Sucesión hereditaria, Apuntes de Derecho Civil

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DERECHO CIVIL IV

CURSO 2013/

GRADO.

Tema 1. Derecho de sucesiones y la sucesión

hereditaria.

1. Sucesión mortis causa.

El fenómeno de la sucesión mortis causa es el generado por el fallecimiento de una persona, pues al desaparecer ésta el conjunto de la relaciones jurídicas a ella imputables queda sin titular, planteando el problema de qué ocurrirá con los bienes y derechos de que era titular, así como con las deudas y obligaciones que dicha persona tenía asumidas o que se han producido precisamente por su muerte (gastos de entierro y funeral, última enfermedad en su caso, esquelas mortuorias, etc.). La consagración de la sucesión mortis causa ha merecido una referencia concreta en nuestra Constitución de 1978, pues el art. 33. establece que «se reconoce el derecho de propiedad privada y a la herencia». Así pues, la sucesión hereditaria se encuentra en la actualidad garantizada constitucionalmente con el mismo alcance que otros «derechos y deberes de los ciudadanos».

1.1 Las diversas formas de sucesión. Una vez presupuestada y admitida la sucesión mortis causa, vamos a analizar cuáles son las reglas fundamentales de organización del fenómeno hereditario. La concreción de la sucesión mortis causa se desenvuelve básicamente según lo establecido por la voluntad del difunto o causante, pero combinándose con la existencia de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante y, finalmente, previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas dirigidas a ordenar la sucesión en el supuesto de que el difunto no haya establecido o determinado el destino mortis causa de su patrimonio. Tal conjunto de fuentes reguladoras del fenómeno hereditario genera, respectivamente, la sucesión testamentaria o voluntaria, la sucesión forzosa o el sistema legitimario o de legítimas y, finalmente, la sucesión intestada.

A.- La voluntad del causante: la sucesión testamentaria. En general, toda persona tiene derecho a determinar el destino de sus bienes para cuando fallezca, disposición mortis causa: ordenando quiénes y cómo habrán de ser sus sucesores. Tal determinación se instrumenta fundamentalmente a través del testamento, que tiene por objeto servir de vehículo, dotado de especiales

amplio, equivalente a la propia sucesión mortis causa o, en definitiva, al hecho (o derecho) de suceder. Esto es, al fenómeno en su conjunto. Art. 659 «la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte». En general, pues, cualesquiera titularidades de índole patrimonial que, por la razón que fuere (pacto o disposición legal), tengan carácter vitalicio han de entenderse extinguidas en el momento de su fallecimiento. Ocurrirá así, con cualquier pensión, usufructo, derecho de uso o habitación, etc. Tampoco debe considerarse incluida en la herencia la suma correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante, pues la aplicación del art. 88 LCS conlleva que las cantidades que deba recibir el beneficiario son de su exclusiva propiedad, sin que deban considerarse integradas en la herencia del causante (STS de 2003). Igualmente habrá de propugnarse que las facultades de carácter personalísimo sensu stricto, sobre todo las de naturaleza extra-patrimonial, tampoco pueden transmitirse a los sucesores. En tal sentido, han de considerarse intransmisibles las funciones o cargos familiares (¿cómo va a transmitirse la patria potestad o la función tutelar?) y, con carácter general, las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el derecho al sufragio o la libertad de expresión). Sin embargo, por diferentes razones cabe también que el legislador declare transmisibles mortis causa facultades de índole personalísima. Así, la asunción por los herederos de las siguientes facultades:

• Las acciones de filiación en algunos casos (cfr. art. 136.2).
• Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor (cfr. art. 15 de la LPI, pues salvo designación expresa de alguien por parte del autor, «el ejercicio de estos derechos corresponderá a los herederos»).
• En relación con «el ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la propia imagen de una persona fallecida corresponde a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La designación puede recaer en una persona jurídica», dispone el art. 4.1. de la LO 1/1982.
• Respecto del ejercicio de las acciones penales dimanantes de calumnia e injuria, el art. 215.1 CP habla de «querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal». Otros derechos y facultades, en cambio, nacerán en favor de los herederos a consecuencia de disponerlo así expresamente la Ley. Por lo demás, todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial, trátese de derechos de crédito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de derecho, que forman parte del patrimonio del difunto ha de entenderse que siguen siendo parte integrante del caudal hereditario relicto.

