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DIRITTO ECCLESIASTICO
Università degli Studi dell’Insubria Anno Accademico 2018/ Corso di giurisprudenza Lezione 1 INTRODUZIONE Ius ecclesiasticum= potestà giuridica della chiesa cattolica. La chiesa si dota di un sistema giuridico sin dall’inizio, visto il clima di persecuzioni in cui doveva vivere. Ius ecclesiasticum si distingue da lex canonica o ius canonicum che indica la regola, il canone seguito dalla chiesa. Ius ecclesiasticum fa quindi riferimento all’organizzazione mentre il secondo fa riferimento alle regole di vita dei componenti. Diritto ecclesiastico vs diritto canonico= in età moderna (dopo riforma protestante) il diritto canonico indica i canoni della chiesa cattolica, mentre il diritto ecclesiastico si riferisce anche all’organizzazione delle altre chiese (calvinista, anglicana, ecc). dalla seconda metà dell’800 il diritto canonico riguarda il diritto interno alla chiesa cattolica mentre il diritto ecclesiastico intende le norme dello stato sulla chiesa cattolica, come lo stato interviene nelle nomine, definizione dei confini parrocchiali, beni, indizione di assemblee. Nelle università, dalla fine dell’800, si comincia a distingue gli ambiti delle due materie e quindi a studiarli in modo separato. 1918 Santi Romano, l’ordinamento giuridico, sostiene che ogni realtà sociale che si dota di regole, possono essere studiate come ordinamento giuridico a se stante. Quindi gli ecclesiasticisti dell’ distinguono le due materie. Evoluzione nel tempo Si pass dallo studio del governo delle cose “ecclesiastiche”, allo studio dei rapporti fra Stato e Chiesa e quindi allo studio dei Concordati (inizio 900) e delle res mixtae = materie di competenza sia dello stato che della chiesa. Si passa poi a studiare le norme dello stato che hanno a che fare con il fattore religioso e quindi ci si occupa di libertà religiosa sia individuale (coscienza) che collettiva (confessioni religiose= come ordinamenti giuridici) guardando anche ai rapporti con altre religioni. Oggi quindi l’ambito di studio è molto più vasto, il contesto è quindi di PLURALISMO CONFESSIONALE. Oggi infatti le persone seguono le regole tipiche della propria confessione che non è detto che sia quella cattolica. Oggetto di studio= rapporti con le confessioni (profilo istituzionale) / disciplina del fattore religioso (profilo individuale). Fonti= norme dello stato/ norme internazionali dell’ue Temi
- Regole su enti ecclesiastici che svolgono ruoli religiosi ma anche di altra natura
- Finanziamento delle confessioni religiose (donazioni)
- Matrimonio
- Libertà religiosa e dove deve essere praticata (luoghi per il culto ed edifici di culto)
- Istituzioni pubbliche ed assistenza spirituale
- Scuola e religioni
- Regole religiose sull’alimentazione
- Simboli religiosi e lavoro Caratteri
- Scarsa sistematizzazione (non c’è un codice, ma si può individuare un sistema delle fonti: principi costituzionali, norme pattizie, norme unilaterali dello Stato, provvedimenti amministrativi)
- Peculiarità del metodo: il metodo deve essere necessariamente interdisciplinare, perché ci sono parecchi agganci con altre branche del diritto. Vi sono poi connessioni con altre materie (storia, sociologia, politica)
- Attenzione al ruolo delle confessioni religiose come soggetti che producono diritto (pluralismo giuridico), intreccio con lo studio del diritto delle religioni. QUESTIONI PRELIMINARI
- Cosa intendiamo per religione Il diritto non definisce la religione poiché così facendo dovrebbe tutelare alcune persone e non altre. In generale si ha una religione quando: si ha una credenza in una realtà trascendente, alcune manifestazioni esterne come riti o liturgie, una dimensione sociale e comunitaria (che può diventare una confessione religiosa), un complesso di regole e doveri dell’uomo verso Dio e verso altri uomini.
- Come affrontiamo l’analisi dei rapporti tra stato e religioni Le religioni hanno sempre avuto un ruolo sociale (scuole, ospedali, mense) e quindi ci sono sempre stati rapporti tra confessioni religiose e stato. Si tiene in considerazione il rapporto dal punto di vista giuridico e alla luce dei principi della costituzione tenendo in considerazione la parte storica.
