en la instancia, ya que en el mismo no se necesita trabajar con los brazos por encima de la horizontal en movimientos de abducción o flexión o tensando los tendones y bolsa subacromial, sino que entre su tareas se describen barrer o limpiar con máquina aspiradora, lavar y encerar suelos, muebles y otros enseres; -hacer camas, limpiar cuartos de baño, suministrar toallas y jabón, limpiar cocinas, recoger la basura ..., lo que en su caso podría provocar un STC, como riesgo característico de esta profesión pero no el aquí impetrado, y, en consecuencia, aunque tratamos de una enfermedad descrita entre las listadas, se estima que la recurrida no incurre en la infracción de normas denunciada, puesto que las previsiones reglamentarias expuestas no comprenden el supuesto aquí analizado, y al que, por tanto, no alcanza la presunción legal, de la existencia de enfermedad profesional. Respecto a si procede considerar la enfermedad de la actora derivada de accidente de trabajo, la sentencia razona que el elemento esencial para calificar la enfermedad como derivada de accidente de trabajo es la relación de causalidad entre la lesión y trabajo. La causa puede ser directa e inmediata, supuesto en que el trabajo actúa como único factor desencadenante del daño corporal, son los supuesto típicos de herida, caída o golpe; pero también se puede producir "con ocasión del trabajo", en cuyo caso este actúa como causa indirecta o mediata, de modo que sin el concurso del trabajo la lesión no se hubiera producido o no hubiera alcanzado la gravedad que presenta. En el supuesto debatido, sin embargo, habrá que considerar que la actora no ha satisfecho cumplidamente el gravamen de probar que el dolor en el hombro izquierdo que se halla en la base del subsiguiente proceso de incapacidad temporal que aquí se cuestiona tuvo lugar con ocasión del trabajo, pues no se justifica que la referida dolencia se haya desencadenado o se haya agravado por un evento exterior relacionado con el trabajo, sino que con carácter previo, en el año 2015, ya fue diagnosticada e intervenida de una rotura parcial del tendón supraespinoso, y no se constata acreditado que tal evento exterior se haya producido en el mes de marzo de 2017 -fecha en la que una nueva RM mostró la rotura completa de los tendones supra e infraespinoso- de modo que, como se indica en la resolución de instancia, el dolor en el hombro no fue debido a lesión, caída o golpe o a cualquier otro proceso traumático, ni se puso de manifestado en tiempo y lugar de trabajo mientras la trabajadora se encontraba limpiando, de hecho la baja medico laboral se cursa en el mes de diciembre de 2017, con ocasión de la intervención quirúrgica, lo que equivale a considerar que el trabajo no ha sido la causa de su producción, y, por tanto, el motivo y el recurso han de ser desestimados.
jurisprudencial que cita. En esencia alega que si bien la profesión de limpiadora no viene expresamente recogida en el listado del RD 1299/2006, sí viene expresamente contemplada en las directrices para la decisión clínica en enfermedades profesionales editada por el INSS, en relación con la "patología tendinosa crónica del manguito rotador" que incluye en el listado de actividades "servicios de limpieza". Estas Directrices publicadas por el INSS en 2015 vienen íntegramente reproducidas en la Guía de ayuda para la valoración de las enfermedades profesionales publicada a partir de 2017 (página 245 se refiere al epígrafe 2D01). 2.- Los preceptos a tomar en consideración para la calificación de la contingencia de una dolencia como derivada de enfermedad profesional son los siguientes:
- Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre: Artículo 169 Concepto. "1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal: Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación". Artículo 157 Concepto de enfermedad profesional. "Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En tales disposiciones se establecerá el procedimiento que haya de observarse para la inclusión en dicho cuadro de nuevas enfermedades profesionales que se estime deban ser incorporadas al mismo. Dicho procedimiento comprenderá, en todo caso, como trámite preceptivo, el informe del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.".