3.- Sucesión a título universal y a título particular. II Los sucesores mortis causa pueden ser herederos o legatarios (también pueden ser ambas condiciones: es el caso del prelegado -art. 890.2-). El heredero es a título universal y el legatario a título particular. El heredero sucede, ocupa, continúa, se subroga en el conjunto de

las relaciones jurídicas atinentes al causante en la misma posición que éste asumía previamente. El heredero a título universal. ¿Cómo ha de entenderse tal expresión? Está claro que no puede implicar que el heredero haya de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las titularidades ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte, teniendo en cuenta las siguientes razones: 1ª) El patrimonio del causante y el caudal relicto no pueden coincidir en términos estrictos. 2ª) Cuando el testador instituya en bienes específicos que forman parte del caudal hereditario a otras personas como legatarios. 3ª) El caso de heredero único no es precisamente lo frecuente, ni conceptualmente ha de tomarse como regla. En consecuencia, ¿habiendo pluralidad de herederos, cómo van a heredar varios a título universal una misma masa patrimonial? La respuesta correcta debe o puede desenvolverse en distintos planos: cuando son llamados a la herencia considerada en su globalidad por cuotas partes o cuando, aun distribuyendo los bienes el propio testador o asignándoles bienes concretos, quiere que accedan a ellos a título de heredero. Planteadas así las cosas, que haya varios herederos o uno solo deviene intrascendente, pues sólo tienen alcance cuantitativo. Frente al heredero, el legatario es, por tanto, un mero sucesor a título particular, en el doble sentido que sólo resulta beneficiado por la atribución testamentaria de derechos de carácter singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia y que, en general, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable de ellas. Diferencias entre la condición de heredero y legatario: 1ª) Los herederos adquieren ipso iure(de pleno derecho) la posesión civilísima de los bienes hereditarios -art. 440-, mientras que los legatarios han de solicitarla a los herederos. 2ª) La condición de heredero implica la aceptación del instituto; el legado, en cambio, se adquiere ipso iure.

4.- Los diversos momentos o fases del fenómeno sucesorio: apertura de la sucesión, vocación, delación y aceptación.

4.1. Apertura de la sucesión. La apertura de la sucesión coincide naturalmente con el fallecimiento de la persona a la que la sucesión se entiende referida -art. 657- y que, para nosotros y en adelante, será el causante, el difunto o fallecido, o, más raramente, el de cuius (aquel de quien los bienes proceden). La muerte determina la propia extinción de la personalidad del difunto -art. 32- y, por tanto, que todas las posiciones y relaciones jurídicas que se imputaban a su persona queden sin titular. Sin solución de continuidad, tales titularidades, siempre «que no se extingan por su muerte» - art. 659- pasan a sus herederos. A la muerte se equipara la firmeza de la declaración de fallecimiento, por lo que «se abrirá la sucesión en los bienes del

conocida bajo la expresión de herencia yaciente.

4.4. Sistemática de exposición. Lo primero y fundamental que ha de tenerse claro en el estudio institucional del Derecho hereditario son los títulos hereditarios (cómo se hereda), cuáles son las interrelaciones existentes entre la sucesión testamentaria, el sistema de legítimas y la sucesión intestada y, por tanto, aún nos queda un largo camino antes de abordar los distintos momentos problemáticos que hemos apuntado en los pasajes anteriores. [Este epígrafe trata de una exposición de lo que irá explicando el Prof. Lasarte a lo largo de este manual de sucesiones].

