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Procedimiento criminal aplicado a los crímenes.
Tipo: Resúmenes
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La relación del hombre con las drogas se manifiesta en los orígenes mismos de la civilización. La historia de las drogas es rica en acontecimientos y el primer indicativo de la internacionalización de esta problemática se encuentra en el siglo XIX, cuando se desata la Guerra del Opio.
Desde finales de la década del setenta del siglo XX –para indicar una fecha – el narcotráfico dejó de ser un tema específico de la agenda de la salud y la lucha contra la criminalidad y la delincuencia, para convertirse en un problema de suma importancia estratégica, en buena parte de los países desarrollados y del Tercer Mundo. Esto no significa que como expresa Romani no se haya sobredimensionado la importancia del fenómeno , estamos de acuerdo con él cuando dice “ El problema de la droga ha llegado a ser definido como uno de los primeros problemas mundiales , sin embargo cuando nos atenemos a los índices de morbimortalidad, la comparación de sus efectos negativos con los de la pobreza infraesctrutural, la persistencia de las formas de explotación humana mas brutales, las guerras y/o violencia política o sexual , el saqueo de amplias zonas naturales (población incluida) la siniestrabilidad laboral o los accidentes de tráfico para poner sólo algunos ejemplos, nos sitúan los problemas relacionados con las drogas mucho mas abajo en el ranking”. 187
La complejidad de este delito ha demandado que cada Estado y en las instituciones internacionales el reexamen de la legislación vigente en esta materia y los Convenios Internacionales. Por su parte Calderón Cerezo plantea que la dimensión internacional que el tráfico de drogas ha adquirido, dando lugar a modalidad criminal organizada, demanda una correlativa actuación supraestatal encaminada a la
(^187) Romani Oriol .Prohibicionismo y drogas: ¿un modelo de gestión social agotado ¿ en el libro Sistema penal y problemas sociales .Coordinador Roberto Bergalli. Tirant lo blanch alternativa.
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una puesta en peligro de la seguridad de los ciudadanos en cuanto posibles sujetos pasivos de posibles delitos futuros cometidos por los drogadictos ,aspecto que pensamos lo aleja demasiado del bien jurídico esencial que se protege que es la salud pública .En este delito no es necesario acreditar la peligrosidad de la acción ,su desvalor real ,y la potencialidad peligrosa del resultado peligroso ,desvalor potencial, como también le llama Beristain como exigencia del tipo objetivo. También Barbero Santos 190 aclara en los delito de peligro concreto el peligro es un elemento del tipo y se exige para que pueda hablarse de realización típica, la demostración de que efectivamente se produjo la situación de peligro. En los delitos de peligro abstracto el peligro no es un elemento del tipo, sino la razón o motivo que llevó al legislador a incriminar la conducta .Ante ello la ley partiendo de una presunción jure et de jure considera la peligrosidad de las conductas que contempla, no dando acogida a pruebas de signo contrario encaminadas a demostrar la ausencia de riesgo, en el caso concreto de la acción enjuiciada.
La jurisprudencia de forma generalizada configura este delito como un delito de peligro abstracto hipotético y como un delito de consumación anticipada, por lo que no se aprecian las formas imperfectas de ejecución.
Sin embargo es interesante reproducir las opiniones de dos importantes penalistas que subrayan los límites hasta los cuales puede llegar la interpretación de los delitos de peligro abstracto.
El penalista argentino E. R Zaffaroni^191 expone que las presunciones de riesgo contenidas en los delitos de peligro son consideradas constitucionalmente inaceptables, ya que por definición sirven para dar por cierto lo que es falso, o sea, para considerar que hay ofensa cuando no la hay. Por ello, el análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que en los tipos de
(^190) Barbero Santos. Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto en Anuario de Derecho Penal. Septiembre a Diciembre de 1973 191 Buenos Aires, 2000).”Zaffaroni E. R. - Alejandro Alagia- Alejandro Slokar, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar, pág. 469,
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peligro siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real
Por su parte Mir Puig dice 192 “La exigencia de que se constate esa situación de riesgo no significa incorporar elementos en el tipo penal -un resultado exterior a la conducta- que no fueron incluidos en la descripción efectuada en la ley. Es que no se trata de que se produzca un efectivo peligro como si fuera un delito de peligro concreto, en los que el tipo requiere como resultado de la acción la proximidad de una concreta lesión, sino de analizar la peligrosidad de la conducta, que se supone inherente a la acción salvo que se pruebe que en el caso concreto quedó excluida de antemano.”
