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Qué es el Derecho Penal?
El Derecho Penal es una rama del Derecho Público que refleja el ius puniendi (facultad del Estado a sancionar) y que se encuentra compuesto por NORMAS Y PRINCIPIOS. Esta es la rama del Derecho que contiene las conductas que son constitutivas de delito (no hay otra rama del Derecho que contenga delitos) y cuál es la pena que se puede asociar, pero la esta no es la única consecuencia que podemos asociar al delito, sino que además existe otra institución que son las MEDIDAS DE SEGURIDAD , las cuales también se encuentran asociadas al Derecho Penal y a la eventual comisión de un delito. ¿Cuál es la norma más importante del Derecho Penal? La norma más importante del Derecho Penal es la Constitución , particularmente el artículo 19 N°3 , porque ahí se concentran las garantías penales claves para el desarrollo de esta rama del Derecho.
Definiciones clásicas de Derecho Penal
M. Garrido Montt : “Es una parte del sistema jurídico constituido por un conjunto de normas y principios que limitan* el poder punitivo del Estado, describiendo qué comportamientos son delitos, la pena que les corresponde y cuándo se debería aplicar una medida de seguridad”. *El concepto “limitan” se pone en duda en el pensamiento penal moderno, planteando que este no es un límite al poder punitivo. S. Politoff Liftschitz: “Conjunto de normas jurídicas que asocian a un hecho determinado (el delito) una determinada pena y/o medida de seguridad como su consecuencia”. S. Politoff Liftschitz : “Conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos legalmente determinados, una pena o una medida de seguridad o corrección, con el objeto de garantizar el respeto de los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia humana”. E. Novoa Monreal : “Conjunto de leyes o normas que describen los hechos punibles y determinan las penas”. A.Etcheberry O.: “Es aquella parte del ordenamiento jurídico que comprende las normas de acuerdo a las cuales el Estado prohíbe o impone determinadas acciones y establece penas para la contravención de dichas órdenes”. En la Doctrina Comparada : C. Roxin : “La suma de todos los preceptos que regulan los presupuestos o consecuencias de una conducta condenada con una pena o con una medida de seguridad y corrección”. H. Welzel : “Es aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características de la acción delictuosa y que impone penas o medidas de seguridad”.
¿Cuál es la finalidad del Derecho Penal? ¿Para qué sirve? ¿Qué
es lo que busca el legislador a través del Derecho Penal?
En una primera aproximación, algunas ideas que usualmente se asocian a la función del Derecho penal la búsqueda de la justicia social, paz, seguridad y orden , pero esto resulta muy vago, dado que también se podría decir que son finalidades para el Derecho laboral, el Derecho Constitucional o el derecho Procesal Penal. Para muchos autores, la principal finalidad del Derecho Penal es proteger BIENES JURÍDICOS ¿Cómo cuáles? Por ejemplo, la vida, la identidad sexual, la integridad física y psíquica, la libertad, etc. Y otros de carácter más colectivo, como lo son proteger la seguridad social y la seguridad pública , o también el medioambiente, etc. Sin embargo, esta visión de la protección de bienes jurídicos como la finalidad más importante del Derecho Penal no se encuentra exento de polémica, dado que hay autores que señalan que la finalidad, si bien podría ser la protección de un bien jurídico, su funcionalidad va más bien por MANTENER LA VIGENCIA DE LA NORMA, señalando que el Derecho Penal permite, con la aplicación de las penas, que la ciudadanía confíe que el sistema funciona; para algunos, otra finalidad del Derecho Penal es la reinserción social del delincuente; y además tiene como finalidad el “servir de símbolo” ¿de qué? De orden, autoridad, poder, justicia, eficiencia, etc. Por lo que el Derecho Penal es, y ha sido, un clásico ejemplo que da el legislador de estos conceptos.