- Storia Anticamente si aveva un rapporto stato e religione monistico, l’appartenenza civile e religiosa era unica. A partire dal cristianesimo questa visione cambia e si passa al dualismo che distingue ciò che attiene alla politica e al rapporto civile e ciò che appartiene alla religione, è solo in questo momento che si può parlare di rapporto stato-chiesa. Quindi il potere politico diventa demistificato e quindi senza competenze religiose, i due ordini sono indipendenti ma entrano comunque in relazione. Storicamente si raggiunge la parità e la separazione in tempi molto recenti, mentre nell’epoca medievale si parla di cesaropapismo (l’imperatore è anche pontefice) l’imperatore è quindi sacro (Impero Romano) 313 editto di Costantino si ha la libertà religiosa, con l’editto di Teodosio 380 il cristianesimo diventa l’unica religione ammessa e ora l’imperatore ha a che fare con la materia religiosa. Altro modello storico di rapporto stato chiesa è la teocrazia , affermatasi nel medioevo quando la chiesa cerca di acquistare autonomia e di svicolarsi dal potere civile. Ora la chiesa si definisce come comandante anche degli aspetti civilistici e ora sono i papi a controllare le nomine degli imperatori. In età moderna Lutero riafferma il principio dualistico e sostiene che i sovrani hanno un potere autonomo e autolegittimato dalla chiesa, lo scopo è liberare il potere religioso dalla morsa del potere civile in modo da dare autonomia all’organizzazione ecclesiastica= nascita e sviluppo delle chiese nazionali. In questo modo si rompe l’unità religiosa dell’Europa, è il periodo delle guerre di religione. Per porre fine ai conflitti: cuius regio eius et religio
- Pace di Augusta 1555= Suddivisione della Germania tra principi tedeschi luterani e cattolici, i sudditi dovevano seguire la religione del sovrano
In italia Nel modello liberale italiano si ha una politica legislativa liberale-separatista che convive con tendenze di tipo giurisdizionalista (lo stato mantiene un controllo sulla vita religiosa), nel modello italiano non si ha mai una completa separazione, questo perché, nel periodo in cui ci troviamo, l’italia deve fronteggiarsi con forte spinte della parte cattolica. Il paese infatti aderiva comunque molto al cattolicesimo e le istituzioni religiose della chiesa avevano una grande rilevanza che non poteva essere cancellata, il ruolo sociale era molto importante. Quindi la tendenza è liberale-separatista, ma non si avrà mai una completa separazione. Inoltre, le soluzioni teoriche si scontrano con l’attuazione pratica dei principi. Il separatismo è quindi solo moderato, mentre in Francia ad esempio, il separatismo dopo la rivoluzione francese è molto forte e si giunge allo scontro diretto con la chiesa. In italia questo scontro non c’è mai stata, un po a causa della presenza stessa della chiesa sul terriotiro e un po per la volontà di mantenere il rilievo sociale della religione. L’unità di talia avviene comunque con l’ostilità della chiesa, roma viene presa militarmente dopo l’unità d’italia nel 197 0. Legislazione nel periodo liberale separatista liberale giurisdizionalista 1849= legge sieno che afferma che la differenza di culto non può formare eccezione ai diritti civili, la capacità giuridica del cittadino non è subordinata all’appartenenza dell’individuo a un credo 1850= due leggi siccardi 1 limita l’efficacia civile delle giurisdizione canonica 2. vieta la libera compravendita dei beni da parte degli enti ecclesiastici, è necessaria un’autorizzazione. In questo modo lo stato controlla la vita interna della chiesa. Questi provvedimenti non vanno quindi nella direzione del separatismo ma verso il controllo sulla vita della chiesa, la logica era limitare il potere e i privilegi della chiesa. 1865= approvazione del nuovo codice civile che riconosce solo il matrimonio civile 1855= soppressi oridni religiosi non dediti all’assistenza, alla predicazione o all’assistenza 1873= La questione romana La presenza dello stato della chiesa condiziona da sempre la vita del nostro stato, la questione romana si apre nel 1861 e riguarda: una questione territoriale (l’Italia voleva Roma capitale) e una questione che riguardava i rapporti da intrattenere tra stato e chiesa (i rapporti sono difficili perché il pontefice non riconosce lo stato italiano, lo stato invece vuole eliminare alcuni privilegi. L’italia voleva la chiesa libera ma senza territorio, ma occorreva comunque trovare una soluzione ai rapporti con la chiesa che non potevano essere eliminati). Di fronte al panorama internazionale l’Italia doveva assicurare che la chiesa continuasse ad operare. La soluzione = dopo aver preso Roma militarmente, i rapporti rimangono freddi, il pontefice ora è ancora più ostile verso lo stato. Lo stato italiano nel 1871, con la legge delle guarentigie , tenta di risolvere la situazione. La legge si divideva in due titoli:
- alcune garanzie “classiche”= il pontefice aveva diritto di legazione attiva e passiva (inviare e ricevere ambasciatori), godimento (ma non proprietà) di immobili del Vaticano e dei palazzi storicamente appartenuti ai pontefici, lo stato dava denaro a compensazione della perdita di Roma, libertà di comunicazione tra papa e vescovi con varie immunità, la persona del papa era sacra ed inviolabile al pari di un sovrano. Queste garanzie in realtà vengono viste come una contraddizione; nel momento in cui si garantiscono al pontefice dei tratti tipici della sovranità, dall’altor si toglie un tratto ancora più tipico del sovrano: il territorio. In oltre la legge era un patto unilaterale e lo stato italiano non era comunque riconosciuto dal pontefice (altra contraddizione). I pontefici non accettarono questa legge.
