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Title TEMA 2 LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN LABORAL 2013 Description Concepto de trabajador y empresario: supuestos de descentralización y situaciones triangulares. Keywords Trabajador, empresario, contratas cesión de trabajadores, ett, centro de trabajo; Objectives Conocer y delimitar las figuras de trabajador dependiente y del empresario. así como los efectos de la descentralización productiva y de la cesión legal e ilegal El alumno debe conocer la caracteriación jurídica de los sujetos que concurren al mercado de trabajo. En especial, debe saber distinguir la figura del trabajador dependiente de otras formas de prestar servicios, en especial de los autónomos --y dentro de ellos de los TRADE--, de los funcionarios y de otras formas de prestaciones de servicios no laborales Además debe conocer el concepto de empleador y los efectos de los fenómenos de descentralización productiva, de cesiones ilegales y del uso de las ETT. Author Javier Calvo Organisation Universidad de Sevilla Version 2013. Date 20/02/ Copyright Del autor
DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE TRABAJADOR: LAS
NOTAS DE LA DEFINICIÓN LEGAL; EXCLUSIONES LEGALES
EXPRESAS. EL TRABAJADOR AUTÓNOMO DEPENDIENTE
(ECONÓMICAMENTE)
El concepto jurídico de trabajador presenta en muchas ocasiones ciertas diferencias con su percepción sociológica. Y ello porque a efectos jurídico laborales sólo es trabajador el considerado como tal por el Estatuto de los Trabajadores, que, y como veremos, define al mismo tanto por inclusión –esto es, quiénes son--, como por exclusión –esto es, quienes no lo son--.
En este sentido es importante resaltar que, a diferencia lo que ocurre con otras ramas del ordenamiento –por ejemplo el Derecho Mercantil y el acto de comercio--, el ámbito de aplicación de la principal norma del Derecho del Trabajo, el Estatuto de los Trabajadores, no se define por un acto objetivo –el contrato de trabajo--, sino por regular la actividad específica de un sujeto: el trabajador.
En los siguientes apartados de este tema vamos a prestar atención,
- en primer lugar a los cinco rasgos que definen positivamente al trabajador
- en segundo lugar, a las exclusiones del mismo, tanto declarativas como constitutivas
- y en tercer lugar, a dar algunas notas de un tipo de trabajador autónomo especial como es el económicamente dependiente (TRADE), recientemente regulado, pero excluido –no debe olvidarse— del ámbito laboral.
Concepto de trabajador: los cinco rasgos que lo definen
Positivamente el art. 1.1 ET define a los trabajadores como aquellas personas físicas que “voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”.
De esta definición podemos deducir los siguientes elementos o, si se prefiere, requisitos:
Persona física.
Sólo pueden ser trabajadores las personas físicas, nunca las personas jurídicas, ni, evidentemente, animales u objetos inanimados.
Voluntariedad
Aunque evidentemente casi todos nos vemos compelidos a trabajar para obtener las rentas que satisfagan nuestras necesidades básicas, ello no significa que desaparezca la voluntad de la persona. Esta voluntariedad se asienta sobre el derecho al trabajo –art. 35 CE-- y la prohibición de trabajos forzosos reconocidos en nuestra Constitución. Por ello, la actividad laboral siempre surge de un previo contrato –como acuerdo de voluntades— y el trabajador va a poder recuperar siempre su libertad sin necesidad de alegar causa alguna mediante la ruptura unilateral de este vínculo contractual (dimisión).
La inexistencia de esa decisión voluntaria es lo que provoca la exclusión del ámbito laboral de las prestaciones personales forzosas del art. 1.3 ET como son las obligaciones en mesas electorales, la actuación como jurado o lo fue antiguamente el servicio militar o el servicio social sustitutorio.
Retribución.
El trabajo objeto del Derecho del Trabajo es un trabajo retribuido a través del salario.