5.- El derecho de transmisión o ius transmissionis. El ius delationis o derecho relativo a la aceptación o repudiación de la herencia es transmisible, al menos mortis causa. Art. 1006 «por muerte del heredero sin aceptar o repudiar la herencia pasará a los suyos [a sus herederos] el mismo derecho que él tenía», es decir, el derecho de aceptar o repudiar la herencia abierta a consecuencia del fallecimiento de un causante anterior. A la transmisión hereditaria del ius delationis que tenía el heredero a quien se le había deferido una herencia para aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o derecho de transmisión. El supuesto genera una relación triangular, en la que es necesario ante todo identificar a los sujetos:

• Causante (inicial) de la herencia que habiendo sido deferida al heredero intermedio no ha sido ni aceptada ni repudiada por éste con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio del ius delationis se encuentra en suspenso.
• Transmitente, dado su fallecimiento, de su herencia (segunda), en la que, junto con los restantes bienes y derechos, se integra también el ius delationis relativo a la herencia anterior.
• Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto, puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial, es decir, el ius delationis no ejercitado por el transmitente. El transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del causante. Si, en cambio, repudia la del transmitente, pierde cualquier posibilidad de pronunciarse sobre la del causante. La cuestión fundamental que plantea el ius transmisionis consiste en determinar si el transmisario, en caso de aceptar sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente. Ante el silencio del Código y la práctica inexistencia de jurisprudencia sobre el particular, hay dos posturas enfrentadas:
• Prof. Albadalejo , dado que el transmitente no puede transmitir en modo alguno la herencia del causante al transmisario, debe propugnarse que éste (en relación con la herencia del causante) sucede o hereda recta via al causante.

• Prof. Lacruz , sólo a través de la herencia del transmitente llega hasta la esfera jurídica del transmisario la sucesión del primer causante, pues «la ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a ella». La Resolución de la DGRN de 1967 se pronuncia en favor de la tesis de Albadalejo: «los herederos universales del primer llamado entran en posesión de la herencia del primer causante a través del derecho recibido del transmitente y en la misma proporción en que éste los ha instituido...». Hay conformidad doctrinal, en cambio, en que el ius transmissionis es aplicable a cualquier tipo de sucesión, sea testamentaria o intestada, y que la sucesión iure transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el sistema de adquisición de las atribuciones a título singular no requiere en nuestro sistema aceptación propiamente dicha.

6.- El derecho de acrecer: concepto, requisitos, supuestos y efectos III Art. 981 «En las sucesiones legítimas la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos».

6.1. El Derecho de acrecer en la sucesión testamentaria: precedentes. En el Derecho romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo característico de la sucesión testamentaria y ofrecía dos modalidades:

1. Cuando el testador disponía sólo de una parte de su herencia, el heredero pro parte adquiría la totalidad en virtud de la regla nemo pro parte testatus et pro intestatus decedere potest. Esta modalidad de acrecimiento no ha pasado al Derecho contemporáneo.
2. Cuando el testador distribuía toda su herencia entre varios herederos y alguno de ellos no llegaba a adquirir su parte, la porción vacante acrecía a los demás. Pero claro, sólo los llamados conjuntamente con la persona que deja su porción vacante tienen el derecho de acrecer, apareciendo así la teoría de la conjunciones (o llamamientos conjuntos). El derecho de acrecer pasó al ius commune, siendo recogido después por el Code Napoleón y por algunos otros. En nuestro Derecho histórico también fue recogida la institución por la legislación de Partidas y, actualmente, lo regula el Código Civil.

6.2. Naturaleza y fundamento. Para el Derecho romano, el fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir conjunciones, se basaba en una presumible voluntad del testador, y ésta ha sido la justificación con que ha pasado al Derecho contemporáneo la institución. El fundamento subjetivo de la presunta voluntad del testador ha sido la teoría generalmente defendida por la doctrina clásica. Modernamente, la teoría subjetiva ha sido criticada. No basta, se afirma, remitirse a una base tan «aleatoria e incierta» como la voluntad presunta del causante, sino que ha de requerirse que, de alguna manera, tenga lugar un llamamiento o vocación cumulativa a unos mismos bienes por parte del testador, pues de otra manera la inseguridad llegaría a ser la nota

B) Porción vacante. Según el art. 982.2 la vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse a causa de «que uno de los llamados muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia, o sea incapaz de recibirla». Así pues, la premoriencia, renuncia o repudiación y la incapacidad de suceder determinan el nacimiento del derecho de acrecer en favor de los llamados cumulativamente.