- Relazione della chiesa con lo stato= libera discussione in materia religiosa, piena libertà di riunione (no autorizzazione statale per indire sinodi e concili), libertà nella nomina dei vescovi che non dovevano giurare al re, atti ecclesiasitico liberi da exequator (non era necessaria l’autorizzazione regia), controllo regio su destinazione dei beni ecclesiastici (segno di giurisdizionalismo) Tuttavia, la situazione non migliora perché il papa non l’accetta, non riconoscendo lo stato, quindi i pontefici continuano in una posizione di ostilità che si manifesta con la bolla non expedit del 1874 (fino al 1919), un divieto per i cattolici di partecipare all’elettorato attivo e passivo. Il papa poi vieta ai re cattolici stranieri di visitare i sovrani italiani. Il non expedit rimane fino al 1919 quando iniziano ad emergere i partiti politici di massa tra i quali il Partito Socialista, visto dai cattolici come un pericolo della stabilità sociale e della chiesa a causa di un contrasto ideologico. Si spinge quindi per la creazione del Partito Popolare creato da don luigi Sturzo in modo che i cattolici potessero partecipare alla vita politica. Dopo il primo conflitto mondiale, il rapporto stato-chiesa cambia perché i cattolici partecipano alla vita scoiale e dello stato (nell’esercito). In questo periodo i pontefici cominciano ad attenuare ciò che era previsto dal non expedit fino all’abolizione nel 1919 grazie alla presenza del partito popolare. In questo frangente, i partiti di massa (socialista e popolare) sono in ascesa e ottengono molti seggi in parlamento cambiando il panorama politico. In tutto ciò, lo stato continua ad osservare le leggi delle guarentigie e fu proprio questo a riavvicinare lo stato e la chiesa anche se permangono le ostilità fino alla conciliazione dopo il periodo fascista. Periodo fascista Nel 1918 comincia ad attenuarsi la legislazione liberalista-separalista e si instaurano dei supplementi di congrua per il clero (ora si va verso interventi di favore nei confronti della chiesa e dei suoi ministri). Permangono comunque reciproche diffidenze ma iniziano le trattative inizialmente segrete. Con lo stato autoritario fascista iniziano ad emergere le reciproche utilità dei rapporti, la chiesa aveva l’opportunità di chiudere la questione romana con alcuni privilegi, dal punto di vista del partito fascista si aveva l’utilizzo del cattolicesimo come instrumentum regni. Si inizia ad adottare una legislazione contraria al liberalismo- separatismo in direzione di un appoggio alla religione cattolica come strumento di unità e di collante nazionale. Cambiamenti legislativi in favore della chiesa Cambiamenti legislativi Si contrappongono a 1923: riforma gentile che introduce il cattolicesimo come materia di studio, definito come fondamento dell’istruzione pubblica (creare un senso di appartenenza) Legge coppino 1877 che prevedeva la laicità 1923: legge sulla stampa che reintroduce un reato cancellato (Zanardelli), il reato di vilipendio della religione di stato Codice penale Zanardelli del 1890 lo aveva eliminato
Dal separatismo al Concordato Guarentigie 1871 Patti lateranensi 1929 Legge ordinaria unilaterale Trattato internazionale (bilateralità) Nessuna extraterritorialità- godimento dei palazzi vaticani Sovranità territoriale e proprietà immobili Chiesa alla stregua di una associazione privata Chiesa “societas perfecta” (pluralismo giuridico) quindi soggetto che produce diritto è grazie a questo riconoscimento che è stato possibile firmare un trattato Tendenza a privatizzare la religione; libertà individuale Accento su libertà istituzionale Rapporto stato-chiesa-cittadini Rapporto stato-chiesa (apicale), si cancella la rilevanza del privato cittadino, il concordato si ha tra i due vertici. (legge sull’ammissibilità dei culti)→il protagonista è l’istituzione non il cittadino. Tendenziale parità tra culti Religione di stato LAICITA’/SEPARATISMO CONFESSIONISMO/BILATERALITA’ La libertà religiosa nell’età fascista si può definire come libertà dell’istituzione e non delle persone Rapporto con altri culti Dal secondo dopoguerra in avanti si mantiene un modello concordatario, ma cambia il rapporto con altri culti che vengono portati su posizioni di parità con la chiesa cattolica. In epoca fascista si parla ancora di culti ammessi.→legge sui culti ammessi (legge n1159, 24 giugno del 1929) garantisce alcune libertà fondamentali ma con dei limiti, dell’ordine pubblico e del buon consumo applicati alla libertà religiosa. I limiti, come quello dell’ordine pubblico viene interpretato in modo restrittivo per reprimere gli altri culti. Lezione 3 La libertà religiosa – diritto e principio Dal 1948 ad oggi, si hanno una serie di cambiamenti nelle relazioni tra stato e chiesa, la nostra costituzione contiene diversi articoli che si riferiscono al fattore religioso. Tema fondamentale discusso in assemblea costituente fu la rilevanza giuridica da dare ai patti lateranensi del 29, i patti del Laterano risalivano infatti al periodo fascista e la situazione del 1948 era diversa. Nel dibattito assunse un ruolo fondamentale la discussione sugli art 7 e 8 della costituzione. Il fulcro del diritto ecclesiastico, il principio fondamentale, è il diritto di libertà religiosa (art 19 cost). Questo principio/diritto serve per comprendere una serie di elementi relativi anche alle altre confessioni e agli art 7 e 8. La libertà religiosa e il principio personalistico sono le chiavi di lettura del nostro sistema del diritto ecclesiastico. Il principio personalistico pone al centro la persona e i suoi diritti inviolabili, segnando il cambiamento rispetto allo stato totalitario, è espresso nell’art 2. La libertà religiosa si esprime su 2 profili:
- Personale : espresso dall’art 19
- Istituzionale : espresso dagli art 7 e 8, sono anch’essi un’esplicitazione della libertà religiosa.
Questi due profili derivano dalle due epoche precedenti, il profilo personale è l’eredità dell’attenzione del periodo liberale per i diritti dell’individuo (indica quindi un certo pluralismo personale), mentre il profilo istituzionale deriva dal periodo fascista (accordi, mantenimento dei patti lateranensi) anche qui però la costituzione introduce modifiche: in periodo fascista gli altri culti ammessi erano comunque discriminati, la nostra costituzione configura i rapporti con le altre confessioni in modo pluralistico. La tensione verso il pluralismo si inserisce in un panorama di attenzione alle altre confessioni. Articoli rilevanti
- Art2 : afferma che la nostra costituzione dà al principio personalistico un ruolo importante, si riconosce qualcosa di già esistente. Si parla dei diritti fondamentali sia esercitati come singolo che come formazioni sociali. →istituzioni religiose (confessioni). Il diritto di libertà religiosa fa parte dei diritti inviolabili e lo si può esplicare sia come singolo sia nelle confessioni.
