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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO.
LEZIONE 1- 3/10/
Comparazione:
- Come metodo = studio comparato di una disciplina. Si studia tramite confronti (tra istituti, giurisdizioni…), ma si ha come oggetto principale dell’analisi una branca del diritto studiato attraverso la comparazione.
- Come scienza = non si sta studiando il diritto attraverso un confronto, ma si sta studiando una comparazione perché l’oggetto dell’analisi è il trovare le analogie e le differenze su una determinata materia (argomento). Non è lo studio del diritto costituzionale attraverso il confronto, ma la ragione dell’analisi è il confronto stesso. Cosa studiamo quando parliamo di comparazione? Serve un Tertium comparationis è un elemento terzo che poniamo in comparazione con un singolo ordinamento. La comparazione può avvenire:
- con un ordinamento vigente (straniero)
- con un modello storico.
- modello proprio , che è un modello teorico creato dalla dottrina. Quindi si compara l’esperienza concreta con un modello teorico. La comparazione è solo esterna, ossia tra ordinamenti/modelli che sono tra di loro alieni, ossia che facciano parte di realtà completamente differenti. Distinzione:
- macrocomparazione = è la comparazione di macroaree, ossia un macrosettore organico. Riesce a far comprendere complessivamente le dinamiche di funzionamento, le analogie e le differenze di due sistemi differenti. Si rischia però di non avere effetti concreti in quanto è troppo generica e sfuggevole. Non ci permette di essere concludenti sul funzionamento concreto.
- microcomparazione = comparazione puntuale. Quando si fa questa comparazione si rischia di perdere una cognizione del funzionamento di fondo di ogni sistema. Tipo di comparazione:
- di diritto positivo
- di diritto materiale oppure
- metodo casistico
- metodo dogmatico bisogna tenere in considerazione quelle che sono le proprietà degli ordinamenti.
Non c’è un limite alla comparazione, perché è lo studio delle analogie e differenze tra due modelli alieni. A cosa serve la comparazione?
- Verifica delle conoscenze = verifichi se un determinato sistema può essere inquadrato in un modo piuttosto che in un altro.
- Comprendere il funzionamento di un determinato istituto = capire meglio quale sia la ratio di un determinato istituto in un ordinamento e in un altro.
- Armonizzazione del sistema
- Uniformazione (es UE) LEZIONE 2- 4/10/ FORME DI STATO E FORME DI GOVERNO. Si può parlare di forma di stato e forma di governo solo quando si parla di uno stato. Lo stato è caratterizzato da:
- Popolo = insieme dei soggetti che godono del diritto di cittadinanza di un determinato stato. Elementi della cittadinanza: o Diritti politici anche se i cittadini europei possono grazie al trattato di Maastricht i cittadini europei possono votare per le comunali. o Dovere di difendere la patria Questi due elementi contraddistinguono l’importanza e l’urgenza della cittadinanza e tendono a legare il tutto. Questo significa essere parte di una comunità politica essere compartecipi alla comunità, allo sviluppo, al benessere e il difendersi dagli attacchi stranieri. Quali sono le regole per acquisire la cittadinanza? o Ius sanguinis= se uno o entrambi i genitori sono italiani. dietro c’è la retorica nazionale, questo perché si trasmette la qualità di cittadino. o Ius soli= chi non è figlio di nessuno o figlio di apolidi è cittadino italiano se nasce in Italia. Questo perché non ha alcun legame con altri stati. o Ius electionis= diritto di scelta, dopo vent’anni possono chiedere la cittadinanza. Si sceglie di essere italiani perché si sono consolidati i rapporti con l’Italia e si sono indeboliti quelli con la nazione precedente. o Ius communicationis= qualcuno dà la cittadinanza (per esempio il coniuge). La cittadinanza è data dall'appartenenza di un soggetto all'interno di una comunità politica.