II. COMENTARIOS AL CÓDIGO PENAL CUBANO EN MATERIA DE DROGAS
Bien jurídico tutelado: Salud Pública La formación histórica del concepto de salud pública, se halla vinculado en sus orígenes con determinadas sustancias de uso común o generalizado, de cuya seguridad y control sanitario depende la salvaguarda de la salud pública de los ciudadanos. , hoy se ha impuesto un criterio más amplio que abarca el conjunto de condiciones que fomentan la salud colectiva, tipificando además diversas infracciones que protegen la salud individual como bien jurídico complementario.
Como expresa Carbonell 193 la salud pública es un valor comunitario inmanente a la idea de la convivencia humana, íntimamente unido a la meta de una mejor calidad de vida, por lo cual como integrante de la colectividad o de la sociedad se tiene derecho a un estado salud general más allá de lo individual. Por estas razones el Estado decide limitar el mercado de drogas y todas aquellas sustancias susceptibles de alterar la salud pública, controlando el ciclo de la droga desde el cultivo hasta el consumo. Ésta función de velar por la
(^192193) Mir Puig, S., “Derecho Penal. Parte General”, 5ta. edición, Barcelona, 1998
drogas. En el libro La problemática de la droga en España. EDERSA..Madrid 1986.Carbonell Mateu Juan Carlos .Consideraciones técnico –jurídicas en torno al delito de tráfico de
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El Derecho Penal ha seguido ,tanto en el derecho interno de la mayor parte de los países como en los convenios internacionales , una línea de severidad que en ocasiones llega a extremos ,la política criminal actual en esta materia está inspirada en criterios de prevención general negativa que ha convertido la regulación penal en un sistema de tipos enormemente prolijos , interpretados con gran amplitud al objeto de acoger cualquier clase de comportamiento que promueva del modo mas tenue el mercado ilegal de aquellas sustancias con el objeto de sancionar como un tipo autónomo cualquier actividad favorecedora del comercio ilegal , desde la difusión a terceros hasta la posesión o el consumo exclusivamente para el propio uso ,desapareciendo incluso las fronteras conceptuales entre los actos preparatorios y los actos de ejecución del delito ,entre la tentativa y la consumación y entre la autoría y la participación en el hecho delictivo , comportamientos que objetiva y subjetivamente revisten un distinto desvalor y reprochabilidad penales ,son equiparados en cuanto a la pena que les resulta aplicable por lo cual estamos ante una dogmática que se coloca en función de la política criminal.
En conclusión hay un énfasis especial en la finalidad preventiva e intimidatoria de la norma criminal lo que en ocasiones provoca una deformación de los marcos penales previstos para tales comportamientos .Los resultados no siempre son los esperados dada la naturaleza del tema, de ahí que es necesario desarrollar criterios mas matizados que diferencien la punibilidad de acuerdo al tipo de droga , poniendo énfasis en la diferenciación acordes al daño a la salud, a las características del tráfico atendiendo al grado de organización y peligrosidad de sus operadores , sin descartar incluso algunas infracciones pasarlas a la vía administrativa o al tratamiento terapéutico.
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III. PRODUCCIÓN, VENTA, DEMANDA, TRÁFICO, DISTRIBUCIÓN Y TENENCIA DE DROGAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y OTRAS DE EFECTOS SIMILARES.
Comentarios
Artículo 190.1. Incurre en sanción de privación de libertad de cuatro a diez años, el que: sin estar autorizado, produzca, transporte, trafique, adquiera, introduzca o extraiga del territorio nacional o tenga en su poder con el propósito de traficar o de cualquier modo procure a otro, drogas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras de efectos similares; mantenga en su poder u oculte sin informar de inmediato a las autoridades, los hallazgos de drogas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras de efectos similares; cultive la planta Cannabis Indica, conocida por marihuana, u otras de propiedades similares, o a sabiendas posea semillas o partes de dichas plantas. Si el cultivador es propietario, usufructuario u ocupante por cualquier concepto legal de tierra se le impone, además, como sanción accesoria, la confiscación de la tierra o privación del derecho, según el caso.