- Art3 : afferma il principio di uguaglianza, anche dal punto di vista dell’appartenenza religiosa. Il secondo comma pone nelle mani della repubblica il compito di rimuovere gli ostacoli (tutela positiva contro l’idea di tutela negativa tipica del periodo liberale)
- Art 19 : libertà religiosa, si inserisce nelle libertà fondamentali previste dalla cost. Il diritto di libertà religiosa: aspetti nell’analisi dell’articolo 19
- Caratteristiche generali e soggetti titolari Tutti, cittadini e non, hanno diritto di esercitare la libertà religiosa (impronta liberale, con tutela negativa, lo stato rimane imparziale). Già l’incipit afferma che i titolari del diritto sono anche gli stranieri e gli apolidi, è un diritto universale, si ha quindi un’estensione della tutela. Proseguendo si legge che il diritto può essere esercitato in forma individuale o associata (in base al combinato disposto dall’art 3 si arriva a superare l’impianto liberale perché è previsto un intervento positivo dello stato). Natura: è inserito nella parte riguardante le libertà fondamentali, attraverso la giurisprudenza, si può attribuire al diritto degli aggettivi: inviolabile (non può essere oggetto di violazioni da parte dello stato e dal soggetto), indisponibile (non può essere oggetto di rinunce), intrasmissibile , inalienabile e personalissimo. È quindi un diritto pubblico e subiettivo, nel senso che può essere azionato nei confronti dello stato, per cui si potrebbe adire l’autorità giudiziari ordinaria per far dichiarare l’illegittimità del provvedimento limitativo. Se una norma limita la libertà religiosa, l’individuo potrà interpellare il giudice ordinario e far rilevare l’illegittimità del provvedimento, anche in caso di autorizzazioni preventive e limitative (comuni) come in epoca fascista, il diritto fu quindi degradato a mero interesse legittimo. È un diritto soggettivo erga omnes. La corte cost dichiarò che erano illegittimi i controlli preventivi, e l’illegittimità di alcune norme sui culti ammessi che prevedevano altre limitazioni di libertà. Il diritto non è comunque assoluto, ma i limiti devono essere conformi al dettato costituzionale. →Efficacia e immediata precettività dell’art: la giurisprudenza di merito riteneva che fosse necessaria una norma che desse attuazione al diritto espresso dalla cost. La corte costituzionale (sentenza n45 del 1957) invece riteneva l’efficacia immediata dell’art, senza la necessità di una legislazione attuativa che in realtà c’era ma era quella del 29 sui culti ammessi che non era conforme alla nuova costituzione. Conclusione della corte: l’art è immediatamente efficace e precettivo. Una legislazione organica sulla libertà religiosa non c’è ancora stata e la legge sui culti ammessi è ancora in vigore →Diritto di libertà positiva e non solo negativa: ciò implica l’impegno dello stato a tutelare il diritto. Art 19+art Titolari: sono tutti, lo stato estende la tutela a tutti, per l’esercizio della libertà religiosa di stranieri e apolidi non vale il principio di reciprocità (nel diritto internazionale vi sono invece le clausole di reciprocità)
b) Per quanto riguarda la propaganda : In ambito fascista questo diritto fu molto represso, il problema era che, in caso di propaganda di altre religioni si andava contro alla religione di stato. Si operò una distinzione tra quella che era la discussione in materia religiosa (ritenuta come qualcosa di intellettuale e in ambito privatistico) che era comunque garantita, e la propaganda (tentativo di convincere altri e diffondere il proprio credo) che veniva limitata. L’opera di propaganda è intesa come “un’opera di turbamento” e come “causa di disordini sociali” (v sentenza della corte di Roma del 1936). La libertà di propaganda è richiamata dalla costituzione per ragioni storiche e si pone sul piano opposto rispetto all’art 5 della legge 1159/1929. → Questioni aperte: la libertà di propaganda e accesso paritario ai mezzi di comunicazione non è sempre garantita. Lo svolgimento della propaganda va ad intaccare l’integrità di altri diritti come il diritto alla riservatezza e la tutela del sentimento religioso altrui. Parlando di propaganda si entra nella manifestazione esteriore della religione (foro esterno) c) Esercizio del culto L’esercizio del culto può rimanere nella sfera interna dell’uomo, ma parlando dell’esercizio del culto si arriva ad avere un risvolto anche nel foro esterno. Questioni:
- L’esercizio del culto riguarda l’impianto non solo liberale, infatti il nostro ordinamento deve favorire tale esercizio (tutela positiva)
- Esercizio del culto sia in privato che in pubblico
- Quali forme sono da tutelare?= la costituzione parla di riti, facendo riferimento a ciò che fa parte delle singole confessioni come forme di celebrazione e culto, senza dare una definizione certa. Il nostro ordinamento deve tutelare quindi moltissimi riti e culti in modo attivo. Si ha come conseguenza l’attenzione che lo stato pone o dovrebbe porre, sulla costruzione dei luoghi di culto.
- Limiti al diritto La libertà di culto incontra comunque alcuni limiti, non essendo una libertà assoluta. Facendo un richiamo storico, l’art 1 della legge sui culti ammessi, prevedeva l’ammissione di altri culti con il limite del controllo di legittimità sui principi e sui riti (modo di esplicitare il culto) con la previsione di due limiti: ordine pubblico (insieme di valori che mantiene l’ordine di un ordinamento giuridico) e buon costume L’art 19: pone sotto controllo solo i riti e il limite è il buon costume. Con la costituzione crollano gli elementi dei principi e dell’ordine pubblico, questo avviene perché controllando i principi si andrebbe a controllare il foro interno degli individui attuando un controllo discriminatorio e preventivo (non ammissibile oggi). Il nostro costituente non ripropone il limite dell’ordine pubblico poiché nel 1929 era stato utilizzato come scusa per limitare culti che non erano ben visti, questo limite comprimeva la libertà religiosa. I limiti oggi: alcuni limiti non vengono riproposti per evitare un ritorno al passato con controlli preventivi e limiti troppo invasivi. Il limite previsto oggi riguarda i riti e il buon costume, la sua applicazione si ha sull’esercizio del culto (in pubblico e in privato), per capire come funziona il limite e quando scatta bisogna fare riferimento alla giurisprudenza.