6.4. El Derecho de acrecer en la sucesión intestada. El derecho de acrecer no sería aplicable en la sucesión intestada, dado que en ella el pariente de grado más próximo excluye al más remoto, salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de representación -art. 921-. Sin embargo, la primera de las normas dedicadas a la regulación del derecho de acrecer -el art. 981- establece precisamente que «en las sucesiones legítimas [es decir, intestadas] la parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos». Ante semejante dato normativo, sin embargo, se defiende que propiamente hablando no hay derecho de acrecer, sino sencillamente acrecimiento, y que éste es simplemente una consecuencia de las reglas propias de la sucesión intestada. En palabras del Prof. Lacruz, así se deduciría del hecho de que el acrecimiento se da incluso cuando las cuotas de los herederos son distintas, siempre que se trate de herederos de la misma clase (por ejemplo, en el caso de hermanos, pero unos de doble vínculo y otros sólo «medio hermanos»).

Así pues, se descarta el derecho de acrecer por la (posible y residual) inexistencia de igualdad de cuotas o partes entre algunos supuestos de acrecimiento. El razonamiento, sin duda, puede invertirse, propugnando que el acrecimiento característico de la sucesión intestada, dado el llamamiento conjunto de los parientes está fuera de duda, hace que el derecho de acrecer se extienda incluso a ciertos casos de desigualdad de cuotas (en contra de lo establecido para la sucesión testamentaria, cosa que puede haber decidido perfectamente el legislador).

6.5. El acrecimiento en la legítima y en la mejora. Dispone el art. 985.1 que «entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando la parte de libre disposición se deje a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño ». Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre disposición. Pero, a su vez, como ello habrá de hacerse testamentariamente, la norma no añade ni quita nada a lo dicho anteriormente sobre el derecho de acrecer en la sucesión testamentaria. Sin embargo, «si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederos por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer» -art. 985.2-. Regla para establecer la cuantía de las legítimas: por principio es fija (2/3) para los hijos o descendientes y variable (según haya o no concurrencia de cónyuge viudo) para los ascendientes (1/3 ó 1/2, respectivamente), pero en

todo caso independiente del número de unos u otros legitimarios. La legítima, pues, de los hijos equivale a 2/3 de la herencia haya dos hijos o haya sólo uno. En consecuencia, si premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habrá acrecido un tercio y, ciertamente, puede decirse que no se ha producido tal efecto por consecuencia del derecho de acrecer, sino por su mera condición de legitimario. Sin embargo, tal conclusión no es tan clara en relación con la eventual utilización por parte del testador del tercio de mejora que, respecto de hijos y descendientes, constituye la mitad de la íntegra cuota legitimaria que el legislador reserva a los legalmente denominados herederos forzosos. Ninguno de los mejorados tiene «derecho propio» a serlo, sino que los mejorados han de ser expresamente favorecidos por su progenitor (o ascendiente) sea en testamento, donación inter vivos o en capitulaciones matrimoniales. Por tanto, si realmente hay dos o más hijos mejorados (y otros que no) y se dan los presupuestos del derecho de acrecer, no hay, a nuestro juicio, dificultad alguna para que haya de entenderse que, entre ellos, cabe el acrecimiento en sentido propio. La legítima 1/3, la mejora 1/3 y la de libre disposición 1/3 de la herencia.

7.- El derecho de representación: concepto, supuestos y efectos.

7.1. Concepto. II Conforme al art. 924 «llámase derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera de heredar». Así pues, heredar por representación tiene en nuestro sistema normativo un significado propio y bien preciso: alguien ocupa de una herencia la posición que hubiera correspondido a un pariente que no ha podido llegar a ser heredero.

7.2. El Derecho de representación en la sucesión intestada: presupuestos de aplicación. II Los presupuestos de aplicación del derecho de representación son:

1. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a las reglas de la sucesión intestada haya premuerto al causante o no haya podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad.
2. Que alguno/s de sus parientes cumpla los requisitos de parentesco establecidos en la sucesión intestada para la aplicación del derecho de representación y que, resumida y alternativamente, son los siguientes:

• Que sea/n descendiente/s de quien no ha podido heredar.
• Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con sus tíos.