Comentarios. En el inciso a)del artículo 190.1, referido con anterioridad, se trata del tipo básico de la figura delictiva, donde tiene cabida prácticamente cualquier conducta relacionada con promover, favorecer y facilitar el consumo de drogas,: la expresión "cualquier modo procure a otro", lo convierte en un tipo sumamente abierto.
Concepto de droga Por droga debe entenderse toda sustancia que al introducirse en el organismo, es capaz de producir una acción sicotóxica, pudiendo modificar una o varias de sus funciones, originando, a su vez, tolerancia y dependencia física o síquica. Incluye tanto los productos naturales como los químicos y farmacéuticos.
La OMS la define así: "Droga" es toda sustancia que, introducida en el organismo por cualquier vía de administración, produce una alteración, de algún modo, del natural funcionamiento del sistema nervioso central del
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Lista IV Cannabis y su resina .Cetobemidona ,Desorfina ,Heroína. Las sales de todos los estupefacientes enumerados en esta lista siempre que sea posible formar dichas sales.
Concepto de sustancias Psicotrópicas. Este término es utilizado por el Convenio de 1971 para nombrar a 105 sustancias sometidas a fiscalización, la mayor parte de ellas están contenidas en productos farmacéuticos que actúan sobre el sistema nervioso central. Abarcan alucinógenos, estimulantes, hipnóticos, sedantes, tranquilizantes, antiepilépticos y analgésicos. Se entiende por ello cualquier sustancia natural o sintética, u otra materia, natural de la Lista I, II, III o IV, según Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, por ejemplo: las anfetaminas, Barbital, Amobarbital, Bromazepan y Camezepan. Lista I Conformada por sustancias que ostentan una total prohibición de uso .Es el caso entre otros de los alucinógenos ,LSD ,mescalina. Lista II Incluye compuestos sujetos a un control máximo y a determinadas restricciones tales como las anfetaminas, PCP ,fenciclidina. Lista III Abarca aquellos componentes que ,sin estar sometido a restricciones pueden originar drogodependencia. El supuesto mas común es el de los barbitúricos. Lista IV Envuelve toda sustancia sujeta a restricciones mínimas debido a la gran utilidad terapéutica que representan que presentan .Tal es el caso de la benzodociaepina, fenobarbital.
Drogas de síntesis o de fórmula manipulada. La Organización de las Naciones Unidas denomina de esta manera a las drogas ilegales, surgidas de la modificación química de las sustancias matrices, estas últimas a veces corresponden a compuestos farmacológicos. Entre las drogas de síntesis o fórmula manipulada se encuentra el MDMA (éxtasis).
Dependencia Una de las cuestiones que no pueden olvidarse al tratar este tema, es lo relacionado con la dependencia, entendiéndose ésta, cuando alguien siente
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o cree que no puede vivir sin una sustancia, y la utiliza de manera permanente y compulsiva. La dependencia de las drogas es una de las formas de consumir drogas, pero no es ni la única ni la más habitual. Desarrollar una dependencia con las drogas equivale haber llegado a los últimos peldaños de una escalera que se ha comenzado a subir mucho tiempo antes, de manera gradual, casi siempre sin conciencia de ello y por diversos motivos, los cuales generalmente son desconocidos o no aceptados por la persona. Existen dos tipos de dependencia: física y psíquica.
Dependencia síquica Se presenta cuando el sujeto siente la necesidad o deseo de suministrarse la sustancia, y puede existir en algunos drogadictos libres de la dependencia física de la misma droga. Es una vinculación conductual .Para Suzanne Labin en su obra El mundo de las drogas, la dependencia síquica o hábito es, por el contrario, una atracción mental irresistible que impele al individuo a tomar periódicamente una droga. Si la dependencia es síquica, si se priva a la persona de esta sustancia no presentarán los síntomas del estado de carencia, propios de la dependencia física, pues el equilibrio bioquímico del organismo no se ha perdido.