Concetto di buon costume: la corte cost nel 65 si pronunciava in merito a un caso che faceva riferimento all’art 21, e afferma che il buon costume non poteva essere fatto coincidere con la morale o con la coscienza etica, ciò perché sia l’etica che la morale non hanno un senso pubblico. L’orientamento più condiviso e ribadito è il riferimento alla violazione del pudore sessuale che comunque cambia con l’epoca. Si hanno quindi gli effetti di circoscrivere il limite alla libertà religiosa alla violazione del pudore sessuale. Questo concetto rimane comunque elastico poiché non c’è una definizione categorica ed è soggetto a cambiamenti, ma rimane un concetto generalmente compreso. La corte costituzionale ha sottolineato comunque che bisogna porre prudenza nell’applicazione del limite, a volte si potrebbe far riferimento a limiti più ampi come la morale ma non intesa come morale comune o della maggioranza, ma ciò va letto in base alla pluralità delle concezioni etiche che convivono nella società contemporanea (cfr.C.Cost. 293/2000) Lezione 4 Un concetto ecclesiastico: il buon costume Il buon costume è stato definito come tutto ciò che attiene al pudore sessuale (senso penalistico) alcune parti della giurisprudenza associano al buon costume una visione simile alla morale, mentre il contenuto minimo è sempre la dignità della persona anche nel caso di interpretazioni più ampie come il comune sentimento della morale (la morale non è mai unica e di stato). Altre interpretazioni fanno sfumare il conetto di buon costume in quello di ordine pubblico (interpretazione più amplia), ma questo è un limite che avrebbe potuto riportare a delle derive come accadde nel periodo fascista, non deve sfociare in una negazione del diritto. Come funziona il limite del buon costume Funziona sempre a posteriori (la legge sui culti ammessi prevedeva un doppio limite che si applicava sia sui riti che sui principi, agiva quindi a priori), il legislatore ha deciso di eliminare il controllo preventivo prevedendo solo un controllo ex post su un rito che si è già svolto. L’art 21 (sulla libertà di espressione, stampa) invece prevede un controllo preventivo, questa è quindi una differenza significativa, nel caso dell’art 19 il limite riguarda l’effettivo svolgersi dei riti. La corte cost 45/1957 ha specificato che non esiste una regola che prevede che ad ogni limitazione della libertà debba applicarsi un controllo preventivo (differenza con l’epoca fascista). Il limite funziona solo a posteriori= se si riconosce un rito contrario al buon costume, solo allora si può mettere in atto una repressione (scioglimento di riunione, arresto o denuncia dei responsabili di certi atti) Collegamento tra il limite del buon costume e il diritto penale Il buon costume motiva una serie di interventi repressivi nei confronti di soggetti che compiano atti rilevanti dal punto di vista penale. Il diritto penale e la costituzione affermano che il buon costume di per se non può essere fonte di natura penalistica, per introdurre reati è necessaria una legge (vi è una riserva di legge), il diritto penale quindi può limitare la libertà religiosa? I costituenti hanno inserito il buon costume come unico limite espresso, ma ne esistono altri in campo penale? Vi sono norme penali che vietano atti che possono essere intesi come espressione di libertà religiosa, le norme penali tutelano beni giuridici considerati importanti dal nostro sistema ma in questo modo limitano l’esercizio della libertà religiosa. Si giunge quindi a uno scontro tra diritto penale e libertà religiosa, conflitto che può essere risolto in modo flessibile con un bilanciamento tra valori, in questo modo la norma penale può essere applicata in modo flessibile senza limitare troppo la libertà religiosa. Se si applicasse la legge penale in modo troppo rigido si finirebbe per svuotare di senso la libertà religiosa (trattamento dei dati, tutela dell’onore della persona sono comportamenti che possono sconfinare in una violazione di tutele del nostro ordinamento)
L’unico limite espresso nell’art 19 è il buon costume, ma ne esistono altri nel nostro ordinamento (come nel diritto penale), quindi la libertà può essere limitata anche per: a. Necessità di tutelare altri diritti costituzionalmente rilevanti b. Per tutelare altri principi, valore, interessi di natura pubblicistica (ordine pubblico) nominati in cost, a determinate condizioni (l’ordine pubblico è un limite implicito per scelta del legislatore per evitare un ritorno al passato in cui veniva usato come pretesto) possono esserlo comunque Condizioni generali per porre limiti alla libertà
- Quando c’è un conflitto tra libertà religiosa e altri diritti
- L’altro diritto o principio sarebbe snaturato se non ci fosse il limite a libertà religiosa
- Limitazione a libertà religiosa è ragionevole e proporzionata Il limite implicito dell’ordine pubblico quindi non può essere applicato sempre e comunque, ma viene applicato nel momento in cui se non ci fosse, si andrebbe a violare latri principi. Definizione di ordine pubblico:
- Ordine pubblico ideale = concetto che ha a che vedere con i principi tipici della sopravvivenza dell’ordinamento, valori posti alla base dell’ordinamento stesso. A volte questi valori sono chiari ma non è sempre così, in questo caso però il rischio di questa definizione è che ha dei confini troppo sfumati e se si adotta una concezione ampia, si finisce per reprimere qualsiasi espressione di idee che contrasti con i valori dell’ordinamento vigente, si reprime il dissenso.