- RD 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro. Artículo 1. Aprobación del cuadro de enfermedades profesionales. "Se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales que figura como anexo 1 de este real decreto, así como la lista complementaria de enfermedades cuyo origen profesional se sospecha, que figura como anexo 2, y cuya inclusión en el anexo 1 podría contemplarse en el futuro". ANEXO I Imagen . Grupo 2: Enfermedades profesionales causadas por agentes físicos . Agente D: Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas. . Subagente 01: Hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores . Actividad 01- Código 2D0101: Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras. CUARTO.- 1.- Esta Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones acerca de si cabe calificar de enfermedad profesional las dolencias de una trabajadora que, si bien aparecen incluidas en el cuadro de enfermedades profesionales, entre las profesiones contempladas en el citado cuadro, no figura la desempeñada por la trabajadora. 2.- Podemos citar las siguientes sentencias: La STS de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013, resolvió que derivaba de enfermedad profesional la IT de una limpiadora que presentaba síndrome del túnel carpiano, aunque dicha profesión no aparece contemplada en la enumeración de actividades generadoras de la enfermedad profesional. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "Cierto es, que la profesión de Limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional "como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares", y otras que también se relacionan, pero ello no excluye, en modo alguno, que el Síndrome del túnel carpiano asociado a las tareas que componen el haz profesional de una Limpiadora pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978, y como ya estableció esta Sala en su sentencia de 22 de junio de 2006 (rcud. 882/2005 ). En efecto, lo trascendente es que se efectúen "Trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión. Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión. Trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, de aprehensión de la mano". Y en este sentido, coincidimos con el voto particular de la sentencia recurrida, en que las tareas de fregado, desempolvado, barrido,
pulido de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, que en general son las que efectúan las Limpiadoras, exigen, en su ejecución, la realización de movimientos de extensión y flexión de la muñeca forzados, continuados o sostenidos, para el manejo de escobas, fregonas, mopas, bayetas, cepillos y demás útiles de limpieza, con la sobrecarga de muñeca que ello implica, y con la intensidad y repetitividad necesarias para generar la citada patología". La STS de 18 mayo 2015, recurso 1643/2014, considera derivada de enfermedad profesional la incapacidad permanente reconocida a una peluquera que presenta síndrome subacromial derecho, con limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, aunque la profesión de peluquera no aparezca expresamente listada. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "En consecuencia, cabe concluir que en el desempeño de la profesión de peluquero/a se deben realizar posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial mediante acciones de levantar y alcanzar y con uso continuado del brazo en abducción o flexión, por lo que, en el presente caso, dadas las ya referidas dolencias que presenta la actora (" Síndrome subacromial derecho intervenido con déficit de movilidad y discreta pérdida de fuerza " y con " limitación para tareas que requieran integridad de articulación de hombro derecho, especialmente si se realizan por encima del plano horizontal de hombros "), cabe entender que su situación encaja, en los apartados referidos (Anexo I, Grupo 2, Agente D, Sub-agente 01, actividad 01 y Código 2D0101), del cuadro de enfermedades profesionales contenido en el Real Decreto 1299/2006; en interpretación con corroboran las " Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales " en su apartado relativo a las " Enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Patología tendinosa crónica del manguito rotador.- DDC- TME-01 ", en especial en sus apartados relativos a las " Condiciones de riesgo " como son los " trabajos repetitivos con elevación del hombro " y a las " Actividades u ocupaciones de riesgo " en las que se incluyen, entre otras, a los " Trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro". La STS de 13 noviembre de 2019, recurso 3482/2017, considera derivada de enfermedad profesional la IT en la que se encuentra una gerocultora que padece epicondilitis. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "...el Método GINSHT, desarrollado por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, como guía para el levantamiento de cargas superiores a tres kilos pone el acento en que a la altura del codo no se deben levantar cargas superiores a 11 kg. si se hace lejos del cuerpo, 19 kg. si se hace cerca, lo que se ve agravado cuando se agarran, levantan y mueven objetos voluminosos e irregulares, así como por la frecuencia y duración de la manipulación. Ello sentado, aunque no todo el tiempo lo dedican a tareas de esfuerzo las gerocultoras, no es menos cierto que con frecuencia tienen que realizar labores de carga y movilización de los ancianos que cuidan y repetir movimientos de fuerza con manos y brazos, que recargan los músculos y tendones de sus brazos, así como su columna vertebral con cargas superiores a veinte kilos, al tratarse de personas que no tiene volumen uniforme, en postura inclinada sobre la cama, o silla de ruedas, y otras posiciones en la que se encuentran las personas que atienden. Ello comporta, como dice la sentencia recurrida, la realización de esfuerzos intensos con manos, muñecas y brazos en posturas forzadas que suponen una recarga de los tendones que repetida varias veces al día acaba produciendo la lesión que nos ocupa, como nos orienta la citada guia del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO". La STS de 10 de marzo de 2020, recurso 3749/2017 calificó como derivada de enfermedad profesional la IT de una estibadora portuaria que presentas "tendinitis calcificante hombro izquierdo. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "El elenco de actividades profesionales que contempla el RD 1299/2006 no posee carácter cerrado, sino indicativo. Lo trascendente es que se realicen las tareas descritas en el Cuadro y que la patología concurrente se corresponda con la en él asociada. En este sentido, la primera de las sentencias mencionadas expone lo siguiente: "La profesión de Limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional 'como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares', y otras que también se relacionan, pero ello no excluye, en modo alguno, que el Síndrome del túnel carpiano asociado a las tareas que componen el haz profesional de una Limpiadora pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio "como" indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta [...]",". La STS de 6 de julio de 2022, recurso 3579/2019. Calificó como derivada de enfermedad profesional la IT de una auxiliar domiciliaria que presentas síndrome del túnel carpiano. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: "Es también cierto, a diferencia de las limpiadoras, que las realizan en el entorno privado de un domicilio, que no en edificios y locales públicos, pero eso no desmerece el carácter profesional, continuo y reiterado con el que deben ejecutarlas a lo largo de toda su jornada de trabajo en los diferentes domicilios a los que hayan de acudir, y que en modo alguno es parangonable con lo que sería la limpieza ordinaria habitual del propio hogar familiar.
lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente. Los movimientos o posturas que provocan la lesión articular están asociados a la correspondiente actividad profesional. Las expresiones normativas sobre repetición de los mismos o descripción del modo en que se trabaja no suponen que en todo momento deban realizarse tareas de esfuerzo físico. Aunque no todo el tiempo las limpiadoras realizan tareas de esfuerzo físico, no es menos cierto que su actividad conlleva esencialmente dicho esfuerzo, requiriendo en numerosas ocasiones mantener los codos en posición elevada como es la limpieza de techos, paredes... o que tensen los tendones como las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, lo que exige repetición de movimientos y conlleva tensar los tendones. 3.- La conclusión de que la "rotura de manguito rotador de hombro izquierdo" sufrido por la actora, cuya actividad es la de limpiadora, es una enfermedad profesional se ve reforzada con las "Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales" que en su apartado relativo a las "Enfermedades profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos Patología tendinosa crónica del manguito rotador.- DDC-TME-01", en especial en sus apartados relativos a las "Condiciones de riesgo" como son los "trabajos repetitivos con elevación del hombro" y a las "Actividades u ocupaciones de riesgo" incluye, entre otras, a los "Trabajadores/as que utilizan las manos por encima de la altura del hombro". SEXTO.- 1.- A los anteriores argumentos se ha de añadir uno más que refuerza la conclusión alcanzada por la Sala. Nos estamos refiriendo a la aplicación de la perspectiva de género en el asunto examinado. A este respecto hay que señalar que el artículo 4 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -LOIEMH- bajo la rúbrica "Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas" establece: "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas". La interpretación ha de hacerse a favor del principio de igualdad de trato y de oportunidades La interpretación a favor de la igualdad es un principio informador del ordenamiento jurídico y como tal ha de ser el faro a cuya luz se interpreten las normas. Ha de aplicarse la ponderación que supone examinar cuál de las soluciones posibles hace más efectivo el