Evolución del Derecho Penal
El Derecho Penal en la época primitiva : Las prácticas primitivas, caracterizadas por la autotutela, estaban centradas en una mezcla entre costumbre práctica y religión, es decir, el ser humano se guiaba mucho por el ANIMISMO (tendencia a atribuir a la naturaleza características humanas). Si bien se habla de albores del Derecho Penal, siendo bien minuciosos esto no es Derecho Penal como tal, siendo básicamente una manifestación de la venganza privada o autotutela. Con las primeras civilizaciones comenzaron a aparecer algunas manifestaciones que demostraban que la venganza privada comenzaba a dar su lugar a otras formas de resolución de conflictos, dentro de las primeras formas de organización humana, las cuales fueron las Tribus Familiares , en donde el castigo se comienza a administrar ¿de qué manera? Por ejemplo, mediante la llamada “ expulsión de la paz ” que era, básicamente, sacar a la persona de la Tribu o de la familia, de manera que este quedaba desprotegido. Estas prácticas penales que partieron con la venganza privada fueron evolucionando hacia la VENGANZA COLECTIVA , es decir, en que las tribus comenzaron a ADMINISTRAR JUSTICIA , la cual claramente no distinguía entre faltas penales, administrativas o civiles, sino que eran, simplemente, hechos dañinos que conseguían un castigo (principalmente en normas consuetudinarias). Esta evolución nos lleva hasta la COMPOSICIÓN como medio de resolución de problemas, que vendría siendo la primera piedra de lo que conocemos como justicia moderna, para que un tercero solucione los problemas de la comunidad. Aquí es donde aparece la VENGANZA PÚBLICA , dentro de las organizaciones sociales más similares al Estado moderno. Aparece la idea de DELITO de la manera que la entendemos hoy en día, es decir, ciertas conductas serán castigadas y otras no, y ya no solamente mediante la
Derecho Canónico : Nace como respuesta a lo que ocurrió en la época medieval. El estudio de la evolución histórica del ser humano nos muestra que durante 1000 el humano vivió un período de primitivismo social , y el Derecho Canónico fue el que volvió a buscar la racionalización del delito. Vuelven a aparecer los delitos de acción penal pública y privada, pero además se agregan los delitos de acción penal mixta (público-privados); y sobretodo aquí se HUMANIZAN LAS PENAS, es decir, las penas ya no podían ser desproporcionadas, sino que tenían que tender a algo y sobretodo centradas en el ser humano. Siglo XVIII: Aquí aparece el Derecho Penal iluminista, que da paso a todo lo que fue la Revolución Francesa con la colonización, y la CODIFICACIÓN. El Código Penal Napoleónico fue el PRIMER CÓDIGO PENAL COMO TAL. Respecto a la codificación : En el caso de Chile, los delitos se encuentran en el Código y en una extensa y larga lista de leyes especiales y leyes de otra naturaleza (por ejemplo: el Código Tributario).
Actualidad
I. Derecho Penal Vigente II. Codificación en nuestro país del Código (1874-entra en vigencia en 1875) ¿Cómo llegamos al Código Penal Chileno. Actualmente, nos encontramos en un proceso de cambio en que el Derecho Penal clásico y liberal, el cual se inspiraba en los valores de la revolución francesa, ahora está dando un giro hacia lo que se llama el Derecho Penal del Riesgo o el Derecho Penal del Enemigo , que son manifestaciones modernas del Derecho Penal. Evolución del Derecho Penal en Chile Periodos Pre-codificación (1810-1874) : Derecho pre-hispánico, Derecho Colonial y Derecho Patrio. I. Derecho Colonial: Esta época parte con la llegada de los españoles, ¿por qué no antes? Porque no existía el Derecho Penal. Lo que se aplicaba en Chile era el denominado “DERECHO INDIANO”. Algo importante en este Derecho son las 7 partidas , particularmente la Séptima que es la que se refería a los delitos , también distingue el hecho cometido por un imputable (demente o menor de 10 años), reconoce la figura de la tentativa, contempla 7 especies de penas (pena de muerte o pérdida de un miembro, pena de azotes, exposición desnudo cubierto con miel para soportar la pena de las moscas, etc.). II. Derecho Patrio: Chile se independiza, por lo cual se comienzan a dictar leyes propias de Chile, a pesar de que se seguía utilizando el derecho español vigente. Estas leyes chilenas eran, por ejemplo: Libertad de imprenta, supreción de la pena de azotes, delitos contra la propiedad (ley general de hurtos y robos de 1949), etc. III. Codificación: Aquí se crea el Código Penal. 3 proyectos de Código Penal: Manuel Bulnes (1846) el cual se servía del Código Penal Español; Manuel Montt (1856) , que quería utilizar el Código Penal
Belga como base, dado que era el más “sofisticado” en esa época, es decir, el científicamente más evolucionado; y José Joaquín Perez (1870) basado en el Código penal español, dado que era el que más se acercaba a la realidad chilena, pero tampoco lo logró. El actual Código Penal nació en 1874, y comenzó a regir el 8 de Marzo de 1875. ¿Es correcto hablar de codificación? No del todo, dado que se han creado leyes fuera del Código civil. Hacia un nuevo Código Penal : El primer proyecto fue en el período de Ricardo Lagos, luego la soa Bachelet en su primer gobierno no lo siguió, Piñi lo presentó el último día de su gobierno y finalmente la Soa presentó el proyecto y ahora se encuentra durmiendo en el Congreso. Clase 3. 19,