- Ordini pubblico materiale : è tutto il complesso delle condizioni che assicurano la tranquillità e la sicurezza materiale di tutti i cittadini. (richieste di autorizzazioni per processioni) Nel passato si parlava di più di ordine pubblico ideale, ma con l’ordine pubblico materiale si ha una concezione di limite implicito più applicabile per la pacifica convivenza. In generale questo limite deve fare riferimento da un concetto chiamato di “ ordine pubblico costituzionale ”, ossia ordine pubblico materiale+ ordine pubblico ideale. Il limite di ordine pubblico deve essere inteso non solo come ordine pubblico ideale, ma costituzionale, tendendo conto di aspetti costituzionalmente previsto (quindi mai un ordine pubblico ideale che reprime il dissenso, si ordine pubblico ideale letto in senso costituzionale)= ispirato ai principi di pluralismo e libertà. Non è scritto in costituzione ma è applicabile se ispirato a questi principi. SENTENZA VALORI IN GIOCO: libertà religiosa vs sicurezza pubblica. In questo caso non c’è giustificato motivo Lezione 5 Libertà religiosa, uguaglianza e diversità Libertà religiosa e uguaglianza sono principi che devono essere considerati insieme, la libertà religiosa ha due categorie un foro interno e uno esterno. Oggi sono molti i precetti religiosi e comportamenti che la religione impone e che incidono su vari settori della vita quotidiana (regole sull’abbigliamento, come agire nell’ambiente lavorativo, il rapporto con l’altro sesso) e sui rapporti giuridici (sia nel pubblico che nel privato). Il problema che si pone oggi è che ci troviamo in una società multiculturale e multireligiosa, prima
le norme del diritto tenevano conto di alcune tradizioni tipiche della cristianità, oggi invece la situazione è mutata. Anche il riconoscimento delle festività cattoliche sta un po’ scemando, soprattutto nell’ambito del commercio, molti altri gruppi religiosi non si riconoscono nei nostri giorni festivi e chiedono che anche i loro vengano rispettati. Altro esempio sono le prescrizioni alimentari, il Ramadan e le prestazioni lavorative, l’abbigliamento sul lavoro e nelle scuole (nel nostro ordinamento ognuno è libero di vestirsi come vuole sempre nei limiti della decenza, anche se ci sono dei luoghi in cui è necessaria la divisa). Bisogna tutelare l’uguaglianza o la diversità religiosa? Dipende dai casi, l’uguaglianza si applica in modo formale quando si parla di un valore importante (sicurezza) la diversità religiosa potrà essere presa in considerazione in altri casi. Principio di uguaglianza nella nostra costituzione:
- art 3 (uguaglianza formale + uguaglianza sostanziale) si persegue una reale condizione di uguaglianza prevedendo una tutela attiva
- art 8 : al primo comma dice che tute le confessioni sono libere di fronte alla legge
- art 20 : uguale trattamento e non discriminazione degli enti Articolo 3 Il comma 1 parla di uguaglianza di fronte alla legge e aggiunge alcune caratteristiche che identificano le discriminazioni che sono vietate. La legge deve essere applicata allo stesso modo per tutti, successivamente si afferma che la legge nei suoi contenuti deve essere uguale per tutti, il legislatore ha quindi dei limiti non può dettare delle norme ad personam o che nel contenuto distinguano i cittadini in base ai fattori citati. La legge quindi non solo si applica in modo uguale per tutti, ma anche i contenuti devono essere uguali per tutti. Vi sono delle distinzioni che possono essere ammesse (vincoli sull’altezza ad esempio). In caso in cui ci siano situazioni che di fatto sono diverse, è possibile fare norme diverse? La nostra giurisprudenza afferma che c’è una presunzione di illegittimità se la norma prevede una distinzione in base a quei fattori, poi però nel giudizio di legittimità si andrà a vedere se effettivamente quella norma si basa su una situazione che è diversa e quindi anche il trattamento diverso può essere giustificato. Quando si distingue illecitamente si parla di discriminazione (distinzione illecita) l’art 3 è rivolto in prima battuta al legislatore. Il controllo di costituzionalità si fonderà su un giudizio di ragionevolezza = l’art 3 può essere violato quando situazioni sostanzialmente identiche sono trattate in modo diverso ma anche quando situazioni diverse sono trattate in modo uguale, non c’è contrasto con l’art 3 quando alla diversità di disciplina corrispondano situazioni non sostanzialmente identiche. (es: status dei ministri di culto= il loro status è differente quindi ci sono norme speciali) Il secondo comma prevede l’uguaglianza sostanziale , un compito per lo Stato che si disegna come stato interventista e non più liberale, interviene a tutela delle situazioni soggettive per rimuovere gli ostacoli. Nella rimozione di questi si po' prevedere che una norma dello stato vada a rimuovere le situazioni di disparità, lo stato quindi non deve tutelare solo l’aspetto formale dell’uguaglianza ma deve intervenire per portare tutti in una situazione di uguaglianza= azioni positive (esempio: le quote rosa) alcune sono volte ad ottenere uguali punti di arrivo oppure che prevedono la rimozione di ostacoli particolari. Tutti queste norme hanno lo scopo di raggiungere una maggiore uguaglianza Aspetti critici dell’uguaglianza sostanziale e delle azioni positive= bisogna trovare un equilibrio tra il raggiungimento dell’uguaglianza e una preferenza per una categoria di persone. Quindi le azioni positive devono essere in equilibrio con il principio di uguaglianza e non devono essere azioni preferenziali. In ogni caso queste azioni sono difficilmente applicabili al fattore religioso, a volte viene applicato derogando al principio di uguaglianza formale, ma non si possono prevedere delle “quote” per una confessione religiosa né è possibile capire quale religione è svantaggiata.
non intenzionalità, non era passibile di tutela) oggi invece se ci si accorge che c’è uno svantaggio comunque si è difronte ad un atto illecito. Conseguenza del divieto di discriminazione diretta= bisogna trattare tutti allo stesso modo. Esempi : il datore di lavoro tratta qualcuno meno favorevolmente perché questo si dichiara appartenente ad una certa religione, licenziamento discriminatorio, discriminazione per supposizione. Ma è difficile che il datore di lavoro metta palesemente in atto questi atti perché ne è al corrente Discriminazione indiretta= concetto innovativo previsto dalle norme europee, s’intende quando avviene un trattamento svantaggioso in forza di una norma uguale per tutti a meno che non vi sia un motivo legittimo e proporzionato per il trattamento “neutro” (elmetto nei cantieri). Si ha discriminazione indiretta quando il trattamento neutro non ha un fondamento e sarebbe discriminatorio. Conseguenza = il datore di lavoro per rimuovere questa discriminazione deve prendere in considerazione le diversità religiose. Esempi : una regola sulle divise può porre in una posizione di svantaggio chi indossa simboli religiosi. Quando la regola neutra risponde ad un fine legittimo (sicurezza, igiene) e risulta appropriata e necessaria al suo perseguimento, NON è indirettamente discriminatoria. il lavoro è un ambito privilegiato di osservazione perché è un ambito nel quale regole generali entrano in contatto con precetti religiosi che riguardano azioni quotidiane. Sul lavoro si ha una libertà vincolata, si può esprimere la propria personalità ma entro certi limiti. La rivoluzione delle norme antidiscriminatorie più recenti prevedono che il datore di lavoro tenga presente le diversità presenti. Il fattore religioso oggi emerge sempre più spesso e in molti ambiti. Occorre bilanciare i diritti correlati alla religione e gli interessi del datore di lavoro. Vi è anche un problema di costi , un esempio classico è il caso delle festività religiose. Alcuni casi: abbigliamento e simboli religiosi Discriminazione indiretta e pratiche religiose
- Francia: caso Baby Loup. Asilo privato, insegnante con velo, principio di laicità nel settore privato. La giustificazione dell’asilo è che non si trattava di discriminazione perché il fine della norma neutra è quello della laicità, la giurisprudenza ha dato ragione all’asilo. L’esigenza di neutralità ha prevalso su quella religiosa.
- Uk: caso Eweida Hostess di British Airways che indossa un crocefisso sulla divisa che la differenziava dagli altri. L’esigenza generale perseguita dalla norma è che tutte le hostess devono essere vestite uguali, lo scopo è legittimo, ma la proporzionalità tra scopo e norma non era stata rispettata. In alcuni casi quindi il divieto di discriminazione impone trattamenti diversi per venire incontro alle esigenze di religione In Italia: solitamente è consentita la libertà di abbigliamento anche sul lavoro. Festività religiose
- Italia: caso Mascherini Portiere di hotel avventista che vuole seguire la regola per cui non si lavora il sabato, perde il posto di lavoro, il datore di lavoro deve risarcirlo. Una regola generale sulla turnazione si può ritenere indirettamente discriminatoria se non tiene conto delle necessità delle confessioni I divieti di discriminazione sono funzionali alla libertà religiosa e oggi sono importanti perché in alcuni casi impongono di tenere in considerazione le diversità
Art 3 e profili soggettivi
- Si applica solo ai cittadini o anche agli stranieri? L’articolo parla di cittadini, la corte cost ha più volte confermato che in realtà il principio di uguaglianza deve essere applicato a tutti anche allo straniero in particolare quando si tratta di principi e diritti fondamentali. Il problema si pone in base al secondo comma che prevede interventi attivi, la dottrina ha affermato che questo principio ha un valore prevalentemente programmatico e che quindi si può discutere sul fatto che siano ammessi anche i non cittadini
- L’art 3 riguarda solo individui o anche gruppi? Uguaglianza religiosa solo per individui o anche per le confessioni? La corte cost afferma che un’illegittima disparità di trattamento dei gruppi si ripercuote sugli individui, quindi l’art 3 si applica anche sulle collettività (confessioni) perché la disparità si ripercuote sugli individui. Ma all’atto pratico, nel nostro ordinamento le confessioni religiose non sono sempre trattate in modo uguale: per alcune c’è un accordo mentre per altre no. La giurisprudenza cost ha stabilito che non si può fare discriminazione sulla base del numero degli aderenti ad una certa confessione, mentre si può differenziare il trattamento quando la situazione delle confessione è diversa e ha diverse esigenze. Lezione 6 La libertà religiosa nelle fonti sovranazionali Le fonti sovranazionali aggiungono qualche informazione alla libertà religiosa enunciata dall’art 19 della costituzione. Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo firmata nel 1948 (ONU) Questa dichiarazione è il caposaldo del riconoscimento dei diritti fondamentali dell’uomo
- Ambito universale = ONU (Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966 e convenzioni contro le discriminazioni razziali del 1965). Queste convenzioni hanno poi dei risvolti in ambito nazionale, nel caso italiano queste vengono ratificate con legge dandogli esecuzione. Alcune di queste convenzioni (contro le discriminazioni) stabiliscono una serie di obblighi per gli stati firmatari che devono approvare una serie di norme per vietare la discriminazione razziale e i discorsi d’odio.
- Ambito regionale = CEDU firmata nell’ambito del Consiglio d’Europa (4 7 Stati). La CEDU è molto importante. Esempi: Art 18 della Dichiarazione universale ONU e art 18 del Patto diritti civili e politici. Non ci sono però convenzioni sulla discriminazione religiosa.
- ONU : Nel 1981 si giunge alla firma della dichiarazione sull’eliminazione delle forme di intolleranza e discriminazione fondate sulla religione o il credo. Nei lavori preparatori alle convenzioni si giunge prima alla firma di una dichiarazione prima della convenzione vincolante, cosa che non è accaduta in ambito religioso. Ciò perché è difficile in ambito internazionale giungere ad una definizione dei contenuti della libertà religiosa, ci sono difficoltà di interpretazione. Infatti aderiscono alle Nazioni Unite stati musulmani che non concepiscono che nella libertà religiosa sia compresa la possibilità di cambiare religione. La dichiarazione quindi fornisce solo una linea interpretativa ma non prevede obblighi per gli stati firmatari, non è vincolante
svolgere questo controllo perché non vuole che i giudici nazionali abbiano un sindacato sui regolamenti: la Corte ora deve verificare il rispetto dei diritti fondamentali da parte dei regolamenti, garantisce quindi i diritti fondamentali della persona (partendo dai diritti in ambito economico per poi giungere alla tutela dei diritti fondamentali di stampo non economico) → anche in ambito di libertà religiosa. Con l’approvazione del Trattato sull’Unione Europea (di Maastricht 1992): che all’art 6 riconosce e garantisce i diritti fondamentali dell’uomo come previsto dalla CEDU e in riferimento alle tradizioni costituzionali comuni. Anche la Corte di Giustizia, in sentenze precedenti al 92, aveva fatto riferimento a questo doppio canale, tutto ciò perché prima la CEE non si occupava dei diritti fondamentali. Il Consiglio d’Europa fa in modo che vi siano dei diritti comuni Tuttavia, non vi è una competenza diretta in materia religiosa, il diritto comunitario e poi dell’UE non si occupano direttamente di religione che rileva quando vi sono materie che toccano la religione ma solo indirettamente (UE non si esprime direttamente sui diritti fondamentali in generale) Diritto UE e religione 2007, trattato di Lisbona= la comunità europea diventa Unione Europea, si firmano 2 trattati che modificano gli altri in vigore, il trattato sull’unione europea e il trattato sul funzionamento dell’UE. Vi sono 2 principi che guidano l’azione del diritto nell’ambito della religione:
- Rispetto dei sistemi nazionali dei rapporti Stato/confessioni ➢ Non ne ha la competenza ➢ Art 17 TFUE: al primo comma si legge che ogni stato è libero di stabilire i propri sistemi stato/religione (rispetto e non ingerenza nei rapporti stato/religioni) al secondo comma si afferma che nel parlare di status di confessione contano anche tutte le associazioni e organizzazioni che si fondano su un’ideologia non religiosa (associazioni ateistiche). Al terzo comma si afferma che l’unione si impegna anche a dialogare con queste comunità confessionali, filosofiche e aconfessionali.