Dependencia física Corresponde a la imperiosa exigencia del organismo del drogado, quien solo puede mantener el equilibrio con la aportación regular de la droga, conforme aumenta el consumo de drogas el organismo de forma progresiva necesita la sustancia, siendo necesario aumentar cada vez más la dosis para alcanzar los efectos placenteros deseados, por lo que llegado el momento el cuerpo necesita la droga o de lo contrario sufre alteraciones desencadenando el cuadro de síntomas de abstinencia. Se caracteriza por la necesidad ineludible en el organismo de la sustancia que ha sido repetidamente administrada, con el propósito de mantener la normalidad fisiológica, lo que hace vanos todos los esfuerzos de voluntad para abstenerse de ella. Esta dependencia desaparece cuando no existe fármaco, constituyendo el síndrome de abstinencia o cuadro fisiopatológico, que se revierte rápidamente si se
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de sufrimiento, físico y mental, que nace al retirar al adicto la droga, al cortar bruscamente su administración periódica.
Dependencia y Adicción como factores criminógenos. Siguiendo a Jiménez Villarejo citado por Calderón 197 , tres tipos de criminalidad tienen su origen en la drogodependencia:
Clasificación de las Drogas. El término droga incluye tanto a los productos naturales como a los químicos o farmacéuticos. De acuerdo a los Profesores del Instituto Superior de Ciencias Médicas de la Habana .Facultad 10 de Octubre Dres. Toledo, Villalba, Simancas y García Alonso 198 las drogas se clasifican atendiendo a sus posibles efectos y consecuencia físicos en:
Drogas estimulantes: Caracterizadas por la determinación de euforia y sobrevaloración de las potencialidades del consumidor, con sentimientos transitorios de omnipotencia y efímeras actitudes audaces. Los prototipos de estas drogas son las Anfetaminas y la cocaína.
(^197) Manual de Derecho Penal II .Parte Especial. José Antonio Choclan y Angel Calderón.Ediciopnes Deusto .Barcelona 2005 (^198) Ver su trabajo Uso y abuso de las Drogas .Consecuencias para la Salud disponible en www infomed.sld.cu 9 de Octubre del 2005.Sólo hacemos referencia a las drogas ilegales aunque los autoresse refieren a todos los tipos de drogas.
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Anfetaminas .Alerta intensificada, hiperactividad, perdida del apetito, falta de sueño, taquicardia, locuacidad. Presenta una elevada tolerancia, que produce habituación y necesidad de dosis progresivamente elevadas. El consumo de anfetaminas puede conducir a actuaciones agresivas por su efecto euforizante, unido a descontrol en los instintos inhibitorios. Dilatación de pupilas, nerviosismo intenso, estado de alerta permanente, insomnio, escalofríos, anorexia, hipertensión, taquicardia, temblores y vértigos. Cocaína: La cocaína es un alcaloide contenido en las hojas del arbusto «Erythroxylon coca» siendo químicamente un derivado de la latropina. Es un estimulante cerebral extremadamente potente, de efectos similares a las anfetaminas. Produce excitación, acentuada desinhibición, hiperactividad, pérdida del apetito, ansiedad, aumento de la presión sanguínea y pulsaciones del corazón. En los casos de intoxicación aguda, sus efectos, que consisten en la hiperestimulación, el aumento de la presión sanguínea y la aceleración del ritmo cardíaco, seguidos de una subestimulación, con parálisis muscular y dificultades respiratorias, puede terminar en un colapso cardiocirculatorio. La cocaína estimula el sistema nervioso central. Sus efectos inmediatos incluyen: dilatación de las pupilas aumento de la presión sanguínea, del ritmo cardiaco y respiratorio, aumento en la temperatura del cuerpo. Su uso ocasional puede producir congestión o drenaje de la nariz, ulceración de la membrana mucosa de la nariz.
La pasta base de la coca mezclada con bicarbonato sódico es conocida con el nombre de crack, que es mucho más tóxico que el clorhidrato de cocaína. Aunque no se dispone todavía de estudios sobre su uso, efectos secundarios y contraindicaciones, se sabe que existen numerosas víctimas mortales por sobredosis de esta sustancia.
Además, es un enérgico vasoconstrictor y anestésico local, siendo absorbido por las mucosas nasales cuando se la aspira, se metaboliza en el hígado y se elimina por la orina.