Por tanto, todo trabajo no asalariado o retribuido queda excluido del ámbito laboral. En especial, quedan excluidas del concepto de trabajador
las personas que desarrollen prestaciones amistosas, benevolentes o de buena vecindad, como los voluntariados, siempre que no estén retribuidos.
las personas que presten trabajos familiares. Se presumen familiares los trabajos realizados por parientes consanguíneos (“de tu misma sangre”) o por afinidad
Los autónomos no están incluidos en el ámbito del Derecho del Trabajo. De acuerdo con la Disposición Final Primera del ET “El trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente”. Su regulación se encuentra en la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo , Sobre ella volveremos puntualmente
Dependencia
Es el criterio fundamental para definir el ámbito del Derecho del Trabajo en la mayor parte de países europeos. La dependencia de la que hablamos es jurídica, esto es, sometimiento del trabajador a las órdenes e instrucciones del empresario que especifican y concretan la prestación o actividad del asalariado. Dependencia y ajenidad están íntimamente relacionadas. Y ello porque se dan ordenes en la medida en la que el empresario va a hacer suyo el resultado de un trabajo que, desde esa perspectiva, debe ser dirigido y controlado por el empresario. Además, la normal integración del trabajador en una organización como es la empresa, propiedad del empleador –o cuya gestión corresponde a este por cualquier otro título jurídico-- es otra justificación de este poder de dirección que caracteriza al empresario.
La mera dependencia económica –las fuentes de ingresos dependen básicamente de un solo cliente— tendrá importancia efectos de calificar a un autónomo como “Económicamente dependiente” o TRADE, pero no para calificar a un sujeto como trabajador dependiente incluido en el ámbito del ET. La dependencia que califica al trabajador es la jurídica, no la económica,
Tradicionalmente, y sobre todo en el sector industrial, esta dependencia jurídica fue muy fuerte. El empleado se encontraba constantemente sometido a las ordenes e instrucciones, concretas, específicas y casi permanentes del empresario. Pero en los últimos tiempos, la mayor complejidad de las prestaciones laborales, unidas a los mayores conocimientos que se requieren a los trabajadores y a la mayor autonomía organizativa de este en las modernas organizaciones más planas ha hecho que esta dependencia se suavice o dulcifique, bastando, como ahora reconoce expresamente el art. 1.1 ET la inserción del trabajador en el “ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica denominada empleador”.
Nuestros Tribunales suelen sostener la existencia de dependencia cuando así se deduzca de una serie de indicios muy variados como la existencia de horarios, vacaciones, vestimenta idéntica a la del resto de trabajadores, etc.
Siempre que se den estas cinco características nos encontraremos ante un contrato de trabajo, denominen como denominen las partes a la relación que los une. Los contratos son lo que son y no lo que digan las partes. Aunque las partes intenten “encubrir” una relación laboral calificándola como contrato de arrendamiento de servicios, relación mercantil u otro tipo de relación, si se dan estos cinco caracteres deberos considerar dicha relación como laboral, y al sujeto como trabajador.
Exclusiones: declarativas y constitutivas
Junto a esta definición positiva, el ET define en su art. 1.3 lo que no son relaciones de trabajo asalariado.
En algunos casos, estas exclusiones se deducen de la ausencia de algunos de los rasgos antes señalados y que definen al trabajador. Son las exclusiones declarativas.
En otros casos, se trata de exclusiones constitutivas; de relaciones o, mejor, de personas que, aunque cumplen con todos los requisitos antes vistos, el ordenamiento, por alguna razón histórica o de otro tipo, ha preferido excluirlos del ámbito laboral.
Estas exclusiones están contempladas en el art. 1.3 ET y son las siguientes
La relación de servicio de los funcionarios públicos ,
Estas relaciones se regularán por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las Entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.
Esta exclusión tiene razones históricas y constitucionales. Nuestra Constitución distingue claramente la relación estatutaria de los funcionarios públicos de la contractual de los trabajadores –art. 35.2 y 103.3 CE-. La regulación básica de estos funcionarios, así como ciertas reglas especiales para los trabajadores por cuenta ajena cuyo el empleador es la Administración Pública, se encuentra hoy en la Ley 7/2007 de Estatuto de la Función Pública. El art. 9.2 de la mencionada Ley establece actualmente que “ en todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la Ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca ”.