LAS ESCUELAS PENALES
¿Qué son las escuelas penales? Como una primera aproximación
podemos señalar que estas son movimientos o doctrinas que tratan de explicar el fenómeno penal. Estas se autodenominaban ESCUELAS porque, además de estudiar este fenómeno, planteaban una serie de postulados que eran representativos de cada escuela. Podemos encontrar estas llamadas “escuelas”, no solo en el Derecho Penal, sino también en la filosofía, en el arte, etc. El movimiento de las escuelas parte a fines del Siglo XIX y principios del Siglo XX, con las dos escuelas probablemente más influyentes en la historia del Derecho Penal, las cuales son la Escuela Clásica y la Escuela Positiva (a las que se agrega en la actualidad la escuela de la política criminal, que domina gran parte de la segunda mitad del Siglo XX). La Escuela Clásica y la Escuela Positiva marcan de cierta manera una forma de ver, entender, estudiar y de comprender el Derecho Penal. Escuela clásica Escuela Positiva Delito Es un ENTE JURÍDICO , objetivo, y entendido como la transgresión de una norma jurídica. Cuando esta escuela habla de “delito” se refiere a una institución FORMAL, es decir, algo que existe en una norma y contenida en un texto (una norma escrita para el derecho occidental), y se habla de delito cuando esta norma es TRANSGREDIDA. Es un fenómeno, es decir, algo que ocurre en la realidad, y que es una expresión o manifestación del ser humano, la cual resulta dañina y usualmente es el reflejo de ciertas condiciones que pueden ser biológicas ( por ejemplo : demencia), o sociológicas ( por ejemplo : el lugar en que se desenvuelve, la cultura, el encontrarse dentro de un ambiente violento en su familia o entorno más cercano). A esta escuela le importa el estudio de los FENÓMENOS, particularmente del ser humano que delinque y de las
efectos civiles (da lugar a medidas de seguridad o precautorias). Solamente algunos hechos de violencia intrafamiliar pueden ser constitutivos de delito, por ejemplo : el femicidio, las lesiones y el maltrato habitual. Con respecto al maltrato habitual, podemos encontrar una amplia gama de tipos de maltrato, los cuales podrían ser considerados en este supuesto que constituiría delito y otros no, en cuanto sean validados por la sociedad. Por ejemplo : Si una persona es insultada por su pareja en público, probablemente la sociedad lo vería como algo “normal”, y hasta podría normalizarte la reiteración de esta conducta. Lo que cabe considerar aquí es que en cada sociedad cambiaría lo que es aceptado o no. Me explico, en la sociedad chilena podría ser avalado un tipo de maltrato verbal, pero difícilmente podría darse lo mismo con el maltrato físico en público; en cambio, en España, por ejemplo, probablemente sí podría avalarse esta irrisorio dentro de la sociedad. Todos estos casos particulares son los que esta escuela estudiaría (cómo la mujer utiliza a los hijos como chantaje, cuando se denigra a la pareja en público, etc.), y todos estos hechos particulares nos dejan algunas PREMISAS GENERALES , por ejemplo, que en Chile la violencia tiene como principal víctima a la mujer y a los hijos, o que en Chile existe violencias intrafamiliares graves contra los adultos mayores (cosa que también se haya invisibilizada). En resumen, todas estas premisas particulares nos llevan a establecer premisas generales. Estas premisas generales son las que se pueden convertir en NORMAS. Por ejemplo : Hoy en día existe una disposición en el artículo 489 del Código Penal que señala lo siguiente: si una persona le quita una cosa a otra, que es de su propiedad y sin su voluntad ¿qué es? Puede constituir hurto o robo. En el caso hipotético de que una de esas personas es cónyuge de la otra ¿hay hurto? Sí, hay hurto, pero este no se castiga, dado que opera una llamada “ excusa legal absolutoria ”. PERO si alguno de los cónyuges tiene MÁS DE 60 AÑOS, sí se castiga. Esta disposición es nueva, dado que los estudios criminológicos han demostrado que en los últimos años ha aumentado la violencia contra los adultos mayores, y dentro de esta está la violencia económica (nietos, hijos o cónyuges que se quedan con el dinero del adulto mayor). Esa es la forma que tenía la escuela clásica para estudiar el fenómeno penal.
situación y hasta encontrarse justificada. Sin embargo, el estudioso de la escuela clásica se preguntaría: este tipo de maltrato, por ejemplo, si alguien insulta a su pareja en público, atacándolo severamente, ¿encaja en el concepto del delito de “ maltrato habitual ”? Probablemente no, porque no entraría en el concepto de “habitualidad”. Es decir, un maltrato que NO ES HABITUAL QUEDA FUERA DE SU OBJETO DE ESTUDIO. A pesar de que este maltrato PODRÍA conllevar al elemento de habitualidad, podría también significar conductas violentas validadas por la sociedad, etc. Entonces ¿cómo estudian este objeto? A través del método deductivo, lo cual significa que PARTE DE UNA PREMISA GENERAL , por ejemplo : art. 14 ley 20.066 , el delito de maltrato habitual. Luego se sigue por analizar las premisas particulares, por ejemplo: Concepto de “ Maltrato ”. ¿Qué incluye el maltrato? Violencia psicológica, física, sexual, económica,
EVITAR QUE SE COMETAN
OTROS DELITOS.