- Tutela dei diritti fondamentali dell’individuo, tra cui la libertà religiosa. L’UE si è dotata di un elenco scritto di diritti che non sono più riconducibili alla giurisprudenza (carta di Nizza, carta dei diritti fondamentali dell’unione europea) nel 2000 era semplicemente allegata ai trattati perché non si era giunti ad un accordo su come gestire i diritti, per questo era solo una dichiarazione non vincolante, diventa vincolante con il trattato di Lisbona del 2007. Oggi, nell’ambito del consiglio d’Europa, abbiamo la convenzione europea dei diritti dell’uomo, mentre nell’ambito dell’UE abbiamo la carta di Nizza. La fonte ispiratrice della carta europea rimane però sempre la cedu perché stabilisce una cornice assodata e condivisa a livello europeo. La carta dell’UE contiene diritti che però nella cedu non vi sono per questo si fa riferimento ad entrambe. Mentre per la cedu abbiamo la corte europea, per quanto riguarda il sistema dell’ue il sistema di giustizia è più complicato e la corte di giustizia non è deputato alla tutela dei diritti fondamentali perché la sua funzione è vigilare sul funzionamento del diritto nell’UE. Si occuperà dei diritti fondamentali la corte di giustizia quando questi entrano in contatto con gli ambiti di competenza tipici dell’UE ribadisce che non ha una competenza generale sui diritti fondamentali, solo quando queste violazioni entrano in contatto con le competenze del diritto ue). Ci sono state delle trattative per l’adesione dell’UE alla cedu, ciò porterebbe che anche nell’esercizio delle sue funzione l’ue dovrebbe rispettare i diritti non solo garantiti dalla carta ma anche dalla cedu e dovrebbe
essere sottoposta alla Corte Europea dei dritti dell’uomo (cosa che oggi non accade poiché è la corte di giustizia che si occupa di ciò) CEDU Articoli che rilevano in modo diretto per quanto riguarda la libertà di religione ❖ L’articolo 9= prevede la libertà di pensiero, coscienze e religione. ❖ l’art 14= il divieto di discriminazione ❖ Protocollo addizionale n1 art 2= libertà delle famiglie di educare i figli secondo il proprio orientamento ❖ Protocollo addizionale n12 del 200= dedicato al principio di uguaglianza in senso generale e si può applicare in più ambiti (non ancora ratificato dall’Italia) Articoli che rilevano in modo indiretto per la libertà religiosa ❖ Art 10= libertà di espressione e di manifestazione del pensiero ❖ Art 8= sulla vita privata e familiare (ricorsi sul tema della fecondazione in vitro, disposizioni di fine vita) Articolo 9: Al primo comma= questo articolo prevede espressamente la libertà di pensiero e di coscienza (cosa che nel nostro art 19 non accade, si parla solo di fede religiosa), poi si cita espressamente la facoltà di cambiare religione o credo, sono previste poi le libertà di manifestare mediante culto, insegnamento e pratiche. In questo articolo sono elencate più libertà. L’art garantisce sia l’individuo che le collettività. Al secondo comma= si prevedono i limiti che sono comunque applicati al foro esterno della libertà religiosa (manifestazione) le restrizioni riguardano solo il foro esterno senza controllare il foro interno. I limiti previsti sono la pubblica sicurezza , la protezione dell’ordine, della salute o della morale pubblica, protezione dei diritti e libertà altrui. In questo senso sono esplicitati dei limiti che da noi sono rimasti impliciti per motivi storici Alcune sentenze Sentenze su art 9: la prima fu del 1993, Kokkinakis faceva opera di proselitismo, in Grecia c’è la religione di stato (chiesa ortodossa) e una regola del codice penale vietava il proselitismo per le religioni minori. Kokkinakis viene condannato ed esaurisce i gradi di giudizio perdendo, fa ricorso alla Corte europea dei diritti dell’uomo per la violazione dell’art 9. La Corte afferma che un valore molto importante è quello del pluralismo confessionale e quindi la previsione del divieto di proselitismo in Grecia sembra essere giustificato, con un ragionamento un po’ azzardato salva l’ordinamento greco, ma lascia intendere che i divieti di proselitismo non dovrebbero essere previsti nella legislazione penale. La corte europea quindi offre la sua interpretazione a livello sopranazionale ma deve trovare un equilibrio tra la salvaguardia degli interessi nazionali e dei diritti che prevede la CEDU, spesso quindi lasica gli stati piuttosto liberi. Altra sentenza riguarda i titolari dell’art 9: es. Serif c. Grecia 1999 si afferma che i titolari sono anche le collettività, secondo questa sentenza è importante anche l’organizzazione interna delle confessioni che deve essere libera e senza ingerenza statale. Altre questioni analizzate dalla corte Religion/belief