3. Que quien/es ejercita/n el derecho de representación, respecto del causante, le sobreviva y no se encuentre incurso en causa de indignidad. Efecto del derecho de representación: la herencia intestada se habrá de distribuir por estirpes [el art. 926: «Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de los que heredaría su

TEMA 2: LA CAPACIDAD PARA SUCEDER

1.- La capacidad para suceder. 1.1. El principio general. Nuestro sistema normativo parte de la base de que, con carácter general, cualesquiera personas gozan de capacidad sucesoria, ya se trate de personas propiamente dichas o de personas jurídicas, de cualquier tipo. El único requisito, es que el sucesor tenga personalidad y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que le pueden ser deferidos las herencias o, en su caso, legados que por cualquiera de los títulos sucesorios pudieran haberle sido atribuidos. Es decir, las normas que seguidamente vamos a considerar son aplicables a cualquiera de las formas de sucesión: testamentaria, legítima o intestada y se refieren tanto al heredero como al legatario. Tal principio general lo formula el Código en el art. 744 «podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la ley». En relación con las personas jurídicas, sean jurídico-públicas o jurídico-privadas, establece abiertamente el art. 746 que «las iglesias y los cabildos eclesiásticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los ayuntamientos y municipios, los establecimientos de hospitalidad, beneficencia e instrucción pública, las asociaciones autorizadas o reconocidas por la ley y las demás personas jurídicas, pueden adquirir por testamento con sujeción a lo dispuesto en el artículo 38 [capacidad de obrar de las personas jurídicas]». 1.2. El momento de calificación de la capacidad. La fecha de apertura de la sucesión resulta determinante en relación con numerosas cuestiones hereditarias, tal y como ocurre precisamente con la capacidad del sucesor, pues conforme al art. 758.1, regla general, «para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate». Por supuesto, si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en que se cumpla la condición -art. 758.3-.

2-Las incapacidades absolutas y relativas. En nuestro Ordenamiento jurídico basta con tener personalidad para ostentar la capacidad sucesoria. Dispone el art. 745 que son «incapaces de suceder: 1.º Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias expresadas en el artículo 30. 2.º Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley».

2.1 .- Las incapacidades relativas.

2.2. Los ministros religiosos. Art. 752, «no producirán efecto las disposiciones testamentarias que haga el testador durante su última enfermedad en favor del sacerdote que en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto».

2.3 Los tutores o curadores.

Art. 753 «tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse éstas, después de la extinción de la tutela o curatela. Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador».

2.4. Los Notarios y testigos. El art. 754 «El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con la excepción establecida en el artículo

Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario. Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales». Al Notario se equiparan el oficial del ejército, el contador o comandante del buque, el Agente diplomático o consular, etc. En relación con los parientes de cualquiera de ellos, debe observarse que la prohibición alcanza tanto a la consanguinidad como a la afinidad.

5. La interposición de persona. (nuevo) La interpretación restrictiva, reiterada por el Tribunal Supremo, ¿se vería conculcada si se propugnase la ineficacia de una disposición testamentaria hecha en favor del conviviente de hecho con un Notario o Notaria que ha autorizado el testamento? a nuestro entender, la aplicación analógica de una norma, a un supuesto lagunoso, no implica contrariarla interpretación restrictiva propiamente dicha. El artículo 755, dejando un portillo abierto de carácter general, determina que «será nula la disposición testamentaria a favor de un incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de persona interpuesta.

3.-La supervivencia del sucesor. La supervivencia del sucesor al causante constituye un presupuesto propio de la sucesión hereditaria con carácter general. En caso de premoriencia [muerte anterior a otra] al causante, extinguida la personalidad del sucesor, éste no podrá hacer efectivas las facultades inherentes a la vocación hereditaria. Ergo, el sucesor ha de existir en el momento de apertura de la sucesión y, además, sobrevivir al causante. Por dicha razón, en los supuestos de conmoriencia –art. 33- no hay transmisión de derechos hereditarios; al tiempo que el art. 766, referido a la institución de heredero en testamento, afirma que (excluida la discutida «representación» en la legítima) el heredero que muere antes que el testador no transmite derecho alguno a sus herederos, siguiendo el brocardo o el principio de que nemo dat quod non habet.