Esta exclusión del ET no significa que ciertas normas como la Ley Orgánica de Libertad Sindical o la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no puedan serles de aplicación. Pero siempre como legislación orgánica o como legislación básica de la función pública y no como legislación laboral, ya que esta última sólo se aplica al personal laboral
Las prestaciones personales obligatorias.
Ejemplos de estas prestaciones serían la participación en una mesa electoral o como miembro de un jurado --como ya hemos visto anteriormente--.
La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración
En general –concluye el art. 1.3 ET-- también quedan excluidos todos aquellos trabajos que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que se define positivamente en el apartado 1 de este mismo artículo. Lo que es más importante es que a tales efectos se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador.
En este caso, lo importante es que se disponga de una licencia de transporte para realizar la actividad con el vehículo propio. Esta licencia, y la consiguiente importancia económica del vehículo, lo convierten más en un empresario mercantil –parte en contratos de transporte-- que en un trabajador por cuenta ajena.
Si no tiene esta licencia propia y se da un sometimiento a las órdenes e instrucciones del empresario, nos encontraríamos ante un trabajador por cuenta ajena, aunque, por ejemplo, el ciclomotor fuera propio.
Los TRADE
Excluidos del ámbito laboral, como trabajadores autónomos que son, pero con una regulación específica se encuentran los TRADE, o trabajadores autónomos económicamente dependientes, regulados por los art. 11 y ss de la Ley 20/2007. de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.
Como se recordará este Estatuto comienza definiendo genéricamente a los trabajadores autónomos como “las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena”
También se declara la aplicación de esta Ley a
- los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
- Los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias.
- Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común.
- Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima
del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Y
- Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el Capítulo III del Título II de la mencionada Ley.
Los TRADE son, por tanto, autónomos; pero unos autónomo singulares, con reglas singulares.
De acuerdo con el mencionado artículo 11 serían TRADE. aquellos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por 100 de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.
Además deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:
a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.
b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente, (ya que en este caso serían simple y llanamente trabajadores por cuenta ajena)
c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente, (ya que en otro caso serían simple y llanamente trabajadores por cuenta ajena)
d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente, (ya que en otro caso serían simple y llanamente trabajadores por cuenta ajena)
e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.
Finalmente, los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes.
De acuerdo con el art. 11bis de la Ley 20/2007, introducido por la Ley 36/2011, el trabajador autónomo que reúna las condiciones establecidas en el artículo anterior podrá solicitar a su cliente la formalización de un contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente a través de una comunicación fehaciente. En el caso de que el cliente se niegue a la formalización del contrato o cuando transcurrido un mes desde la comunicación no se haya formalizado dicho contrato, el trabajador autónomo
Popup content En primer lugar y por lo que se refiere a la delimitación del mismo , el art. 2 especifica que "se entenderán como ingresos percibidos por el trabajador autónomo del cliente con quien tiene dicha relación, los rendimientos íntegros, de naturaleza dineraria o en especie, que procedan de la actividad económica o profesional realizada por aquél a título lucrativo como trabajador por cuenta propia cuantificándose por su valor normal de mercado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre". Y, por su parte, los ingresos totales –a los que se aplicará el 75% para analizar si la cantidad anterior supera o no el resultado de dicha operación— quedan delimitados como los "ingresos totales percibidos por el trabajador autónomo por rendimientos de actividades económicas o profesionales como consecuencia del trabajo por cuenta propia realizado para todos los clientes, incluido el que se toma como referencia para determinar la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente, así como los rendimientos que pudiera tener como trabajador por cuenta ajena en virtud de contrato de trabajo, bien sea con otros clientes o empresarios o con el propio cliente. En este