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además alucinaciones, despersonalización, trastornos de esquema corporal y vivencias de tipo onírico. Las drogas conocidas como alucinógenos son fármacos que provocan alteraciones psíquicas que afectan a la percepción. La palabra "alucinógeno" hace referencia a una distorsión en la percepción de visiones, audiciones y una generación de sensaciones irreales. La alucinación es un síntoma grave de la psicosis de la mente y su aparición distorsiona el conocimiento y la voluntad.
Los Alucinógenos se consideran productos psicodélicos que inhiben los mecanismos de defensa del yo, y facilitan la distribución de la sensibilidad así como la aparición de imágenes desconcertantes. Los alucinógenos generalmente son principios activos contenidos en ciertas plantas muy vinculadas a ritos mágicos – religiosos, aunque también existen productos de síntesis .Los vegetales son muchos entre ellos la cannabis Sativa, el peyolt, el yagué y otros muchos.
Marihuana: El cannabis sativa es un arbusto silvestre que crece en zonas templadas y tropicales, pudiendo llegar una altura de seis metros, extrayéndose de su resina el hachís. Su componente psicoactivo más relevante es el delta–9-tetrahidrocannabinol (delta-9-THC), conteniendo la planta más de sesenta componentes relacionados. Se consume preferentemente fumada, aunque pueden realizarse infusiones, con efectos distintos. Un cigarrillo de marihuana puede llegar a contener 150 mg. de THC, y llegar hasta el doble si contiene aceite de hachís, lo cual según algunos autores puede llevar al síndrome de abstinencia si se consume entre 10 y 20 días.
Tiene efectos diverso según factores como la velocidad con la que se fuma, la duración de la inhalación, cantidad inhalada, tiempo que el consumidor retiene la respiración después de inhalar y el estado anímico del sujeto. El consumo oral, tanto de marihuana como de hachís, implica efectos psicológicos similares a los expresados en la forma fumada pero de mayor intensidad y duración y con efectos nocivos potenciados.
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Disminuye la reacción ante los estímulos y reduce los reflejos, desorientación temporo espacial y alucinaciones. Reducción en el impulso sexual, daño en las funciones reproductoras, psicosis tóxica, deterioro neurológico.
Los de síntesis son muy variados de núcleo indólico, derivados triptaminicos, anfetamínicos.
LSD: Alucinaciones, desorientación temporo espacial, flasback. Delirio, despersonalización, terror, pánico, trastornos en la visión, hipertensión arterial, problemas respiratorios. Como fenómenos físicos hay que citar la midriasis, temblores, e hiperreflexia, también pueden aparecer náuseas, palidez, sudoración, taquicardia y lipotimia. Los fenómenos psíquicos se caracterizan en lo referente al estado de ánimo por fluctuaciones del humor, variando entre distintas displacenteras, euforia expansiva tales como verborrea y risa irrefrenable. La exaltación mística es tal que algunos autores denominan esta drogas como místicomiméticos.
Opiáceos y sus Derivados. Son drogas narcóticas que crean adicción o toxicomanía, con dependencia física y psíquica El opio es el látex seco de la cápsula o fruto sin madurar de la adormidera .El fruto, en forma de cápsula, se secciona manado unas gotas que se solidifican y oscurecen, formando el opio. La intoxicación crónica lleva a la adicción , a la toxicomanía y a la intolerancia .Desde el siglo XIX los químicos analizaron los múltiples alcaloides que contiene habiéndose aislado hasta la fecha mas de 25 diferentes .Los alcaloides naturales son ,entre otros , la morfina y la narcotina .La morfina es el principal alcaloide del opio ,sintetizado en 1906.Con su descubrimiento comenzó el desarrollo de la química farmacéutica y la búsqueda de los componentes del opio y derivados .Es la base para la elaboración de la heroína y de otros derivados analgésicos , semisintéticos o sintéticos .La heroína es un alcaloide obtenido mediante síntesis de la morfina. Se trata de un polvo cristalino, fino, blanco, marrón o amarillento y de sabor amargo .Generalmente no se vende pura, sino mezclada, generalmente la pureza no sobrepasa al 15%
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Tribunal concluir en relación con la sustancia en cuestión, cuando por si misma o mediante su combinación con otras ,produce efectos similares a las drogas toxicas, es decir que para la configuración del delito basta que la condición de droga, estupefaciente ,sustancias psicotrópicas o sustancia de efectos similares haya sido determinada mediante prueba de suficiente rigor científico, en correspondencia con las regulaciones que al respecto haya establecido el organismo facultado para ello , la que será apreciada por el Tribunal con criterio racional.