1. Los casos de conmoriencia.

hijos, Francisca y José, y a los hijos de su otro hijo, Antonio, llamados María, Dolores y Antonio, los primeros por cabezas y los nietos por estirpes, precisándose que «si su hijo Antonio tuviese con posterioridad más descendientes tomarían parte de este legado distribuyéndose en este caso la parte correspondiente a sus nietos entre los que resultasen al ocurrir el fallecimiento». ¿Quid iuris? Gran parte de la doctrina se mostraba recelosa frente a tal tipo de instituciones hereditarias y que propugnara su invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la muerte del causante ha de entenderse que carece de capacidad sucesoria. Por tanto, tales disposiciones deberían ser convertidas en «una reserva de bienes a favor de persona futura». Díez-Pastor y Lacruz se pronunciaron a favor de otro entendimiento de la cuestión, que ha merecido la reiteración jurisprudencial. Conforme a él, cabe entender la existencia de un llamamiento de carácter condicional, en el entendido de que los herederos ciertos y existentes en el momento del fallecimiento no son propiamente administradores, sino titulares interinos a los que está permitido, desde luego reclamar la partición de la herencia e incluso realizar actos de disposición sobre los bienes heredados. Albadalejo subrayó posteriormente que tal entendimiento viene requerido por el hecho de que conforme al art. 9 de la Ley de Reproducción Asistida el material reproductor del varón fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente) durante algunos meses siguientes a su fallecimiento, «produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de la filiación» correspondiente.

4. Las fundaciones testamentarias. Nunca se ha negado radicalmente la posibilidad de que, mediante testamento, el causante pudiera establecer la dotación necesaria para la constitución post mortem de una fundación, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o bien que el propio testamento contuviera una institución a título de heredero a favor de la futura fundación.

• Constitución testamentaria propiamente dicha: El testamento habrá de contener todos los requisitos establecidos para la escritura de constitución ordinaria (datos personales, voluntad constitutiva, dotación, estatutos y órganos de gobierno, etc.), sin que se establezca legalmente indicación alguna respecto del tipo de testamento.
• Señalamiento de bienes y voluntad constitutiva de creación post mortem de la fundación: En tal caso, la escritura pública correspondiente «se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial».

5. Las asociaciones proyectadas o en período constitutivo. Es obvio que el testador, por sí mismo, en cuanto persona individual, en modo alguno puede crear una asociación, ni tendría sentido que lo pretendiera, ni posiblemente pueda obligar a nadie a que, asociándose, la constituya o constituyera, dada la existencia de libertad tanto positiva cuanto

negativa en la materia, conforme a la conocida y reiterada jurisprudencia del TC. En consecuencia, es natural que ni la Ley vigente reguladora del derecho de asociación (LO 1/2002), ni ninguna de sus predecesoras contenga referencia expresa alguna a dicha cuestión. Ahora bien, ¿cabría ordenar un legado o una institución de heredero a favor de una asociación regularmente conformada, pero en trámite de constitución? Procede la respuesta afirmativa, pues no parecen que existan razones para excluir que la indeterminación del sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos supuestos de los anteriormente considerados.

4.- La indignidad. 4.1. Introducción. Nuestro Código aborda que quienes cometan actos de particular gravedad contra un causante determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente podían ostentar. Alcance y significado de la indignidad: 1°) La indignidad no afecta sólo a la sucesión testamentaria, sino a cualquier tipo de sucesión. La indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente establecidas para suceder trátese de la legítima, de la sucesión intestada o de la sucesión testamentaria. Y, en esta última, inhabilita tanto al llamado a título universal o heredero cuanto al legatario. 2°) La indignidad no representa una categoría especial o distinta de la incapacidad para suceder, sino que el legislador la configura como una subespecie de aquélla. 3°) La indignidad es una incapacidad sucesoria de carácter relativo, referida en concreto a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del llamado «indigno». Esto es, quien sea indigno respecto de una determinada persona, no la herederá, pero puede heredar a cualesquiera otras personas.

4.2. Las causas de indignidad. IIII Art. 756 «son incapaces de suceder por causa de indignidad: 1.º Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos. 2.º El que fuere condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor fuere heredero forzoso, perderá su derecho a la legítima. 3.º El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada calumniosa.

4.º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido ya de oficio.

herencia o legado», habría de llegarse a la conclusión de que la petición de herencia (del heredero verdadero) habría de considerarse prescrita, por transcurso del período de caducidad, a los 5 años.