cálculo se excluyen los ingresos procedentes de los rendimientos de capital o plusvalías que perciba el trabajador autónomo derivados de la gestión de su propio patrimonio personal, así como los ingresos procedentes de la transmisión de elementos afectos a actividades económicas”. Pero a mi juicio, mucho más importante es que en el art. 2.2 la comunicación de esta condición al cliente se convierte en requisito constitutivo (DT 2 LETA), seguramente porque, a diferencia de lo que ocurre en el caso del contrato laboral, en estos supuestos el cliente no tiene porqué conocer si se dan o no todos y cada uno de los requisitos del tipo, en especial, la dependencia económica. Seguramente por ello, el art. 2.3 RD 197/2009, establece el derecho del cliente de exigir al TRADE la acreditación de las condiciones con una periodicidad máxima semestral, mediante, entre otros, la declaración de Renta o el certificado de la Agencia Tributaria, si bien no aclara los efectos del incumplimiento por parte del teórico TRADE. Por su parte, el art. 3 RD 197/2009 recuerda, en relación con art. 12.4 LETA, que de no fijarse duración o servicio –el art. 4.3 RD 197/ considera este contenido como "potestativo" en el contrato--, se presumirá que dicho contrato surte
efectos desde la fecha de su formalización y que se pacta por tiempo indefinido, claro está, salvo prueba en contrario. Finalmente, los art. 4 y 5 regulan la forma y el contenido del contrato --del que se incorpora un modelo meramente orientativo (DA 7 RD 197/2009)— que deberá ser inscrito en el Registro Único del Servicio Público Estatal de Empleo por el TRADE en los diez días hábiles siguientes a su firme. Transcurrido el plazo de quince días hábiles desde la firma del contrato sin que se haya producido la comunicación de registro del contrato por el trabajador autónomo económicamente dependiente, será el cliente quien deberá registrar el contrato en el Servicio Público de Empleo Estatal en el plazo de diez días hábiles siguientes. Asimismo serán objeto de comunicación al Servicio Público de Empleo Estatal las modificaciones del contrato que se produzcan y la terminación del contrato, en los mismos términos y plazos antes señalados. Por lo que se refiere, en segundo lugar, a los aspectos colectivos, el art. 7 RD 197/2009 ha procedido a desarrollar de forma extraordinariamente restrictiva el art. 12.1 LETA, cuya cercanía con el art. 8 ET hacía presuponer un derecho similar o cercano al que, en relación con la copia básica, tienen los representantes legales de los trabajadores. De hecho, esta norma se limita a señalar que el cliente, en un plazo no superior a diez días hábiles a partir de la contratación de un trabajador autónomo económicamente dependiente, debería informar a los representantes de sus trabajadores, si los hubiere, sobre dicha contratación, aportando, la identidad del trabajador autónomo; el objeto del contrato, el lugar de la ejecución, la fecha de comienzo y la duración del acuerdo, eliminando, eso sí, todo dato que pudiera violar la intimidad personal y exigiendo expresamente el deber de sigilo de acuerdo con la normativa general estatutaria. Finalmente, y tras abordar en un capítulo específico el contrato de los TRADE en el sector de los agentes de seguros –al igual que se incorporan normas sobre agentes comerciales y transportistas--, el Capítulo III aborda el Registro Estatal de APTA, donde deberán inscribirse y depositar sus estatutos todas estas Asociaciones que desarrollen su actividad en el territorio del Estado, quedando excluidas aquellas que desarrollan principalmente su actividad en una Comunidad Autónoma, es decir, cuando más del 50 por 100 de sus asociados tiene su domicilio en un
sobre todo no sea --como sin embargo suele ser común en algunos medios-- permanente y esencial para el funcionamiento de la empresa o centro productivo.
En palabras de la reciente STS 4 abril 2006 (RJ 2006\2325) –similar a otras como la STS de 22 de noviembre de 2005 ( RJ 2005, 10049) o las STS de 13 de junio y 7 de julio de 1988 (RJ 5270 y 6161)-- “el becario, que ha de cumplir ciertas tareas, no las realiza en línea de contraprestación, sino de aportación de un mérito para hacerse acreedor de la beca y disminuir así la carga de onerosidad que la beca representa, por lo que con ésta se materializa un compromiso que adquiere el becario y que no desvirtúa la naturaleza extralaboral de la relación existente. De ahí que la clave para distinguir entre beca y contrato de trabajo sea que la finalidad perseguida en la concesión de becas no estriba en beneficiarse de la actividad del becario, sino en la ayuda que se presta en su formación”. “El rasgo diferencial de la beca como percepción –continua la sentencia, trayendo a colación la previa jurisprudencia del mismo Tribunal-- es su finalidad primaria de facilitar el estudio y la formación del becario y no la de apropiarse de los resultados o frutos de su esfuerzo o estudio, obteniendo de ellos una utilidad en beneficio propio”.