Responsabili dad Responsabilidad Moral Responsabilidad Social Lombroso * 3 casos concretos de inimputabilidad : por edad (menores de 14 años en Chile) o por demencia; por error de prohibición, que es aquella persona que no tiene consciencia de la antijuridicidad, es decir, que está realizando algo convencida de que está permitido, pero que se encuentra prohibido; y el tercer supuesto es el de “ exigibilidad de una conducta conforme a Derecho ”, por ejemplo el caso de un sujeto que actúa bajo un miedo insuperable o aquel que actúa en los casos de “ obediencia de vida ”, es decir, cuando tiene que cumplir órdenes en instituciones. En estos casos el legislador asume que el “ libre albedrío ” del individuo se ve constreñido y que en realidad no tuvo la libertad de elegir. Para terminar, nuestro sistema penal es un sistema que refleja en gran parte la escuela clásica , sin perjuicio de contener elementos de la escuela positiva. Por ejemplo : la Ley 18.216 , que posee beneficios alternativos a la pena, permite el arresto domiciliario, la salida dominical, o el arresto nocturno. ¿Para qué? Para que el sujeto pueda trabajar en el día y cumplir con la pena en la noche, con la finalidad de que el sujeto se reinserte en la sociedad ¿para qué? Para prevenir delitos. Clase 4, 22.
DERECHO PENAL EN EXPANSIÓN
Actualmente nos encontramos frente al denominado “Derecho Penal en expansión”, es decir, que se abre, crece y se masifica de manera acelerada. En el Derecho Penal chileno contamos con 194 leyes con contenido penal que se encuentran fuera del Código Penal, sin contar los tratados internacionales. Por ejemplo, el año 2017 Chile ratificó el Convenio de “ Ciber-delincuencia ” de Budapest. La expresión “ Derecho Penal en expansión ” la acuñó el español Jesús María Silva Sánchez. Lo que el describió fue lo que llama un “fenómeno normativo”, particularmente un fenómeno legislativo, y básicamente lo que él hizo fue representar una tendencia mediante la observación del Derecho Penal (no creó una teoría), y se preguntó cómo estaba el Derecho Penal hoy en día (centrándose en el contexto español). A pesar de que Silva Sánchez centrar su estudio en el contexto español, la tendencia puede verse de manera creciente en el resto del mundo.
Este fenómeno se caracteriza por :
La creación de nuevos bienes Jurídicos, es decir, esto aparece
como una de las causas de la expansión. A modo de ejemplo ¿qué bienes jurídicos ha creado el legislador? Podemos encontrar la protección del bien jurídico de la “ seguridad informática ”, particularmente la seguridad de los menores de edad a la hora de utilizar internet, y esto podemos verlo consagrado en el caso del “ grooming ” (acciones emprendidas por un adulto con el objetivo de ganarse la amistad de un menor de edad, creando una conexión emocional con el mismo, con el fin de disminuir las inhibiciones del infante y poder abusar sexualmente de él). También podemos encontrar a los animales, como objeto de protección jurídica ; o los ciber-delitos, ( Ley 19.223 ), cuyo
bien jurídico protegido es, según algunos autores, la pureza e idoneidad de los bienes informáticos ; también en el caso de los delitos económicos encontramos un gran números de bienes jurídicos protegidos que son nuevos, que van desde el patrimonio individual hasta, por ejemplo, la libre competencia. De hecho, uno de los ámbitos que más ha crecido es el Derecho Penal Económico, por lo que en los últimos años se ha expandido más que cualquier otra rama del Derecho Penal.
Otro de los factores causantes de la expansión es la flexibilización
de las reglas de imputación ( RPPJ ) ¿Qué significa esto?
El Derecho penal ha tenido ciertas reglas de imputación de responsabilidad penal más o menos básicas, por ejemplo, aquella que se refleja en un aforismo que dice “ societas delinquere non potest ”^1 ( las sociedades no puede delinquir ), la cual era una premisa básica y que no tenía ninguna excepción en nuestra legislación durante aproximadamente 145 años, por lo que por todo este período las empresas o las personas jurídicas NO ERAN SUJETOS DE RESPONSABILIDAD PENAL, por lo que ésta siempre era INDIVIDUAL. Hasta el año 2010 , cuando Chile se encontraba realizando los preparativos para ser aceptado en la OCDE, esta última envió al país un cuaderno de cargos, con ciertos elementos que Chile debía cumplir para que lo admitieran, dentro de los cuales era que Chile estableciera un sistema eficiente de responsabilidad jurídica de las empresas –dado que la OCDE consideraba que en Chile las empresas hacían y deshacían, sin responsabilizarse de sus actos-, y entonces Chile establece, no sólo un sistema de responsabilidad jurídica a las empresas, sino también de responsabilidad penal (siguiendo la tendencia de los países europeos). También nos vamos a encontrar con la tendencia de los legisladores a anticiparse a la concurrencia de los delitos. Históricamente, cuando el legislador castigaba un delito, castigaba la lesión de un bien jurídico, es decir, el sujeto se murió: Homicidio, o si se quebró el brazo: lesiones graves, etc. O sea, se castigaba la afectación de un bien jurídico. Pero el legislador empezó a adelantar las barreras de protección, es decir, empezó a castigar los hechos, ya no sólo cuando se producía el daño, sino antes, cuando el daño es una EXPECTATIVA DE UNA CONDUCTA PELIGROSA ¿para qué? Para evitar el daño. Ejemplo : Hace un par de años ocurrió el caso de un motociclista que murió mientras andaba por la carretera, y en medio del camino se encontró con hilo curado, a lo cual resultó degollado por el mismo. Por la misma época, un niño que se encontraba elevando un volantín se enredó con el hilo de este y casi pierde el brazo. En el caso del motociclista ¿hay algún delito aplicable? Sí, la figura aplicable sería el cuasidelito de homicidio. Por lo tanto, existía una legislación aplicable a situaciones como estas, pero el legislador chileno prefirió no esperar a que (^1) * Societas delinquere non potest : Sostiene que, en principio, las personas jurídicas no pueden cometer delitos, pues carecen de voluntad (elemento subjetivo) que abarque el dolo en sus actuaciones. De esta forma, no se podía imponer penas a las personas jurídicas (entendidas las penas como las consecuencias jurídico-penales clásicas, más graves que otras sanciones).