principio de igualdad. En este precepto se reconoce explícitamente la función integradora del principio de igualdad de trato y de oportunidades, al figurar en el epígrafe "Integración del principio..." y en el precepto "...se integrará..."Al ser un principio informador del ordenamiento jurídico se aplica lo dispuesto en el artículo 1.4 Cc "Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico". La función integradora supone la ausencia de una norma aplicable al caso real, bien por inexistencia de regulación, bien por no considerar en la misma el valor de igualdad de sexos que debió haberse considerado. En nuestro ordenamiento el Anexo I del RD 1299/2006, de 10 de noviembre, que contiene el cuadro de enfermedades profesionales, aparece un grupo 2 respecto de las patologías causadas por agentes físicos. Entre las causadas por el Agente identificado como "Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas" - apartado D-, se especifica que algunas se deben al subagente especificado como las lesiones del "hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores" (apartado 01), sin embargo entre las profesiones susceptibles de padecer esta dolencia no figura la de limpiadora. 2.- Por otra parte, el artículo 15, de la LOIEMH bajo el epígrafe "Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres.", incardinado en el Título II "Políticas públicas para la igualdad" dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos..." Ante el tenor literal de las normas precitadas hemos de concluir que el principio de integración de la dimensión de género vincula a todos los poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial. Aparece así la obligación de Jueces y Tribunales, como poder del Estado, de incorporar la perspectiva de género en el ejercicio de la potestad jurisdiccional atribuida por el artículo 117. 3 de la Constitución. 3.- Para una mejor comprensión de la cuestión debatida se exponen a continuación las normas tomadas en consideración:
- Directiva 79/7 del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad Social: Artículo 1 "La presente Directiva contempla la aplicación progresiva, dentro del ámbito de la seguridad social y otros elementos de protección social previstos en el artículo 3, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, denominado en lo sucesivo "principio de igualdad de trato"". Artículo 4
"1. El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo a: -el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos, -la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones, -el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo, y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones.
- El principio de igualdad de trato no se opone a las disposiciones relativas a la protección de la mujer en razón de su maternidad."
- Constitución Artículo 14 "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
- LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Artículo 1. Objeto de la Ley. "1. ..Esta Ley tiene por objeto hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución , alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria." Artículo 3. El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres. "El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil". Artículo 4. Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas. "La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas". Artículo 6. Discriminación directa e indirecta. "1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.
- Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados." Artículo. Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres. "El principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos..." -Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, RD Legislativo 8/2015 de 30 de octubre: Artículo 2. Principios y fines de la Seguridad Social. "1. El sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad". Artículo 169 (Anteriormente transcrito) Artículo 157 (Anteriormente transcrito) -RD 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro. Artículo 1(Anteriormente transcrito) Anexo I, Grupo 2, Apartado D, anteriormente transcrito. SÉPTIMO.- La doctrina general sobre la interpretación con perspectiva de género aparece recogida en la sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2022, recurso 646/2021, en los siguientes términos: " 1.Alcance general. En numerosas ocasiones hemos advertido que ninguna duda cabe sobre la obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en lo que constituye su actuación como Poder del Estado, esto es, en la interpretación y aplicación de las normas. Así lo hemos sostenido, por ejemplo, en las SSTS de 26 septiembre 2018 (rcud. 1352/2017) y 13 noviembre 2019 (rcud. 75/2018): La interpretación que aquí se sostiene viene avalada por la aplicación del principio general contenido en el artículo 4 LOI según el que la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Ello significa, por un lado, que la igualdad entre mujeres y hombres constituye valor supremo del ordenamiento jurídico; y, por otro, que consecuentemente, la aplicación de tal principio debe considerarse criterio hermenéutico imprescindible para la