Esta decisión se adoptó en correspondencia con la detección de un considerable número de irregularidades relacionadas con el empleo de fármacos como la Amitraptilina, la Atropina, Parkisonil así como el consumo de las plantas Banisteria Laurifolia conocida como Yagué y otras plantas pertenecientes al género Daturo, conocida comúnmente como Campana Chamusca y Clarín todas las cuales producen efectos alucinógenos y estimulantes.
Por otra parte el dictamen plantea que un sector doctrinal considera que los Convenios Internacionales carecen de fuerza vinculante y ejecutiva , otorgándole un valor meramente indicativo ,pues es el ¨ bien jurídico protegido en su ubicación sistémica en donde hay que buscar el concepto de droga tóxica ,sustancias psicotrópicas y otras de efectos similares , debiéndose buscar en la protección de la salud pública y la efectiva dañosidad de las sustancias dictaminadas para declararlas como drogas tóxicas , o sea que una droga pueden aparecer en los listados pero es posible que en determinadas circunstancias y en las cantidades que se ingieren no sean un peligro para la Salud Pública.
En su parte dispositiva aclara que los preceptos del artículo 190 y siguientes no se trata de normas penales en blanco , cuyo contenido prohibitivo no hay que obligatoriamente remitirse a una resolución administrativa , como hasta éste dictamen era una Resolución del Ministerio de Salud Pública .Éste tema es indudablemente polémico y así se ha comportado entre los penalistas cubanos.
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En este sentido los penalistas españoles Juan Manuel Valle Muñiz y Oscar Morales García en los Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal publicado bajo la dirección de Gonzalo Quintero Olivares señalan que no es necesaria la constitución de un catalogo de sustancias lesivas a modo de ¨numerus clausus¨ pues la constante dinamización del mercado provocaría una constante actualización del mismo.
Otros autores citados por los anteriormente mencionados como Muñoz Conde plantean que los Tratados Internacionales tienen un mero valor indicativo, que no están estructurados como una norma penal en blanco cuyo contenido prohibitivo se determina por la remisión a un ámbito extrapenal , sino como delitos autónomos , cuyo supuesto de hecho debe determinarse por criterios meramente penales como el del bien jurídico protegido y el de su ubicación sistemática entre los delitos contra la salud pública y por tanto sólo las sustancias nocivas a la misma pueden estar incluidas en el ámbito de su prohibición y termina subrayando que su inclusión como delito debe depender de criterios jurídico penales y político criminales distintos a los puramente administrativos o jurídicos internacionales. El razonamiento de Muñoz Conde culmina con algo que parece totalmente razonable no es lo mismo la heroína que la marihuana y agrego yo no es lo mismo la cocaína que la flor de campana. 201
Estos autores Muñoz Conde, Quintero Olivares y Córdoba Roda son partidarios de un concepto penal droga adaptado al caso concreto. Droga que hace daño grave a la salud, debe su nocividad ser acreditada Los convenios tienen como ya se ha dicho sólo fuerza indicativa, es lo que se ha dado en llamar de acuerdo a Choclan definición elástica.
(^201) Algunas características de la flor de campana puede verse en : Augusto César González y LLIBRE RODRIGUEZ, Juan de Jesús. “Estado confusional agudo en el paciente anciano”,[online]. dic. 2001, vol.30 supl.5 [citado 11 Mayo 2006], p.89-96. Disponible en la World Wide Web: Rev Cub Med Mil. <http://scielo.sld.cu/scielo.php.La flor de campana es utilizado en ciertas zonas rurales de Cuba como droga ,puede producir intoxicación atropínica ,similar a otras como la marihuana y el crak produce un delirium con síntomas variables o intermitentesintervalos de minutos ,alteraciones cognoscitivas y de la atención. con comportamientos de sonnoliencia, hipervigilancia con despertar y agitación en