menos penas privativas de libertad de larga duración, y con más penas que tiendan a la resocialización. Sin embargo, si nosotros pensamos cuáles son los delitos más graves en la sociedad nos vamos a encontrar con, por ejemplo, los homicidios, delitos sexuales, robo con violencia o corrupción, de los cuales sólo la corrupción sería un grupo de conductas cuyos hechores, en general, son personas de niveles sociales más acomodados (políticos, economistas, funcionarios públicos, etc.), pero con esta visión resulta que seguiríamos con LOS MISMOS en las cárceles, porque son los que cometen los delitos que se consideran más graves, así que esta termina siendo una propuesta que trae más de lo mismo.
Derecho Penal de Riesgo
Esto se comienza a abordar, de manera indirecta, cuando Silva Sánchez se pregunta ¿por qué crece el Derecho Penal? Un sociólogo Alemán, llamado Ulrich Beck , escribió una obra denominada “ La Sociedad del Riesgo ”, que se encuentra en el marco de las ciencias sociales, con el objetivo y la búsqueda de la sociología por darle un nombre a la sociedad en que vivimos.
Riesgos: tradicionales, industriales y modernos
A grandes rasgos ¿Cuál es el planteamiento de la Sociedad del Riesgo? El ser humano siempre se encontró expuesto a diferentes tipos de riesgos (violencia, hambruna, cambios climáticos, enfermedades, sobrevivencia, etc.), pero antiguamente estos eran los peligros propios de vivir en la naturaleza. Cuando el ser humano evoluciona llega a una etapa que lo marca enormemente, cual es la Revolución Industrial, con la cual se revolucionan también los riesgos, y aparecen una serie de estos que el ser humano no conocía, o bien conocía en una forma muy ínfima. ¿Qué riesgos aparecen con la revolución industrial? La lucha de clases (que se acentúa con la aparición de la burguesía), la contaminación a gran escala por causa de la industria, el fenómeno de la competencia, de la inmigración (dado que las ciudades no estaban preparadas para recibir a todas las personas que migraron del campo a la ciudad, por lo tanto se genera el hacinamiento), la falta de trabajo, la delincuencia, etc. Lo cual comienza a masificarse significativamente. Pero para Beck, casi a finales de la segunda mitad del Siglo XX aparecen riesgos que antes no existían, por ejemplo : los riesgos asociados a la tecnología ¿Cómo cuáles? Todos los riesgos asociados a la informática, al comercio electrónico; los riesgos de la energía nuclear, la bioquímica y las armas químicas; la aplicación de la tecnología genética a la alimentación, etc. Todo esto para Beck son los Nuevos Riesgos, los cuales definen a la sociedad actual, y los que, según su perspectiva, por primera vez, indican que el ser humano tiene la capacidad de autodestruirse.
Impacto de los Nuevos Riesgos en el DP
El Derecho Penal de la sociedad actual (DP del riesgo), es un Derecho Penal que administra estos riesgos, y que a través del rebajamiento de las reglas de imputación, el levantamiento de las barreras de protección, de la creación de nuevos bienes jurídicos, etc. Generan un Derecho penal distinto, el cual es de prima ratio^2 , que además castiga, ya no la lesión de un bien jurídico, sino que castiga el PELIGRO DE UN BIEN JURÍDICO ; y que ya no castiga bienes jurídicos individuales, sino que propende a castigar más bienes jurídicos COLECTIVOS. Ejemplo : Un lactante muere en la clínica Alemana porque se le suministró un suplemento alimenticio, por el cual tuvo una reacción adversa y falleció. ¿Quién causó la muerte del niño? Quién administró el suplemento… ¿la enfermera?, quién recomendó el suplemento… ¿la nutricionista?, ¿la clínica completa? Ahora bien, en las primeras investigaciones se descubrió que el suplemento era el que tenía problemas. Si asumimos esto, entonces el riesgo generado por la clínica o la nutricionista, en este caso, no resulta penalmente relevante; pero ahora ¿y la empresa que fabrica el alimento? ¿Y la empresa que transportó el suplemento que pudo no haber respetado la cadena de frío o conservación del suplemento?... El Derecho Penal del Riesgo lo que hace es administrar esta responsabilidad entre los posibles culpables (ojo, por lo que hacen y también por lo que no hacen), por lo que este tiene una “máquina de administración de riesgos” a través del Derecho Penal. Esto no lo vemos en el homicidio, en el robo, etc. Sino que lo vemos en todas estas figuras penales nuevas que aparecen con el riesgo (colusión, clonación, grooming, protección de menores, protección de los animales, etc.), que es donde aparece esta administración de riesgos. La sociedad de riesgos NO ES UNA TEORÍA, sino que es una TENDENCIA. El hablar de “Derecho Penal del Riesgo” es la constatación de que el Derecho Penal actual ha cambiado y se ha modificado por la sociedad en la que se producen estas normas.