la LOIEMH, en la que se positiviza la configuración del principio de igualdad efectiva, superando el de igualdad formal, a todas luces insuficiente. [...] Sabido es que la doctrina del TJUE ha consagrado el criterio de que la discriminación indirecta pueda ser demostrado por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que éstos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y, además, de manera general, resulten significativos ( STJUE de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez, C-167/97 ; y, más recientemente, STJUE de 8 mayo 2019, Villar Laíz, C-161/18 ; y 3 octubre 2019, Schuch- Ghannadan, C- 274/18 ; y ATJUE de 15 octubre 2019, AEAT C-439/18 y C-472/18 ; entre otras). Tal criterio es perfectamente coincidente con el que sostiene el Tribunal Constitucional que ha indicado que para abordar el análisis de la discriminación indirecta hay que ir "necesariamente a los datos revelados por la estadística" ( STC 128/1987 , 253/2004 y 91/2019 ). Por ello, la interpretación estricta y literal del precepto aquí aplicable puede generar un impacto de género, una discriminación indirecta, al desplegar efectos desproporcionados sobre el colectivo femenino. El principio de igualdad de trato exige eliminar, no sólo la discriminación abierta, sino también toda forma de discriminación encubierta que, por la aplicación de otros criterios, lleve, de hecho, al mismo resultado. Y tal eliminación resulta aquí factible mediante la utilización de criterios interpretativos finalistas que, partiendo de la indudable concurrencia de la existencia de una pensión de características análogas (vejez/jubilación) y ganada por la contribución al sistema, abarque también a aquélla obtenida en un régimen precedente al actual. D) La STS 115/2020 de 6 febrero (rcud. 3801/2017) concluye que a efectos de completar el periodo mínimo para acceder a la jubilación anticipada, ha de tenerse en cuenta el tiempo de prestación del Servicio Social obligatorio de la mujer, aplicando lo establecido e el artículo 208.1 b), último párrafo de la LGSS respecto al servicio militar obligatorio o prestación social sustitutoria. Y un argumento decisivo a tal efecto viene dado por la pauta hermenéutica ahora examinada: Únicamente mediante la aplicación de la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del precepto - artículo 208.1.b), último párrafo, de la LGSS - se alcanza la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, ya que la aplicación literal del mismo conduciría a una violación de dicho principio pues supondría un trato discriminatorio de las mujeres respecto a los hombres. Dicha interpretación conduce a entender que el periodo de prestación del "Servicio Social de la mujer" ha de tomarse en consideración, a efectos del acceso a la jubilación anticipada, en la misma forma en la que se tiene en cuenta, a dichos efectos, el servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria. E) La STS 580/2020 de 2 julio (rcud. 201/2018) concluye que la incapacidad permanente absoluta reconocida a la trabajadora recurrente, como consecuencia de las complicaciones y lesiones sufridas en el parto, no debe considerarse derivada de enfermedad común sino de accidente no laboral. Invocando los preceptos de la LOI antes reproducidos: "[...] como lo ocurrido a la recurrente en el parto solo le pudo suceder por su condición de mujer, la perspectiva de género proclamada por el artículo 4 de la referida Ley Orgánica 3/2007 refuerza la interpretación de que el hecho debe considerarse accidente no laboral y no enfermedad común, pues sólo las mujeres pueden encontrarse en una situación que no tiene parangón con ningún otro tipo de circunstancia en que la se acuda a la atención sanitaria. De ahí que la utilización de parámetros neutros, como los que propone la Entidad Gestora, conduzca a un resultado contrario con el principio de igualdad efectiva que nuestro ordenamiento consagra". F) La STS 908/2020 de 14 octubre (rcud. 2753/2018) invoca la perspectiva de género para concluir que siempre que cumpla los restantes requisitos legalmente exigidos, tiene derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho la mujer que, por razón de violencia de género, no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento. Esa interpretación del artículo 174.3 LGSS de 1994 (actual artículo 221.1 LGSS de 2015) entronca expresamente con las sentencias precedentemente reseñadas". OCTAVO.- 1.