Prácticas no laborales en las empresas y otras actividades formativas no laborales
El Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre, regula estas las prácticas no laborales en empresas.
Sin poder detenernos más en esta nueva figura, baste señalar que esta medida está dirigida a personas jóvenes, entre 18 y 25 años, desempleada e inscritas en la oficina de empleos, que tengan cualificación profesional, ya sea en el ámbito educativo o laboral, pero nula o escasa experiencia laboral, bajo la dirección y supervisión de un tutor, en los centros de trabajo de la empresa y tendrán una duración entre tres y nueve meses.
Estas prácticas no tienen carácter laboral si bien recibirán de la empresa o grupos empresariales en que desarrollan las prácticas una beca de apoyo cuya cuantía será, como mínimo, del 80 por ciento del IPREM mensual vigente en cada momento. Además, les serán de aplicación los mecanismos de inclusión en la Seguridad Social contemplados para las personas que participen en programas de formación -- Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre--..
Previamente al acuerdo que suscriban las empresas y las personas jóvenes, en donde se describirán las prácticas, las empresas tendrán que haber celebrado un convenio con los Servicios Públicos de Empleo para el desarrollo de las mismas, por medio del cual aquellas presentarán el programa de prácticas no laborales y los Servicios Públicos de Empleo realizarán la preselección de candidatos. Asimismo, por la participación en el programa, las personas jóvenes obtendrán, a la finalización de las prácticas, un certificado.
Finalmente, y junto a estas prácticas no laborales, debe destacarse igualmente el carácter no laboral de otras experiencias formativas como e las prácticas profesionales no laborales reguladas en los art. 24 y siguientes de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en materia de formación
de oferta, o las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios reguladas por el Real Decreto 1707/2011, de 18 de noviembre.
Presunción de laboralidad
Ya por último parece necesario mencionar que, como recuerdo de una tradición realmente existe en las anteriores Leyes de Contrato de Trabajo, un sector de nuestra jurisprudencia sigue considerando que el art. 8.1 ET contempla una presunción de laboralidad en virtud de la cual en la duda, debemos de inclinarnos por calificar una prestación de servicios retribuidos como laboral.
A nuestro juicio (RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO), técnicamente más que ante una presunción, estamos ante una simple regla de forma del contrato, que permite a las partes vincularse laboralmente con independencia del vehículo utilizado para exteriorizar su consentimiento –forma escrita, verbal, actos concluyentes..--. Pero, como decimos, la mayor parte de nuestra jurisprudencia sigue apoyando la existencia de esta “presunción” –in dubio pro contrato de trabajo--.
Relaciones laborales especiales: justificación y enumeración
Las relaciones laborales especiales son relaciones laborales –incluidas por tanto en el ámbito del Derecho del Trabajo--, pero que por diversas peculiaridades –lugar de prestación, especiales poderes o características del empleador, situación de sujeción especial frente a la Administración…-- requieren una regulación más o menos especial, distinta en principio –aunque en ocasiones se declara parte del ET como derecho supletorio— a la normal del ET.
Estas relaciones laborales especiales, en su mayoría, se encuentran recogidas en el art. 2 ET y reguladas por diversas normas reglamentarias. Otras, como por ejemplo la de los abogados en bufetes Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos., la de los médicos internos residentes --Real Decreto 1146/2006, de 6 octubre. Regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud con las modificaciones del Real Decreto 183/2008, de 8 febrero-- se han ido introduciendo con posterioridad.