Nazione è un gruppo caratterizzato da una comunanza di lingua, cultura e tradizioni esistono nazioni divise in stati e stati plurinazionali. Viene usato storicamente per giustificare la costruzione di uno stato. Spesso nella costituzione viene usata come sinonimo di popolo o stato, ma impropriamente. LEZIONE 3- 5/10/ 1648- PACE DI VESTFALIA- fine delle guerre di religione- fine della guerra dei 30 anni- la riserva di giurisdizione del sovrano in materia di scelta della religione dello stato. Cosa c’entra questo nella formazione dello stato moderno? Nasce la concezione moderna della sovranità, come la summa protesta. Il basso medioevo è caratterizzato dal sistema feudale, il feudalesimo lo potremmo tradurre con il concetto di contrattualismo. C’era un rapporto privatistico tra re e vassallo, c’era una concessione della proprietà di un feudo in cambio di un contributo nella campagna militare e in cambio di contributo nell’esazione delle tasse. Il territorio è un bene dominicale, quindi un diritto di proprietà. Anche il rapporto con i sudditi è un rapporto di proprietà, quando il monarca alienava un pezzo del suo dominio tutti gli abitanti di quel pezzo di terreno si trasferivano sotto il controllo di quel soggetto. Quindi i singoli non erano sudditi, ma erano beni. nel medioevo ci sono delle popolazioni caratterizzate da diverse comunità di provenienza (diverse regole, spesso precetti religiosi, propri della propria origine). Questa non è un’esperienza statale perché non ci sono gli elementi. con la nascita dei comuni nel 1200 che iniziano ad autogovernarsi non tengono più in considerazione la sudditanza la concezione del potere inizia a perdere gradualmente la natura privatistica per una natura pubblicistica. questo cambiamento si conclude con la pace di Vestfalia e si ha la nascita dello stato moderno, con un’eccezione per l’Inghilterra in cui si ha un progressivo consolidamento di un’esperienza che ha delle dinamiche di funzionamento dello stato, il re a un certo punto non è più titolare del diritto dominicale e scende a patti con i baroni nella magna charta costituzionalizzando una forma di limitazione del potere, quindi già nel 1215 si ha una separazione tra il governo e la giurisdizione come insieme di regole che governano la società, per cui anche il monarca è soggetto a quelle regole. no taxation without rapresentation, diritto all’equo processo… forme di limitazione del potere, sovranità del regno. FORME DI STATO= forma che assume uno stato, ossia il rapporto che si instaura tra i 3 elementi dello stato (popolo, territorio e sovranità).
- Stato assoluto = prima forma di stato, si ha un processo di spersonalizzazione del potere, ossia si stacca il potere dalla persona che lo detiene. Questo processo si ha con la creazione della corona, è alla corona che vengono attribuiti tutti i poteri e non al monarca. La corona è l’insieme dei rapporti giuridici dello stato e inizialmente era uno stato assoluta perché la corona è attribuita esclusivamente al monarca. questo stato evolve e nasce la borghesia dall’evoluzione sociale e produttiva. La borghesia è un attore sociale ed economico che inizia a
fare pressione sul centro di potere., per difendere i propri interessi: la tutela degli scambi e la tutela degli interessi contro un esercizio arbitrario unilaterale della forza da parte dello stato. questa pressione diventa pressione politica che sfocia prima o poi in un cambiamento istituzionale. o In Inghilterra è sfociata non in un cambio istituzionale, ma in un cambio delle persone all’interno delle istituzioni, questo perché già da secoli la borghesia era stata inglobata all’interno del meccanismo di governo (1648 la prima e 1688 la seconda). A quel punto si toglie di mezzo chi ha violato il patto sociale. in Inghilterra la monarchia viene salvaguardata. Il regno unito è caratterizzato una continuità istituzionale. Non c’è soluzione di continuità, perché il regno unito dimostra una capacità di inglobare le nuove forze economiche e sociali. La borghesia in Inghilterra domina la house of commons. o In Francia si cambia tutto perché la borghesia era il terzo stato, la sua posizione era completamente annegata all’interno dell’assemblea nazionale. La borghesia non riesce a far valere le proprie posizioni e si ha l’intervento rivoluzionario. In un primo momento la monarchia viene salvata con la monarchia istituzionale, ma il sistema non va in quella direzione, c’è un tentativo di ritorno al passato e questo porta alla costituzione repubblicana. Cambiano le costituzioni ma non cambiano le dinamiche, la Francia rimane uno stato assoluto anche sotto napoleone. Questo perché la borghesia era in una posizione marginale, quindi si cambia tutto. Non si cambia il principio di fondo, quindi il tema della sovranità dello stato, ma si sostituisce il vertice. o Negli stati uniti= le colonie non hanno possibilità di trovare sbocco alle pressioni che stanno esercitando, c’era un’impossibilità di far valere le proprie istanze. Anche qui non cambiano le dinamiche.
- Stato liberale = si può parlare sotto 2 profili: o Organizzativo Separazione di poteri Principio di legalità= agire secondo la legge. Tutte le istituzioni dello stato sono tenute al rispetto ed esecuzione della legge. Va a porre sotto il controllo della borghesia l’azione dello stato. Principio rappresentativo=crea all’interno dello stato un’organizzazione che rappresenti il popolo è una rappresentanza politica. Nasce dal concetto di nazione, un concetto unitario, si eleggono i rappresentanti della comunità che decidono per il bene della comunità. o Della posizione del popolo rispetto al governo= uguaglianza, libertà personale, di espressione, religione, iniziativa economica, diritto di voto, segretezza della corrispondenza, diritto a un giudizio… tutti diritti legati alla sfera economica, quindi di interesse della
Con la fine della Seconda guerra mondiale si ha il welfare state (nasce negli anni 50), questo perché si ha la classe dei proletari che torna a richiedere e lo stato in questo caso riconosce queste richieste. La guerra cambia la prospettiva perché mette la dignità dell’uomo al centro della costruzione politica. Tutto è fatto per garantire la centralità dell’uomo che porta anche l’insegnamento della deriva autoritaria. Le carte costituzionali non si limitano a rivedere la lista dei diritti, ma si ha la costituzionalizzazione dei diritti sociali. Ma all’inizio è solo sulla carta, all’inizio degli anni 60 con il boom economico si realizzeranno. I costituenti cercano di mettere all’interno delle costituzioni delle garanzie che impediscano una nuova deriva autoritaria (rigidità della costituzione, Corte costituzionale… garanzie contro maggioritarie che permettono di dare stabilità di valori e del funzionamento dell’assetto istituzionale stato costituzionale ). Lo stato costituzionale è l’ultima evoluzione dello stato, ma è ancora oggi in evoluzione. FORME DI GOVERNO= rapporto tra le istituzioni che governano il paese. Si escludono tutte le esperienze istituzionali in cui si ha un accentramento del potere in un unico soggetto. Nella monarchia assoluta non c’è una forma di governo perché non c‘è un pluralismo istituzionale caratterizzato da un’autonomia politica. Le forme di governo sono collegate alla forma di stato e sono tra loro collegate per una circolazione dei modelli. Come circolano questi modelli:
- Monarchia costituzionale =Inghilterra 1688- prima forma di governo- viene definita l’indipendenza della magistratura (nominata dal monarca, ma deve agire nel rispetto della legge), si crea un aspetto diarchico: a. Monarca= titolare del potere esecutivo, lo esercita attraverso i ministri b. Parlamento=limita la posizione del monarca attraverso il potere legislativo. Si ha un sistema di pesi e contrappesi Questo modello circola in 2 direzioni: o Europa= circola attraverso Montesquieu, che riprende il modello diarchico inglese. o America= fatta da colonie dipendenti dalla madre patria, ma che avevano vissuto in modo indipendente dalla madrepatria. Era un colonialismo commerciale (tramite concessioni, contratti, padri pellegrini). Le colonie vivono come delle monadi, sono indipendenti l’una dall’altra. Sono piccole e sparse per tutta la costa orientale degli stati uniti, si formano all’inizia del 600 e vivono per quasi 200 con i principi della madre patria. Quando nel 1776 gli americani inventano un sistema nuovo, ma loro hanno le costruzioni mentali che dal 1648 gli arrivano dalla madre patria. Quindi quando si
trovano a dover fare un nuovo patto di alleanza riprendono lo stesso modello inglese (quello diarchico). Tutti i poteri sono legittimati dal basso, quindi anche il presidente è elettivo, viene eletto dagli stati. Il governo presidenziale è con legittimazione democratica, lo schema di governo è sempre lo stesso: presidente capo del potere esecutivo (esistono i segretari di stato che hanno delle competenze particolari, il nome riprende il nome utilizzato nel regno unito per indicare i ministri, sono gli aiutanti di campo del re in Inghilterra) e parlamento con potere legislativo. Il capo dello stato negli usa non ha potere di presentare le leggi, ma può chiedere alla sua maggioranza di presentare dei disegni di legge. Governo e parlamento devono essere due organi separati. Il capo dello stato non può sciogliere il parlamento e il parlamento non può revocare il presidente, al massimo può metterlo sotto impeachment. la magistratura è indipendente. Questo modello è però soggetto a evoluzione perché la struttura di governo risente delle necessità che provengono dagli attori sociali. Si ha il passaggio alla forma di governo parlamentare.
- Governo Parlamentare= si ha la supremazia del parlamento, che si raggiunge tramite la subordinazione dell’esecutivo. L’istituto che lo rappresenta è quello della fiducia. LEZIONE 11/10/ DA MONARCHIA COSTITUZIONALE A GOVERNO PARLAMENTARE. Politicamente la posizione del parlamento inglese si rafforza, mentre la posizione del monarca si indebolisce durante lo stato liberale. la pressione esercitata dal parlamento sul monarca è anche riguardo l’indirizzo politico, quindi l’esercizio del potere esecutivo. Il cabinet è un soggetto terzo che fa da trade union tra monarca e parlamento. e allora si crea questo rapporto fiduciario tra parlamento e governo. Per cui il governo deve rispondere al parlamento, quindi il potere esecutivo si sposta dalle mani del monarca al cabinet. In questo momento il monarca è titolare del potere esecutivo, e il parlamento pretende che il governo sia sotto le sue linee direttive; quindi, il governo deve andare bene sia al monarca che al parlamento. Il governo dipende da due istituzioni tra loro indipendenti. Questa è una situazione di equilibrio destinata a cambiare a causa di un mutamento economico e sociale che va verso la preminenza del potere del parlamento. Nel 1784 viene sancita la capacità del parlamento di richiedere la revoca dei ministri segna la preminenza del parlamento nei confronti sia del governo che del monarca. Nel 1832 con la regina Elisabetta, che nomina un governo che non è accettato dal parlamento, la monarca scioglie il parlamento e si va a elezioni, in queste elezioni vince la stessa maggioranza, la monarca allora revoca il gabinetto e nomina un nuovo gabinetto che fosse accettato dal parlamento. qui non c’è più
C’è un’assemblea legislativa bicamerale che elegge a sua volta un organismo direttorio, in cui vengono eletti dei rappresentanti dei cantoni. Quindi le realtà territoriali vengono rappresentate nel direttorio che svolge il potere esecutivo e la presidenza dell’organo gira a turnazione. Quest’organo viene eletto, ma non può venire sfiduciato perché non c’è un rapporto di fiducia. Anche qui c’è uno schema dualista, ma viene adattato alle peculiarità del contesto in cui ci muoviamo. I modelli sono teorici e poi vengono adattati alle esperienze concrete. Italia, Germania e regno unito sono con forma di governo parlamentare, ma hanno delle dinamiche di funzionamento differenti, perché le esperienze costituzionali non si fermano a quella che è la struttura. Allora bisogna parlare di sistemi politici e sistemi elettorali. SISTEMI ELETORALI
- Maggioritario = viene eletto chi ottiene la maggioranza dei voti. Più governabile ma meno rappresentativo. Porta alla riduzione del numero di partite del parlamento, ma non verranno rappresentati gran parte degli interessi dei cittadini.
- Proporzionale= rispecchia la percentuale dei voti presi alle elezioni. Più rappresentativi, ma meno governabili. Non conta la formula, ma conta la selettività del sistema elettorale, ossia la selezione all’ingresso del sistema elettorale. La si fa anche con una disciplina di contorno (es. il problema dello ius scolae, o il voto a 16 anni). LEZIONE 6- 12/10/ Il tema non è maggioritario o proporzionale, ma alla selettività del sistema, che è legata a una disciplina secondaria rispetto alla locazione dei seggi, dipende dalle circoscrizioni.
Malaportionment= cattiva distribuzione dei seggi tra le circoscrizioni. 1832
riforma dei borghi putridi. Non si può sulla base della legge elettorale definire come funziona un sistema. Il funzionamento di un sistema costituzionale è il risultato di una pluralità di fattori, non solo giuridici, ma anche politici, economici e sociali. Bisogna comparare i singoli elementi che contribuiscono a far funzionare il sistema. Questo anche per capire gli elementi di forza e di debolezza insiti in un sistema costituzionale. COME SONO COMPOSTI GLI ORGANI?
- Capo dello stato= può essere: (non sono solo monocratici, Cipro prevede un capo dello stato bicefalo, perché c’è la popolazione di lingua greca e la popolazione di lingua turca. Il capo dello stato è eletto dalla comunità greca di Cipro e il
vicepresidente da quella turca. Queste due cariche sono paritarie se interessano l’intera comunità.) o Presidente della repubblica= i modelli sono diversi. Si hanno dei paesi in cui il capo dello stato è eletto direttamente (elezione ce proviene dai cittadini, sinonimo di attribuzione di un ruolo politico autonomo del capo dello stato, è un attore politico, ce definisce l’indirizzo politico del paese, ma dipende dal sistema politico e dal sistema elettorale) e dei paesi in cui è eletto indirettamente (elezione da parte dell’assemblea, politicamente è più forte l’assemblea del capo dello stato, è un potere neutro, svolge la funzione di garante della costituzione). È tendenzialmente l’assemblea legislativa che lo elegge. o monarca= che di solito è svuotato alle prerogative sostanziali, anche questo è legato alla continuità storica. Il monarca non lo è più per volere divino, ma è per volere della nazione, perché è sottoposto al parlamento. il monarca deve giurare davanti al parlamento, può essere nominato se la dinastia si esaurisce dal parlamento. c’è un asservimento della posizione del monarca sul parlamento. il capo dello stato può essere:
o a turno unico= porta a una selezione maggiore dei candidati. Non è
indicativa di una maggior forza politica, perché la forza politica del capo dello stato non dipende dal sistema elettorale, quanto dal sistema politico, ossia tra la maggiore o minore frammentazione del sistema dei partiti. (GUARDA IL LIBRO). Es. in Irlanda l’elettore stila una lista di candidati in classifica e il presidente deve raggiungere il 50%+1 dei voti. Se nessuno dei candidati la raggiunge si eliminano i voti del candidato che ha preso meno preferenze primarie e si guarda la seconda scelta di quegli elettori. In questo modo si scala e aumentano gradualmente i voti. Si eliminano i candidati fino a che uno non raggiunge la soglia. Il soggetto che viene eletto non rappresenta un sostegno politico forte, ma viene eletto perché è quello verso il quale la maggioranza del paese ha meno avversione.
o a doppio turno=
- eletto indirettamente= il capo dello stato è eletto da un collegio particolare, spesso il parlamento, che rappresenta il popolo. Quando l’elezione è indiretta è privato di poteri, ma ha una funzione di garanzia e di unità. Può essere eletto:
o dal parlamento
o dal parlamento integrato= il nostro lo è perché è in seduta comune
ed è integrato dai rappresentanti delle regioni. Questo perché il capo dello stato è un rappresentante dell’unità nazionale, deve
capo del governo nei confronti degli altri ministri. La posizione del capo dello stato dipende dalla sua legittimazione politica. Mattarella sceglie sulla base della previsione della stabilità che il governo può avere sulla base del parlamento. Mattarella non decide ma ha un ruolo di propulsione, spinge per…, fa parte del suo ruolo di garanzia. o Rapporto tra capo del governo e altri membri del governo: questo varia in base alla forza politica del capo del governo. In Italia tutto il governo determina l’indirizzo politico, il presidente del consiglio non è sovraordinato agli altri ministri, ha solo una funzione di direzione. All’interno dei governi ci sono dei capi di stati che monopolizzano e altri che sono pariordinati. Questo dipende dal sistema politico. o Funzione di indirizzo politico= come un paese elabora e struttura/dà applicazione al suo indirizzo politico di maggioranza, ossia l’attività legislativa, l’attività di bilancio, politica estera e il rapporto fiduciario. Il tema è quello della coazione di tutti e tre gli organi di governo (parlamento, governo e capo di stato). Con un ruolo che dipende dalla posizione istituzionale che il capo di stato ha all’interno del sistema. Per esempio, il capo dello stato ha la funzione di controllo delle leggi (promulgazione e rinvio delle leggi in parlamento). o Legge di bilancio= strumento di controllo che il parlamento ha nei confronti dell’esecutivo. Lo stato può spendere nei limiti dei soldi che il parlamento ha messo a disposizione dell’apparato statuale. È un provvedimento che definisce le linee di intervento dell’esecutivo. In tutti gli stati il governo ha una riserva di presentazione del bilancio, perché è il governo che definisce quelle che sono le linee di intervento che vuole seguire nell’anno successivo. C’è una riserva del parlamento nell’approvazione del bilancio. Il tema del rapporto parlamento governo nella vita del bilancio appare chiaro nella disciplina del bilancio provvisorio, ogni anno il parlamento deve approvare il bilancio alla fine dell’anno, se non lo approva si hanno 2 modelli:
Bilancio provvisorio=il governo può essere autorizzato
provvisoriamente a spendere 1/12 del bilancio. Questo è provvisorio per 4 mesi.
Spesa autorizzata= se il bilancio non viene approvato il
governo è autorizzato a spendere dei soldi per azioni o interventi inseriti nel bilancio dell’anno precedente. LEZIONE 8- 19/10/ Qual è il rapporto tra parlamento e governo all’interno del frangente dei trattati internazionali? Ci sono 2 modelli diversi legati alla ratifica dei trattati internazionali:
- In alcuni sistemi è il parlamento che autorizza il governo a concludere i trattati internazionali
- In altri il governo conclude i trattati internazionali e successivamente li sottopone alla ratifica del parlamento. Questa distinzione ha un valore, perché punta sul ruolo del parlamento nei confronti del governo. In Italia il governo prima di concludere l’accordo e ratificare il trattato il parlamento fa un controllo ex ante. In Francia invece il governo conclude tutto l’iter e poi si ha una legge di ratifica successiva. Questo è legato al tema della fiducia, che va contraddistinto secondo varie caratteristiche:
- Paesi che hanno una fiducia presunta = il governo viene nominato e si presume abbia la fiducia del parlamento. quindi quando viene nominato entra nel pieno dei suoi poteri (questo accade principalmente negli ordinamenti semipresidenziali, perché si ha un ruolo forte del capo dello stato). In Francia Il governo può non presentarsi in parlamento, si presenta quando il presidente è debole. (Austria, portogallo in queste due il governo ha l’obbligo di presentarsi in parlamento per presentare il proprio programma, il parlamento può sfiduciare il governo). Negli ordinamenti in cui c’è il monarca come capo dello stato, la regola è che il capo di stato nomina il governo, ma il re in ogni sessione parlamentare fa un discorso sullo stato della corona (discorso del re scritto dal governo, programmatico) e qui il parlamento può votare la sfiducia. Questo modello si presenta anche a malta (che non è né semipresidenziale, né monarchico) perché era una colonia britannica, hanno ereditato il modello britannico solo che non c’è il re; quindi, c’è un presidente eletto dal parlamento che ha la stessa posizione del monarca nel regno unito. - Paesi che hanno una fiducia espressa= i paesi parlamentari hanno tutti l’investitura formale del governo da parte del parlamento. ma ci sono dei modelli diversi: o In Italia il presidente del consiglio nomina il governo e il governo va in parlamento entro 10 giorni, il parlamento dà la fiducia al governo (l’esecutivo al completo chiede la fiducia dell’interno esecutivo). o In Germania la fiducia è data al cancelliere, si ha un’elezione del cancelliere senza dibattito. Il rapporto fiduciario si instaura non con tutti i ministri, ma solo al cancelliere, e questo da una primazia al cancelliere lo porta al di sopra rispetto agli altri membri dell’esecutivo. La posizione del capo dello stato è ancora più ristretta della decisione del capo di stato in Italia. Il presidente federale può anche proporre un suo nominativo, ma deve essere approvato a maggioranza assoluta, ma se non riceve questa, il parlamento può sceglierlo da solo. Questo significa che il presidente sa di non avere un potere vero e proprio, quindi sceglierà il cancelliere che sa che approverà il parlamento.
Bisogna trovare una nozione di fonti del diritto che raggruppino le fonti del diritto di ordinamenti che non ce l’hanno uguali a noi. La nozione di fonti di cognizione e fonti di produzione non valgono per tutti gli ordinamenti. È necessario trovare una definizione di fonti del diritto che valga per ogni ordinamento giuridico (anche passato). È un’operazione quella che cerchiamo di fare che consente di qualificare come fonte del diritto sia la fonte italiana, che il precedente del diritto anglosassone. Il concetto di fonte del diritto è un concetto relativo. Fonti del diritto= multiforme insieme di processi da cui deriva il diritto oggettivamente inteso, cioè atti o fatti idonei a crearlo. La distinzione tra fonti di produzione e fonti di cognizione è estranea al diritto di altri ordinamenti, il diritto di common law ignora le fonti di cognizione. C’è nei vari ordinamenti una sovrapposizione della produzione delle norme, ci sono vari produttori di norme. PROFILO STORICO DELLE FONTI DEL DIRITTO. I codici risalgono alla metà del 1700, prima c’erano delle raccolte di norme diverse da ciò che noi siamo abituati a pensare come codici. quella che noi diciamo fonte è un codice, un libro di regole giuridiche, organizzate secondo un sistema, che regolamentava un’intera materia, ha avito una grande influenza per l’intera Europa e anche oltreoceano. Le codificazioni circolano negli altri stati, non solo europei, ma anche ad esempio nell’America latina. I codici tedeschi, svizzeri (che influenzano i paesi dell’unione sovietica) il modello codicistico si impone ovunque. Da questo modello codicistico si arriva alle costituzioni. Le costituzioni concesse nell’800 sono costituzioni flessibili, ma dopo la Seconda guerra mondiale si irrigidiscono e si ha una supremazia della costituzione rispetto alla altre fonti nasce anche il controllo di legittimità costituzionale. Kelsen è il padre della costituzione federale austriaca e il padre di un controllo di costituzionalità accentrato, come lo abbiamo noi compaiono le corti costituzionali. FONTI DEL DIRITTO COSTITUZIONE= nel termine costituzione si vanno a sommare diversi significati storici, sociologici, filosofici. La dottrina ha indicato questo termine come il complesso di regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale nozione esclusivamente giuridica. È la legge che detta le regole di convivenza e di esercizio di pubblici poteri, ma in questa nozione devono confluire i dati storici, sociologici e politici, questa definizione non è una sintetica forma definitoria. Costituzione:
- Formale = è il testo o l’insieme dei determinati atti fondamentali che compongono quell’ordinamento.
- Materiale = è il valore fondamentale che sorregge quella che è la costituzione formale, in altre parole è il modo di esistere dello stato. Il potere costituente si legittima di fatto, si legittima da solo. La volontà politica è il potere costituente, è un potere che prende vita da una situazione di fatto, non da un atto scritto. Anche se la costituzione è approvata da un organo che già c’era. In Europa una delle più antiche costituzioni è quella del Belgio, fino al 1984 in cui si cambia la forma di stato. Revisione costituzionale= non è potere costituente, ma è esercizio del potere costituito perché è previsto dalla costituzione. Le revisioni costituzionali possono essere:
- Aggravio interno= procedura aggravata rispetto al procedimento ordinario, c’è una maggioranza qualificata per modificare la costituzione
- Referendum = coinvolgimento diretto del corpo elettorale
- Aggravio intermedio= scioglimento obbligato delle camere durante l’iter di revisione costituzionale. LEZIONE 10-26/10/ Tutte le costituzioni disciplinavano la legge, dicendo che fosse potere del parlamento, ma davano all’esecutivo la competenza dei regolamenti. Gli ordinamenti giuridici occidentali accolgono tutti l’idea di una divisione gerarchica e una divisione delle competenze tra centro e periferia. In Italia le regioni fanno le leggi, in Germania i lander, in svizzera i cantoni… la legge è l’atto anche degli enti autonomi che vivono all’interno dello stato regionale e dello stato federale. Quando le costituzioni si irrigidiscono la scala delle fonti aumenta, perché si ha:
- Costituzioni
- Leggi
- Atti amministrativi di cui fanno parte i regolamenti. Prima c’era leggi e regolamenti, senza costituzioni. Non basta il livello gerarchico per risolvere le antinomie tra le fonti ma occorre il criterio della competenza, è quello che si utilizza tra legge statale e legge regionale/ dei cantoni/lander. Alla legge fatta dall’organo statale in genere è data una competenza residuale, tutto ciò che non è demandato alle altre fonti viene disciplinata dalla legge dello stato. La costituzione fissa la competenza della fonte, ma poi occorre che essa sia attuata da disosizioni di fonti inferiori.
c’è un filtro, si propone il disegno alla camera in cui il parlamentare sta e la camera fa da filtro alla volontà parlamentare. Ci sono delle iniziative che sono solo per il governo, legge di bilancio…. In genere c’è una sorta di favore per l’iniziativa per la prima camera (quella nazionale per gli stati federali) questa prevalenza si traduce nel fatto che in materia finanziaria la prima camera da l’avvio al procedimento. Negli usa ei trattati la competenza esclusiva quella del senato (che rappresenta gli states). In alcuni ordinamenti, quelli latino-americani, il presidente ha l’iniziativa. In genere negli ordinamenti europei hanno una corsia privilegiata le iniziative del governo. L’approvazione dei disegni di regola ha la maggioranza semplice (spagna, Italia e Germania). La cosa comune nei parlamenti bicamerali è che il disegno deve essere approvato in maniera uguale da entrambe le camere. in alcuni ordinamenti si può porre fine alla navetta con una certa maggioranza della camera nazionale.
- Costitutiva= esame del disegno di legge.
- Intervento del capo di stato= una volta approvato il capo dello stato non lo può annullare. Ma esiste il potere di veto che in genere si può superare con una nuova deliberazione delle camere. Alcuni cost prevedono che dopo che c’è stato il veto del capo dello stato è sufficiente una maggioranza semplice, altre prevedono una maggioranza assoluta o addirittura qualificata. In genere il controllo del capo dello stato in genere è circoscritto all’esistenza giuridica dell’atto e altre volte riguarda la legittimità costituzionale.
- Pubblicazione= decorsa la vacatio legis la legge entra in vigore. LEGGI RINFORZATE Le leggi non sono tutte uguali ma hanno un certo grado di forza, tra quelle rinforzate atipiche alcune devono avere dei pareri (Francia, portogallo, Romania), alcune leggi prima di entrare in vigore devono essere approvate con referendum, come in svizzera. In svizzera che è il più antico stato federale, in questa unione di cantoni all’inizio del 1800 hanno formato la dieta formata dai rappresentanti nei cantoni, i delegati dei cantoni dovevano portare la legge al proprio cantone per poter essere approvato tramite il referendum. LEGGI ORGANICHE. Sono in America latina, Francia… legge del parlamento che viene approvata con un procedimento aggravato rispetto a quello ordinario che riguarda delle materie di particolare importanza che riguardano i pubblici poteri. Es. in Francia il consiglio costituzionale francese non aveva il procedimento incidentale, nel 2006 viene introdotto in costituzione, ma doveva essere disciplinato e l’hanno disciplinato con una legge organica.
Legislazione delegata (civil law) legge delega a cui si ricorre elle materie tecniche Delegated legislation common law In alcuni ordinamenti i decreti legge sono vietati, in altri la cost non dice nulla (negli ordinamenti latino americano, ma dicono che il presidente e il governo sono abilitati ad assumere qualsiasi misura quando ci sono particolari circostanze), e in altra cost in casi di necessità ed urgenza (in Italia, in spagna con maggiori cautele che da noi per evitare che i giverni ne facciano un abuso, romania). UNIONE EUROPEA
- Regolamenti
- Direttive
- Decisioni LEZIONE DA RECUPERARE. LEZIONE 12- 2/11/ RECURSO DE AMPARO. In questo modello dell’America latina e della spegna. È una giurisdizione che serve a garantire i diritti fondamentali previsti nella costituzione. La costituzione di cadige è una costituzione che è stata presa a modello per le altre costituzioni per passare dallo stato assoluto allo stato liberale, perché era una costituzione molto avanzata per il periodo. Questa costituzione è stata portata in Messico dal 1812 e 1815 e poi il Messico fa una sua costituzione federale nel 1824, un po’ copiata da quella americana. È un ricorso individuale per la tutela dei diritti che sono costituzionalmente garantiti. In cadige erano previsti i diritti fondamentali e i singoli potevano farli valere. LEZIONE 13- 3/11/ SISTEMI ATTUALI DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE.
- Sindacato preventivo di costituzionalità= in genere i paesi che nascono solo con il sindacato preventivo poi introducono anche quello incidentale. Il sindacato preventivo salva il primato del parlamento, il sindacato di costituzionalità è previsto prima che entri in vigore. Il tribunale costituzionale è stato introdotto solo con la 5 repubblica nel 1958, quando è stato introdotto anche questo controllo è preventivo, che è più un controllo politico che giurisdizionale. Era già previsto dalle costituzioni francesi (che sono 13) già dalla 4 costituzione del 1799 che prevedeva un senat conservateur che doveva controllare la fondatezza delle questioni di costituzionalità, era anche previsto nella 10 costituzione in cui il senato era guardiano delle libertà pubbliche e fondamentali. Prima della costituzione del 1795 (3 costituzione) si era già proposta una giurie