- A la vista de los antecedentes legislativos y jurisprudenciales anteriormente consignados, se ha de concluir que procede la aplicación de la perspectiva de género en el enjuiciamiento del asunto examinado por las razones que a continuación se consigna: Primera: La profesión de limpiadora, como es notorio, es una profesión feminizada y no aparece contemplada en el RD 1299/2006 como profesión susceptible de generar una determinada enfermedad profesional, a pesar de las fuertes exigencias físicas que conlleva, espacialmente movimientos repetitivos. Segunda: En el cuadro de enfermedades profesionales que aparece en el apartado 2, letra D del RD 1299/2006 - "Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas"- aparecen profesiones masculinizadas como pintores, escayolistas, montadores de estructuras. curtidores, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles...otras en que la presencia de trabajadores de ambos sexos es equilibrada como carniceros, pescaderos, pero no aparecen contempladas profesiones muy feminizadas como las ligadas al sector sanitario y sociosanitario, limpieza y tareas administrativas. Tercera: Las labores realizadas por las limpiadoras - I Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales (BOE 23 de mayo de 2013),, artículo 37, grupo profesional IV, nivel funcional I son de fregado, desempolvado, barrido, pulido,
manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente- conllevan esencialmente la realización de esfuerzo físico, requiriendo en numerosas ocasiones mantener los codos en posición elevada como es la limpieza de techos, paredes... o que tensen los tendones como las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, lo que exige repetición de movimientos y conlleva tensar los tendones. Dichos requerimientos encajan con la descripción contenida en el RD 1299/2006, Grupo 2,.Letra D, 01. Cuarta: La no inclusión en el citado RD de la profesión de limpiadora en el cuadro de profesiones que pueden resultar afectadas por una enfermedad profesional supone una discriminación indirecta. En efecto, mientras que las profesiones contempladas a título ejemplificativo -pintores escayolistas, montadores de estructuras- fuertemente masculinizadas, como se ha expuesto en el ordinal segundo, se benefician de la presunción de que en ellas se realizan posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, se realizan con los codos en posición elevada o que tensan los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, lo que determina que estemos ante una enfermedad profesional, en la profesión de limpiadora, fuertemente feminizada para el diagnóstico de la enfermedad profesional se exige acreditar la realización de dichos movimientos. Quinta: Esta Sala del Tribunal Supremo ha calificado de enfermedad profesional la IT de una limpiadora que presentaba síndrome del túnel carpiano, en sentencia de 5 de noviembre de 2014, recurso 1515/2013. Las Salas de lo Social de los TSJ también han calificado de enfermedad profesional determinadas dolencias padecidas por las limpiadoras, aplicando la perspectiva de género. -Deriva de enfermedad profesional la IT causada por la tendinitis calcificante de hombro padecida por una limpiadora, sentencia del TSJ de Galicia de 14 de octubre de 2016, recurso 1513/2016. -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por síndrome del manguito rotador, sentencia del TSJ de Catalunya de 29 de noviembre de 2016, recurso 5498/2016. -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por tendinitis calcificación de hombro, sentencia del TSJ de Galicia de 13 be julio de 2017, recurso 1127/2017.
- Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por tendinopatía de supraespinoso, discreta bursitis subacromial e irregularidad de la superficie de las tuberosidades del húmero, sentencia del TSJ de Galicia de 8 de noviembre de 2018, recurso 2099/2018. -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por síndrome del manguito rotador, sentencia del TSJ de Catalunya de 2 de junio de 2020, recurso 6495/2919. -Deriva de enfermedad profesional la IT padecida por una limpiadora por tendinitis intersecciones periféricas y síndromes conexos NOVENO.- Por todo lo razonado procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la Letrada Doña Yolanda Lastra Pérez, en representación de DOÑA Marta, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 18 de junio de 2019, recurso número 874/2019, resolviendo el recurso de suplicación formulado por la ahora recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Gijón el 16 de enero de 2019, autos número 361/2018. Casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por la ahora recurrente, estimando la demanda formulada. No procede la imposición de costas en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Yolanda Lastra Pérez, en representación de DOÑA Marta, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias el 18 de junio de 2019, recurso número 874/2019, resolviendo el recurso de suplicación formulado por la ahora recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Gijón el 16 de enero de 2019, autos número 361/2018, seguidos a instancia de DOÑA Marta frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO INTEGRAL LA ESTRELLA SL y FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA. Casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por la ahora recurrente, estimando la demanda formulada y declarando que la incapacidad temporal de la actora iniciada el 19 de diciembre de 2017 deriva de enfermedad profesional. No condenar en costas.
ECLI: ES:TSJCAT:2022:
Ponente: Mirón Hernández, María del Mar.
INCAPACIDAD TEMPORAL: derivada de enfermedad profesional: procedencia: rotura de manguito rotador de hombro: auxiliar administrativa.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2020 - 8003512
MVR
Recurso de Suplicación: 3927/ ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ ILMA. SRA. M. MAR MIRÓN HERNÁNDEZ En Barcelona a 9 de noviembre de 2022 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA núm. 5943/ En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 15/12/2021 dictada en el procedimiento nº 107/2020 y siendo recurridos D.ª Lourdes, DEPARTAMENT D'INTERIOR y el INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Mar Mirón Hernández.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15/12/2021 que contenía el siguiente Fallo: "Que estimando la demanda interpuesta por Lourdes frente al INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO y la empresa DEPARTAMENT D? INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, debo declarar y declaro los procesos de IT de la parte actora en los periodos 16 de octubre a 20 de octubre de 2017, 23 de octubre a 27 de octubre de 2017 y 5 de febrero de 2018 a 27 de enero de 2020 como derivados de la contingencia de enfermedad profesional, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento." SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La parte demandante, prestando servicios para la empresa demandada, ha tenido las siguientes situaciones de
IT, todas ellas declaradas por la contingencia de enfermedad común:
Del 16 de octubre al 20 de octubre de 2017 con el diagnóstico "contractura muscular".
Del 23 de octubre al 27 de octubre de 2017 con el diagnóstico "contractura muscular".
Del 5 de febrero de 2018 al 27 de enero de 2020 con el diagnóstico "otras lesiones del hombro".
SEGUNDO.- En fecha 10 de septiembre de 2020 inició nueva IT por la contingencia de enfermedad común y el diagnóstico
"esguince o ruptura no especificados del manguito de los rotadores, hombro no especificada, no especificada como
traumática" "IQ hombro derecho". Doc 4 de la Mutua demandada.
JUR\2022\
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sentencia 5943/2022 de 9 Nov. 2022, Rec. 3927/ ⭐⭐⭐⭐⭐⭐⭐ 4
TERCERO.- La empresa demandada tiene concertados los riesgos profesionales con la Mutua demandada, estando al
corriente de pago de las cuotas.
CUARTO.- Solicitada en fecha 5 de abril de 2019 determinación de contingencia la parte actora, por resolución del INSS de 2
de diciembre de 2019 se concluyó que los procesos de IT iniciados por la parte actora el 16 de octubre, 23 de octubre de
2017 y 5 de febrero de 2018 derivaban de la contingencia de enfermedad común, siendo el INSS responsable del pago de la
prestación y el Servicio Público de Salud de la asistencia sanitaria.
QUINTO.- En dictamen de la SGAM de 27 de noviembre de 2019 se concluyó que los procesos de IT iniciados por la parte
actora en las fechas anteriormente señaladas derivaban de la contingencia de enfermedad común.
SEXTO.- En fecha 16 de diciembre de 2019 por la SGAM fue emitido dictamen obrante a doc 6 de la Mutua demandada, a
cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.
En dicho dictamen se relacionaron como lesiones de la parte actora: "lesión de SLAP hombro der, intervenida en 10/2018.
Reruptura con nueva artroscopia el 1/4/2019. Punción seca el 21/5/2019. Lesión de SLAP hombro izq. Tendinitis cálcica
supraespinoso. Tratada con neurolisis hombro izq el 7/6/2019. Actualmente mejoría sintomática, con secuelas de limitación
en rotación y abducción". Siendo las observaciones "secuelas sin criterios incapacitantes para su profesión" y la contingencia
"enfermedad común", con conclusión "propuesta alta por reincorporación laboral".
Por resolución del INSS de 28 de enero de 2020 se denegó grado de IP a la parte actora por la contingencia de enfermedad
común, extinguiendo la situación de IT iniciada el 5 de febrero de 2018. Doc 2 de la parte actora.
SEPTIMO.- En fecha 16 de abril de 2021 por la Inspección de Trabajo se emitió informe aportado a los autos el 14 de mayo de
2021, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.
OCTAVO.- La parte actora desde el mes de abril de 2011 presta servicios como funcionaria para la empresa demandada en la
Comisaría de Cerdanyola del Vallés, comisaría central de las que integran la Regió Metropolitana Nord.
La actora realiza tareas como auxiliar administrativa. En dicha comisaría realizan tareas en la unidad administrativa 4
personas como administrativas y 3 como auxiliar administrativa.
La actora había anteriormente prestado servicios para la Administración demandada como interina.
NOVENO.- La parte actora, hasta el 9 de septiembre de 2020, prestó sus servicios en la denominada Oficina de Suport y en la
Oficina d?atenció al ciutadà
-OAC realizando tareas administrativas.
En la OAC la actora realizaba tareas de gestión del archivo de la documentación generada por la unidad así como tareas de
archivo semiactivo realizando tareas de refuerzo en la revisión de documentación generada por las unidades de otras
comisarías.
Desde septiembre de 2021 la actora realiza principalmente tareas en la oficina de suport, siendo muy puntuales las tareas en
la OAC de gestión del archivo diario.
Informe de la Inspección de Trabajo, doc 32 de la parte actora y doc 1 de la empresa demandada.
DECIMO.- En fecha 17 de febrero de 2020 la empresa demandada realizó informe de adaptación de puesto de trabajo de la
demandante, estableciendo como medidas de adaptación disponer de una silla ergonómica regulable con refuerzo en zona
lumbar y reposabrazos regulables; uso de auriculares telefónicos; no realizar tareas que impliquen manipulación manual de
cargas (levantar, arrastrar, empujar) de más de 3 kg y no realizar tareas que impliquen movilidad con los brazos sobre los
hombros.
La empresa facilitó a la actora la silla ergonómica, no facilitando los auriculares.
UNDECIMO.- Para la realización de tareas de archivo en la OAC la actora se valía de una carretilla para el traslado de cajas de
una planta a otra. Las cajas transportadas son de aproximadamente 2?5 kg.
La actora, aproximadamente desde el año 2016-2017, asumió tareas de destrucción de documentos de distintas comisarías
que se centralizaron en la de Cerdanyola del Vallés, realizándose el traslado físico de cajas con documentación para su
destrucción.
Informe de la Inspección de Trabajo y correos electrónicos a doc 5-23 de la actora.
En los estudios de carga de trabajo del centro de trabajo de la actora existía una previsión por "gestió de l?arxiu actiu" de 30
minutos diarios, por 50?5 horas anuales y de "gestió tramesa documentaió a l?arxiu semiactiu" de 43?5 horas anuales
DUODÉCIMO.- En la empresa demandada no existía evaluación de riesgos ergonómicos específicos.
En la evaluación de riesgos general, para las tareas de administrativo y respecto de las de archivo se prevé el "riesgo de fatiga
física y/o sobresfuerzo por manipulación manual de cargas"..
La empresa no facilitó a la actora formación en materia de prevención de riesgos laborales relacionada con dichos riesgos
ergonómicos.
DECIMOTERCERO.- Por la Inspección de Trabajo en el indicado informe se hizo propuesta de requerimiento en relación con la
implementación de evaluación de riesgos ergonómicos específicos, impartición de formación en materia preventiva y
garantía en la adaptación del puesto de trabajo de la actora de forma correcta."