De entre ellas nos gustaría destacar:
a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3 c). Esta relación laboral se encuentra regulada en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto. Se trata de una relación basada en la fiducia, y en la que cobra un papel fundamental la regulación del contrato, al ostentar el trabajador una capacidad de negociación contractual que hace innecesaria la protección típica para el asalariado común
b) La del servicio del hogar familiar. Esta relación laboral especial se encuentra regulada por el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. La necesaria confianza entre las partes impregna también esta regulación, que no obstante, se acerca progresivamente al régimen común, aún más tras la desaparición del antiguo
concretas circunstancias personales del empleador que son indiferentes desde esta perspectiva. Lo único importante es que tenga trabajadores a su servicio --en el sentido jurídico, claro está, que acabamos de analizar--.
Empresario es, por tanto,
- toda persona física o jurídica, comunidad de bienes –una comunidad de vecinos-- o ente sin personalidad jurídica (una UTE o Unión Temporal de Empresas, por ejemplo). La presencia por tanto de personalidad jurídica no es trascendente a estos efectos
- ya sea esta pública o privada. La naturaleza pública o privada de dicha personalidad es, por tanto, nuevamente irrelevante a estos efectos
- Ya tenga o no ánimo de lucro. Ya hemos visto que, por ejemplo, asociaciones sin ánimo de lucro, partidos políticos, sindicatos o incluso entidades religiosas pueden tener trabajadores si cumplen los requisitos del art. 1.1 ET, en especial la retribución, al dependencia y la ajenidad. En estos casos, el concepto mercantil o fiscal de empresario se diferencia del de empresario o empleador a efectos laborales. Una confesión religiosa o partido político no son empresarios a efectos mercantiles pero sí pueden ser empleadores. En cambio, un empresario sin trabajadores a su servicio será empresario a los efectos mercantiles oportunos, pero no lo será a efectos laborales.
Por otra parte, la progresiva complejidad de la realidad productiva hace que en cada vez más ocasiones nos encontremos antes supuestos de colaboración entre distintas empresas para el desarrollo de sus actividades
Esta colaboración es en principio lícita al amparo del art. 38 CE. Pero tenemos que distinguir varios supuestos.
Las situaciones “complejas”: los grupos de empresas
Aunque existen diversas menciones aisladas al concepto de grupo de empresas en la normativa laboral, nuestro sistema carece de un tratamiento monográfico sobre esta institución tradicionalmente reacia a una exhaustiva regulación legal.
A efectos didácticos podemos definir el grupo de empresas como la unidad económica compuesta de diversas empresas –normalmente sociedades, de ahí la también usual denominación grupos de sociedades-- que conservan su autonomía formal aunque se encuentren materialmente ligadas ya sea por participaciones o por el control de voto en los órganos directivos de las distintas sociedades. Por su parte, el art. 42 Código de Comercio, al que se remite el art. 18 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. señala que existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a. Posea la mayoría de los derechos de voto.
b. Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c. Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d. Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.
Estos grupos presentan diversa morfología, aunque las más usuales son los grupos jerarquizados en torno a una sociedad matriz o holding, y los grupos coordinados, en las que las empresas se encuentran en el mismo plano.
El grupo de empresas fisiológico
El grupo de empresas, a efectos laborales, y salvo algunas referencias puntuales, eso sí, cada vez más frecuentes –por ejemplo véase la nueva redacción del art. 15.5 ET -- ha sido sobre todo una creación jurisprudencial. En general, en estos casos, nuestros tribunales han considerado que el empleador de cada trabajador es la empresa o concreta sociedad del grupo que lo ha contratado. La existencia del grupo sólo tiene trascendencia laboral en la medida en la que:
- cada vez con más frecuencia están surgiendo órganos de representación legal de los trabajadores –ya sea por norma legal como en el caso de los comités de empresa europeos, ya sea, sobre todo, por convenio colectivo o acuerdo expreso-
- Igualmente es cada vez más frecuente la aparición de convenios colectivos de este ámbito. Estos convenios de grupo o bien pueden regular exhaustivamente todas las condiciones de cada uno de los trabajadores, o bien pueden marcar sólo las grandes líneas de los distintos convenios de cada empresa –convenios para convenir--. Tras la reforma de 2012, el grupo de empresas es uno más de los ámbitos funcionales expresamente regulados por el ET en su art- 87.
- Pero en cualquier caso, su contenido más frecuente, junto a los aspectos colectivos ya señalados, es la regulación de la posible movilidad del trabajador de una empresa hacia empresas del mismo grupo; algo, como decimos, tan frecuente en la práctica que incluso ha sido regulado en el art. 9 del RD
exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 [ RJ 1985, 6094] , 3 de marzo de 1987 [ RJ 1987, 1321] , 8 de junio de 1988 [ RJ 1988, 5256] , 12 de julio de 1988 [ RJ 1988, 5802] y 1 de julio de 1989). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 [ RJ 1990, 8583] y 30 de junio de 1993)”.
La descentralización productiva: contratas y subcontratas.
Por otra parte, es cada vez más frecuente que las empresas externalicen parte de su actividad, encargándoselo a otras empresas contratistas o subcontratistas.
Estos fenómenos son plenamente lícitos al amparo del art. 38 CE y de la libertad de empresa, siempre que no incurran en cesión ilegal de los trabajadores, tema sobre el que ahora volveremos.
En estos casos en los que la empresa principal encarga a un contratista la realización de una obra o la prestación de un servicio a través de sus propios medios empresariales –en esencia, un contrato de arrendamiento de obra--, el ordenamiento laboral establece diversas garantías colectivas e individuales a favor de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas (los contratistas de los contratistas).
Derechos de información de los representantes de los trabajadores
En primer lugar en todos estos casos de subcontratación la empresa principal deberá informar anualmente a los representantes de sus trabajadores de las previsiones de subcontratación que vaya a realizar –art. 64.2.c ET—
Además, y de acuerdo con el art. 42 ET--cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos: a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista. b) Objeto y duración de la contrata. c) Lugar de ejecución de la contrata. d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal. e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.
La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos –art. 42.5 ET--
Responsabilidades de la empresa principal y derechos de información de los trabajadores
Por otra parte, en aquellos casos en los que el objeto de la subcontratación sean obras o servicios de la propia actividad de la empresa principal (esto es, que formen parte en
sentido estricto de su ciclo productivo, excluyendo por tanto las contratas denominadas complementarias como limpieza, seguridad o catering –salvo, obviamente que la empresa principal se dedique, por ejemplo, expresamente a una de estas actividades--), la empresa principal responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo de la deudas salariales –no, por tanto de las indemnizaciones y otros conceptos no salariales como los salarios de tramitación-- de los trabajadores de sus contratistas y subcontratistas generadas durante la vigencia de tal contrata
Además, responderán también solidariamente durante tres años de las deudas de Seguridad Social –prestaciones y cuotas— salvo que hubieran obtenido previamente un certificado negativo de descubierto de la Tesorería General de Seguridad Social sobre las correspondientes empresas contratitas o subcontratistas (esto es, que la TGSS certifique que los posibles las contratistas o subcontratistas están al día en el pago de sus obligaciones) o que la TGSS no hubiera contestado en treinta días –silencio— su solicitud por escrito previa. En estos casos su responsabilidad quedará limitada a la responsabilidad subsidiaria –esto es, una vez que el deudor ha agotado el patrimonio del deudor principal— establecida para toda contrata o subcontrata –sean o no de propia actividad— en los art. 104 y 127 de la Ley General de Seguridad Social.
Por el contrario, cuando la empresa principal no haya solicitado este certificado o la TGSS contestase señalando la existencia de este descubierto en tiempo y forma su responsabilidad en materia de Seguridad Social también será solidaria pero no parece incluir a las mejoras voluntarias.
Para facilitar estas reclamaciones, el art. 42.3 ET establece expresamente que “los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen”.
Derechos y obligaciones en los casos de contratas y subcontratas que compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo
Finalmente, la Ley 43/2006 estableció diversas normas –incorporadas al art. 42 ET-- destinadas a facilitar la actuación coordinada de los representantes de los trabajadores y a clarificar estos supuestos cuando la empresa principal, contratista y subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo. En estos casos:
- La empresa principal deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores –art. 42.4 ET--
- Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y