Derecho Penal del Enemigo
Es una de las tendencias más polémicas que se han generado en los últimos años. Es una construcción de un penalista Alemán llamado “ Günter Jakobs ”, quien hace tres décadas atrás, aproximadamente, elaboró una (^2) La tendencia actual, llevada a cabo por los políticos (movidos tanto por la sociedad y los medios de comunicación) es la aplicación del Derecho Penal como prima ratio, es decir, en el Derecho Penal propio de las “modernas sociedades de riesgo” se observa una tendencia expansiva -huida al Derecho Penal-, recurriéndose de forma excesiva a los bienes jurídicos supraindividuales y a la técnica de los delitos de peligro abstracto. El Derecho penal interfiere en ámbitos donde no se aprecia una víctima o ésta surge de manera lejana, adquiriendo así un carácter meramente simbólico. En este orden de ideas, se afirma que ya no es posible siquiera hablar de última ratio sino que, derechamente, el Derecho penal es prima ratio, esto es, se emplea el recurso punitivo para prevenir ciertos comportamientos sin examinar siquiera cuan eficiente y necesario pueda ser éste. Se afirma pues, que estamos insertos en un período de expansión del Derecho Penal.
una norma, sin perjuicio que, en algunos casos, algunas conductas pueden encontrarse tipificadas por el legislador, pero que de todas maneras se encuentran permitidas (un ejemplo típico de esto es la legítima defensa, ya que nos encontramos con una conducta típica, cual es, golpear a otro, pero que el legislador lo permite en el caso de que esto se realice en defensa propia); por último, nos encontramos con la CULPABILIDAD. La culpabilidad es un elemento típico del delito que ha ido cambiando. En su primera formulación, la culpabilidad era el elemento del delito donde se trataba el dolo y la culpa, por lo tanto, había que analizar si el sujeto que había realizado la conducta típica lo había hecho con dolo o con culpa (sin la intención, pero con falta de cuidado). Luego esto cambia a lo que se conoce como el T RIPLE JUICIO DE REPROCHE , es decir, la culpabilidad se entiende un juicio de reproche, a un sujeto que ha cometido el acto y que tuvo la libertad para no hacerlo. Aquí encontramos el paradigma de la escuela Clásica del libre albedrío, es decir que a un sujeto sólo se le va a reprochar su hecho si tuvo un mínimo de libertad para hacerlo. Pero hay casos en que el sujeto no tiene esa libertad, que es el caso de los inimputables, de quién actúa en error de prohibición , es decir, aquel que tiene la convicción de que está haciendo algo que se encuentra permitido, pero objetivamente no lo está; y aquellos sujetos a los que no se les podía exigir otra conducta, por ejemplo, aquellos que actúan bajo un miedo irresistible o una fuerza insuperable (ejemplo del sujeto que se roba una bicicleta en la costanera para lograr escapar de un tsunami). A partir de los 60 , cuando el Derecho Penal Alemán comienza a reformularse (cuando Alemania comienza a recuperarse de lo que pasó en la Segunda Guerra Mundial) viene toda una reestructuración de la Doctrina Penal Alemana. Los grandes penalistas alemanes del presente empiezan sus carreras en esta época, y sus principales aportes parten aquí. Por ejemplo, la primera gran obra de Roxin es de esta época, con la denominada “Teoría del dominio del Hecho”. En la segunda guerra mundial, uno de los grandes problemas que había era el de cómo atribuir responsabilidad penal a los jerarcas nazis, porque con los militares no habían dudas, dado que era efectivo y podía corroborarse el hecho de que asesinaron a alguien, pero en el caso de los jerarcas esto no era tan simple, dado que estos simplemente daban las órdenes, siendo sujetos que materialmente no mataban, sin perjuicio de que su aporte era tremendo, tanto así de que, sin sus órdenes, no se asesinaba. En ese momento no había en la ley penal una solución, y tampoco había una teoría que permitiera solucionar esto, a lo cual aparece Roxin con su teoría del dominio del hecho , que señala que es tan responsable la persona que ejecuta un hecho, como el que DOMINA LA VOLUNTAD DEL QUE EJECUTA UN HECHO , lo cual puede venir dado por varias causas, y una de ellas es la superioridad jerárquica (como sucedía en el caso de los soldados respecto de los generales). Entonces, esos sujetos no tenían libertad, a lo cual viene a responder esta teoría de Roxin. Tampoco había una construcción tan clara para atribuir responsabilidad a alguien que NO HACÍA ALGO. ¿A qué se refiere esto? Aquí nos referimos a la “omisión”, es decir, el no hacer algo cuando se tiene la OBLIGACIÓN de hacerlo. Particularmente cuando lo que se quiere evitar es un eventual
daño. Esto es lo que se conoce como delitos de “ Comisión por Omisión ”. Antes de la década del 60 tampoco había una forma de construir la responsabilidad penal para quienes omitían. Lo mismo sucedía en el error de prohibición , dado que no había una teoría sobre aquellos que realizaban un hecho prohibido, pero con la convicción de que lo que estaban haciendo estaba permitido. Todos estos problemas del Derecho Penal, que la estructura de la culpabilidad clásica vigente hasta los 60 no solucionaba bien, dio comienzo a la crisis, dado que los tribunales necesitaban herramientas para solucionar nuevos problemas y no las tenían, y ahí la doctrina penal comienza a reorganizar algunos conceptos, particularmente los propios de la culpabilidad (por ejemplo, la responsabilidad penal de la persona jurídica). Entonces la doctrina penal alemana comienza a modificar los contenidos de la culpabilidad. Por eso se dice que la escuela clásica y el derecho penal clásico comienza su crisis en esta época, porque no logra dar solución a los problemas criminales que aparecen después de la Segunda Guerra Mundial, y aquí parte una reconstrucción del mismo. Cuando abordamos la “ sociedad del riesgo ” nos encontramos con los delitos de riesgo, en donde, muchas veces, la conducta no genera un daño, pero estas conductas tipificadas en la ley crean un peligro tan abstracto y lejano a la posibilidad del daño, que se le denominan delitos de peligro abstracto (recordando el ejemplo del hilo curado, dado que cuando alguien utiliza el hilo curado genera un peligro evidente, pero cuando alguien fabrica hilo curado ¿a quién pone en riesgo? En ese momento, a nadie, pero es probable que en el futuro, cuando este se utilice, pueda significar un peligro). Todas estas construcciones teóricas forman parte de la Doctrina, y esto se denomina, en particular para el derecho penal, como la Dogmática penal. Cuando hablamos de esta nos referimos a los penalistas y juristas que crean doctrinas y conocimientos científicos. Vamos a abordar este estudio para poder comprender los fenómenos penales desde distintos puntos de vista. Lo que vamos a ver en esta clase es cómo las distintas ciencias que abordan el fenómeno criminal van arrojando los primeros conocimientos, de qué manera, qué es lo que estudian y cómo se relaciona el flujo del conocimiento. Caso respecto a los videos : La mayoría de nuestra jurisprudencia estima que en el caso de parejas del mismo sexo, que no se encuentran legalmente unidas, no existe convivencia, por lo que si sucede violencia doméstica en parejas del mismo sexo que sean “convivientes”, y uno de los dos resulta muerto, esto sería sólo un homicidio simple, y no un parricidio u femicidio, dado que nuestra jurisprudencia no las considera como convivientes. Lo cual es entendible con una perspectiva civilista del tema, y además por ciertas razones históricas, dado que cuando se incluye la figura del conviviente, se hace para dar protección a las mujeres que estaban siendo víctimas de violencia machista, pero que por razones económicas sobre todo, no estaban casadas, pero que si el hombre le daba muerte a su pareja mujer con la que no estaba casado, eso era simplemente homicidio. Por lo que el legislador agrega al delito de parricidio el concepto de “convivientes” para darle protección, sobre todo, a esas mujeres ( artículo 390 CP ). El
Medicina legal, siquiatría forense, estadística criminal, criminología, criminalística^3 y victimología.
CRIMINOLOGÍA
La criminología apareció como una disciplina (no todos la tratan de ciencia). ¿Qué requiere una disciplina para ser considerada como una ciencia? Requiere de un MÉTODO DE ESTUDIO y un OBJETO DE ESTUDIO. Lo que se discutía en un comienzo era si la criminología tenía o no un método y un objeto de estudio claro. Hoy en día aquello no se discute. Es una disciplina de carácter INTERDISCIPLINARIO , porque toma conocimientos y métodos de otras ciencias, que se ocupa de las diversas manifestaciones del delito o crimen como fenómeno empírico. A la criminología como ciencia lo que le interesa son básicamente “ HECHOS ”, es decir, cuestiones que suceden en la realidad, y no entidades abstractas como un delito descrito en una norma. ¿Cuál es el Objeto de la criminología? Es el hecho constitutivo de delito (hecho de relevancia penal), es decir, al criminólogo no le interesa lo que dice la norma penal (cómo la redactó el legislador, cuál es la pena, etc.), porque no le interesa el delito como una entidad formal, sino que le interesa el hecho en sí; El delincuente : para la criminología este no es sólo aquel que ha realizado una conducta descrita en una ley. Por ejemplo , el “cizarro”, antes de los 14 años este no era un delincuente a los ojos del derecho penal, porque antes de esta edad no se pueden cometer delitos, pero sí era un delincuente para la criminología, es decir, un sujeto que sí cometió un hecho que es constitutivo de delito, lo cual es efectivamente objeto de estudio; La víctima: Dentro del estudio criminológico esta siempre fue el “ pariente pobre ”, dado que se le daba mucho interés al hecho, al criminal, al control social, pero no la víctima; y El control social, es decir, cómo dentro de la organización social se contribuye o no a un hecho delictivo. ¿Qué factores de control social, en un país como Chile, ayudan o no a la persistencia de la violencia intrafamiliar y la violencia de género? Por un lado, podemos encontrar la segregación social (hay sectores a los cuales las fuerzas de orden público no llegan), por lo tanto aquí, por la estructura social que genera segregación, pobreza, violencia, marginalidad, se favorece este tipo de hechos. Ahora ¿hay violencia intrafamiliar en los “ barrios altos ”? Sí hay, y ¿qué favorece que exista violencia intrafamiliar ahí? Podríamos señalar el recalcado machismo que aún persiste en Chile, el abandono de menores (los padres trabajan y los dejan al cuidado de nanas), etc. Lombroso (médico y antropólogo) es el estandarte de esta nueva disciplina, en el Siglo XIX, y lo que buscaba era determinar quién era el delincuente nato , es decir, qué características tenía el sujeto en su crecimiento y desarrollo, para ser delincuente ¿para qué? Para prevenir. Dentro de la gama de estudios que realizó Lombroso, uno de sus fetiches eran las prostitutas, quienes, para él, eran delincuentes, y dedicó muchos (^3) Es una técnica o una metodología que busca analizar la escena del crimen.
años de su carrera para determinar cuáles eran las características de la mujer delincuente. Él señalaba “ La prostitución es el equivalente de la criminalidad masculina en la mujer, o sea, la forma específica en que se presenta la degeneración de la mujer ”. ¿Qué características tenían las prostitutas y las delincuentes? Por ejemplo, en cuestiones fisiológicas, señalaba un carácter especialmente viril en la mandíbula en las delincuentes y en las prostitutas, es el mayor peso de la misma , en comparación con las mujeres normales, es decir, que tenían la mandíbula más grande; también era común las anomalías en los dientes; el término medio del peso del cerebro de las mujeres prostitutas es menor al término medio de las mujeres normales; una grandísima diferencia en el número de las anomalías físicas respecto a las mujeres normales; otro elemento distintivo son la obesidad, la canicie, las arrugas, etc. También señalaba como algo común en las mujeres delincuentes el uso de tatuajes (lo cual no viene a ser un aspecto fisiológico). Señala que todo esto es muestra del desarrollo retardado en que se encuentra la mujer, particularmente la mujer delincuente, y esta es la visión que tenía uno de los más grandes criminólogos de aquella época (siendo además uno de los padres de la escuela positiva). Esto encontró su punto culmine en la Segunda Guerra Mundial, dado que parte de la filosofía nazi se fundamentaba en sostener que eran delincuentes por el hecho de ser judíos, gitanos o negros, siendo considerados como seres humanos de segunda categoría, y que por tanto había que exterminar. Luego de la Segunda Guerra se abandona cualquier tipo de referencia a los delincuentes natos ¿por qué? Porque era parte de la filosofía nazi, así que se hacía imposible el considerar esto.
ACTUALIDAD
En la criminología moderna sí existe, particularmente en la neurología, una corriente que estudia ciertas características que presentarían algunos tipos de delincuentes, y que tendrían alguna raíz mental, desórdenes o alteraciones en la conformación del funcionamiento del cerebro. ¿Cómo estudia todo esto la criminología? A través de un método que denominan “ interdisciplinario ”, es decir, toman elementos de distintas ciencias (análisis de datos, estadísticas, métodos propios de la sociología o la antropología, estudios de campo, entrevistas, etc.). Hace más de 50 años que se dejó el juicio de que la criminología no era una ciencia y se aceptó como una CIENCIA INDEPENDIENTE a las otras ciencias. Criminología Criminalística Se ocupa en saber POR QUÉ una persona cometió un DELITO Se ocupa en determinar CÓMO se cometió el HECHO Es TEÓRICA Es PRÁCTICA Investiga el fenómeno CRIMINAL Investiga el OBJETO DEL CRIMEN Previene Reprende Se adentra en la mente criminal para ayudar a identificar las causas del delito y motiva la determinación hacia la realización de un crimen Es útil porque ayuda a establecer el móvil del delito, que es lo que se conoce como aquello que mueve moral y materialmente un hecho delictivo