6.- Indignidad y desheredación. Las causas de indignidad y de desheradación no son coincidentes, tampoco su significado ni funcionamiento, pues las causas de desheredación sólo permiten desheredar al legitimario (se requiere una conducta activa por el ofendido o testador). Comenzando la última década del siglo XX, en ambas sedes, se ha suprimido como causa de indignidad y de desheredación el adulterio con la mujer del testador. En el art. 756 lo suprimió la Ley 22/1978. En el art. 852, su último inciso hasta entonces vigente afirmaba que «asimismo es justa causa para desheredar haber cometido adulterio con el cónyuge del testador», mandato lógico atendiendo al sistema legitimario. Sin embargo, fue barrido por la malhadada Ley 11/1990 (no discriminación por razón de sexo), pues confundiendo churras con merinas, se provocó una situación normativa carente de sentido y fundamento, que vamos a adelantar aquí: dado que las causas de desheredación son tasadas, en el supuesto de que una persona (varón o mujer) que ha contraído segundas nupcias, sus descendientes legitimarios (hombres y mujeres, según el caso) pueden llegar impunemente incluso a la vejación de convertirlos en cornudos y consentidos, teniendo relaciones carnales con el nuevo cónyuge, sin que su progenitor pueda ni siquiera desheredarlos. ¡Todo un ejemplo de edificante política legislativa! Pero, además, lo peor del caso es sus señorías (en las Cortes) no llegaron siquiera a apercibirse del fondo de la cuestión. El desconocimiento técnico del significado y alcance propios de la indignidad y desheredación resulta enormemente grave y perjudicial sobre todo cuando quienes lo padecen ocupan altos cargos en la política o en órganos asesores de las instituciones con capacidad de influencia o decisión política. Así ha ocurrido, recientemente, con la propuesta de convertir a los malos tratos en causa de desheradación lanzada a bombo y platillo por el Observatorio contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid en el primer trimestre del año 2008, pues como vamos a ver más adelante, el favorecimiento sistemático del sistema legitimario acaba por convertir a las causas de desheredación, casi siempre, en agua de borrajas. Mayor sentido tiene, en cambio, convertir el maltrato doméstico o la violencia en causa de indignidad, evitando que las personas maltratadoras de sus familiares resultan beneficiarias en la herencia de éstos. En tal sentido, en pleno verano de 2008 el Grupo Socialista ha anunciado una reforma del Código Civil a través de una proposición de ley que ya no va a ver la luz.

Tema 3. EL TESTAMENTO: FORMAS COMUNES Y ESPECIALES

1.- Concepto, caracteres y contenido del testamento. 1.1. Concepto y caracteres. IIIII Art. 667 «el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento».

• Algunos autores ponen de manifiesto que el testamento no es un acto, sino un negocio jurídico.
• La doctrina contemporánea considera al testamento como un acto de autonomía privada, sin caer en el espejismo de la teoría del negocio jurídico. Así lo haremos también nosotros. A) Acto unilateral y unipersonal. La declaración de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra declaración, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por sí mismo el testamento, aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (Notario y/o testigos), pero éstas en modo alguno pueden hacer otra cosa que dar cuenta, autorizar o acreditar la libre y espontánea voluntad del testador. Al afirmar que el testamento es también un acto unipersonal, se trata de poner de manifiesto que no cabe que varias personas (aunque se trate de los cónyuges) testen simultánea y mancomunadamente. Lo prohibe el art. 669 «No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero». La radical prohibición del testamento mancomunado y de los pactos o contratos sucesorios es una manifestación más del libre albedrío individual propio de la Codificación y pretende garantizar la formación, libre y espontánea, de la voluntad testamentaria de la persona que decide otorgar testamento

B) Acto personalísimo. Art. 670 «El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente». Es decir, el testador debe decidir por sí mismo a quién y cómo y en cuánto nombra herederos o legatarios, adoptando el criterio de distribución o la asignación de sus bienes y derechos para el momento en que él falte.

C) Acto solemne. Art. 687 «será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas [para cada uno de los tipos o de las formas testamentarias] en este capítulo».

D) Acto esencialmente revocable. Mientras viva, el testador podrá otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad