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DIRITTO COSTITUZIONALE II
Il sistema delle fonti è strettamente collegato alla forma di governo (come il potere politico è ripartito tra gli organi). Se noi siamo in una forma di governo di tipo parlamentare ci aspetteremmo di trovare un sistema delle fonti che si fondi sulla legge formale ordinaria. Se noi andiamo a vedere la produzione legislativa nel ns ordinamento ci accorgiamo che la legge formale ordinaria rappresenta soltanto il 13 % della produzione di atti legislativi. La maggiorparte sono atti aventi forza di legge, decreti-legge e decreti legislativi, cioè atti con forza di legge prodotti pero dal Governo. Altra grande percentuale sono le cd. leggi vincolate (es. legge di bilancio, legge europea, leggi di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali), formalmente prodotte dal Parlamento ma che non rispondono alla discrezionalità del Parlamento--> trasformazioni della forma di governo a Costituzione invariata. Alcune di queste trasformazioni sono molto piu sofisticate, non macroscopiche. La funzione del potere esecutivo è quello di dare applicazione alle leggi. Ad oggi molte leggi prevedono che la loro attuazione sia devoluta alle cd. fonti atipiche , che non sono atti tipici ossia i regolamenti. In pratica rinvio la disciplina di un dato settore a una fonte che sfugge alla forma tipica del regolamento. Queste fonti sono perlopiu rimesse a soggetti autonomi e indipendenti che non rispondono al Parlamento perchè sono soggetti deputati a funzioni di mero controllo, non di disciplina--> non sono legati da vincolo di fiducia al Governo. Di regolamenti esecutivi invece ne vengono chiesti pochissimi. Questa è una grande trasformazione della forma di governo. Oggi si parla di ''fuga dal regolamento''--> legge che devolve la sua attuazione a fonti atipiche. Altro esempio è quello delle linee-guida, che sono adottate dall'Autorità Nazionale Anti- corruzione. Il problema non è soltanto di forma di governo ma è anche sostanziale. Se io devolvo l'attuazione di una legge a un regolamento esecutivo l'attuazione è disciplinata dalla legge 400 dell'88--
forma tipica e procedimento abbastanza tipizzato. Se io giurista invece mi trovo davanti a linee- guida ANAC, ne so molto poco. Proveremo a indagare questi elementi di crisi sotto tre punti di vista differenti: un primo profilo riguarda l'atto della legge--> cd. ''crisi della legge'', intesa in senso legge formale ordinaria. Poi ci sono i problemi riguardanti gli atti aventi forza di legge (decreti- legge e decreti legislativi, crisi del modello di revisione costituzionale, proliferazione delle fonti atipiche, limiti al referendum abrogativo. Poi ci sono problemi riguardanti i rapporti tra gli atti (problemi riguardanti criteri per risolvere antinomie), poi quelli riguardanti l'interpretazione.
Le fonti
Le norme giuridiche son proposizioni linguistiche di carattere prescrittivo. Il carattere prescrittivo allude al collegare una determinata conseguenza ad una data premessa (es. art. 575 cp). Le proposizioni meramente descrittive (es. leggi fisiche) non stabiliscono alcuna conseguenza in termini di dover essere ma si limitano a descrivere l'essere, cio che è, cio che accade. Il mondo giuridico sta tutto sul ''dover essere''. Le leggi scientifiche possono essere verificate e questa valutazione la posso compiere in modo sperimentale--> il giudizio proprio delle proposizioni descrittive è un giudizio di verità o di falsità. Nel campo delle proposizioni descrittive non posso invece svolgere giudizio di verificazione--> le categorie sono altre, ad esempio giusto-sbagliato, l'efficacia, l'effettività. L'efficacia è la capacità di quella norma giuridica di produrre i suoi effetti, l'effettività è il fatto che quella norma sia piu o meno rispettata nella realtà. Altro giudizio è quello della validità. Il mondo del diritto non si occupa della verità o della falsità del diritto. Se è vero che tutte le norme giuridiche sono anche riconducibili a norme prescrittive, non è altrettanto vero che tutte le norme prescrittive siano anche giuridiche. Nell'ambito delle proposizioni linguistiche a carattere prescrittivo dobbiamo distinguere le norme giuridiche da altre che non lo sono (es. regola del coprifuoco). La differenza consiste nel tipo di conseguenza. Se noi ragioniamo dal punto di vista della conseguenza, se io sono colui che deve far rispettare la regola in un caso ho determinati strumenti istituzionalizzati per farla rispettare, nell'altro no. Solamente le norme giuridiche sono quelle assistite da una sanzione che puo essere eseguita in ultima analisi anche contro la volontà del destinatario di quella sanzione e attraverso un meccanismo istituzionalizzato che prevede in ultima analisi anche l'uso legittimo della forza. La regola del coprifuoco non sarebbe assistita da analoga garanzia--> non è la forza dello Stato apparato istituzionalizzata. Soltanto le proposizioni prescrittive assistite da una sanzione eseguibile in ultima analisi anche attraverso l'uso legittimo della forza purchè nell'ambito istituzionalizzato sono giuridiche, le altre sono morali, sociali, religiose ecc. Il fatto che una norma sia rispettata in concreto non attiene affatto al suo carattere giuridico piuttosto che sociale ecc...Ci sono norme sociali molto rispettate perchè ritenute vincolanti. Questo è importante perchè introduce elemento di dubbio in merito a questa distinzione e in particolare se la sanzione sia particolarmente utile per distinguerle. Concezioni piu moderne hanno quindi tentato di ipotizzare criteri di differenziazione diversi. Ci si è accorti che l'avere una sanzione non è prerogativa delle norme giuridiche. Ad esempio le norme di organizzazione, ossia quelle che prescrivono l'organizzazione degli uffici della pa, non hanno una specifica sanzione. Questa idea ha trovato ulteriore conferma con l'entrata in vigore della Costituzione repubblicana. Al suo interno troviamo proposizioni prescrittive prive di sanzioni. Comincia a tramontare idea imperativistica del diritto e cittadinanza come status di sottoposizione dell'individuo allo Stato. Oggi il cittadino con diritti ha un ruolo piu attivo e si è fatta strada l'idea che il cittadino possa volontariamente rispettare le leggi a prescindere dalla sanzione. In mezzo a tutte queste teorie si afferma il concetto di fonte del diritto per tracciare quella distinzione tra le due tipologie di prescrizioni che la sanzione non è riuscita a individuare. Concetto di fonte del diritto è concetto
Il sistema delle fonti
È un sistema relativamente complesso. Il fattore di complessità discende da 2 caratteristiche, ossia la pluralità e la tendenziale inesauribilità di ciascuna fonte normativa che compone il ns. sistema. Con pluralità significa che le fonti son numerose. Vuol dire che ci sono piu e diverse fonti sulla produzione che individuano e disciplinano piu e diverse fonti di produzione. Es. il diritto internazionale è fonte normativa perchè c'è l'art. 10 Cost. alle spalle che fa da ''adattatore'', altrimenti non sarebbe riconosciuto. Cosi il diritto dell'Unione Europea è riconosciuto come fonte perchè c'è l'art.11 Cost. che permette di stipulare accordi internazionali. Nello Stato liberale non avevamo ancora pluralismo delle fonti e la principale fonte era la legge. Nell'epoca della codificazione c'era l'idea che tutto il diritto potesse essere racchiuso in un codice. Il pluralismo è espressione dell'articolazione dello Stato e della Repubblica in piu enti ai quali è riconosciuta una potestà legislativa autonoma. Seconda caratteristica è quella dell'inesauribilità. Vuol dire che ciascuna fonte puo essere attivata un numero indefinito di volte producendo cosi un numero illimitato di norme giuridiche. L'art. 70 Cost. è esempio paradigmatico. Questo comporta la possibilità di produrre nuovo diritto--> principio di reversibilità della legge (anche se in realtà di tutte le fonti) che si fonda sul diritto di voto, perchè il diritto di voto perchè abbia un suo contenuto sostanziale implica necessariamente che chi io voto possa attuare il suo programma politico modificando la legislazione vigente. È un diritto che spetta al cittadino modificare e abrogare le leggi che non gli piacciono. L'inesauribilità è prerogativa della legge ma tendenzialmente riguarda tutte le fonti. Decreto legge e decreto legislativo sono inesauribili, idem le leggi regionali. Queste due caratteristiche generano tre ordini di problemi:
- Le fonti sono tante--> prima questione riguarda la loro individuazione.
- Cosa succede nel caso ci sia un contrasto tra fonti diverse--> antinomie. Qui non è solo il contrasto tra fonte di e fonte sulla produzione, ma anche contrasto tra due fonti di tipo diverso di cui ciascuna ha la propria fonte sulla produzione.
- Se una fonte è attivabile un numero illimitato di volte che produce un numero illimitato di norme giuridiche, vuol dire che dovremo anche risolvere contrasti tra atti prodotti dalla medesima fonte.
La Costituzione
La Costituzione è la fonte che si pone a vertice o a fondamento del nostro sistema di fonti. La caratteristica della Costituzione come fonte è un'eccezione. La Costituzione infatti non è assistita dalla caratteristica dell'inesauribilità. È il risultato di una vicenda storica conclusa che ha portato alla stesura della Costituzione. L'assemblea costitutente rappresenta il potere costituente. Il potere costituente pero si consuma contestualmente al suo esercizio--> si esaurisce nel
momento in cui produce l'atto formale per il quale è stato convocato. Dopo la Costituzione abbiamo solo piu poteri detti costituiti, ossia predefiniti dalla Costituzione e in quanto tali limitati dalle proprie fonti sulla produzione che prevedono quel dato potere normativo. La Costituzione non ha questo problema perchè non ha un potere normativo attivabile. C'è un potere ma è un potere di revisione costituzionale ed è anch'esso un potere costituito (art.138-139 Cost.). Da questo punto di vista la Costituzione rappresenta un unicum. lnoltre l'altro problema che si pone è anche che manca la sua fonte sulla produzione, perchè le costituzioni sono momenti di rottura, di passaggio da un ordinamento all'altro. Per soccorrere questa mancanza le teorie sono state molte--> prendiamo per buona la teoria gradualistica che vede la Costituzione al culmine di questo sistema al disopra della quale troviamo solo la norma fondamentale. Pero arrivati alla Costituzione usciamo dal diritto. Ulteriore caratteristica che distingue la Costituzione dalle altre fonti è il fatto che nessuna delle norme costituzionali è assistita dalla sanzione--> non abbiamo norme secondarie che prevedano i casi in cui le norme costituzionali siano violate. È vero che esiste la giustizia costituzionale, ma le sentenze della Corte costituzionale non hanno un procedimento coattivo. Se una sentenza della Corte costituzionale non venisse seguita dagli organi cui è rivolta la Corte non avrebbe nessuno strumento giuridico per impedire che questo accada. L'effettività della Costituzione dunque riposa sul consenso-->se difetta di fonte sulla produzione devo per forza basarla sul consenso. Il paradosso del ns sistema delle fonti è allora che man mano che si sale la piramide la legittimazione diventa sempre piu debole e gli strumenti coercitivi per la tenuta del sistema delle fonti diventano anch'essi sempre piu deboli e procedendo al contrario l'inverso. La tenuta del sistema si fonda in ultima analisi sulla convinzione che la Costituzione sia una norma giuridica descrittiva. Tanto piu è diffusa questa convinzione tanto piu il sistema è solido.
Leggi di revisione costituzionale e leggi costituzionali
Poco sotto la Costituzione vi sono le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali. Qui la fonte sulla produzione c'è ed è l'art.138 Cost. La Costituzione le tratta congiuntamente dal punto di vista formale. La loro distinzione consiste nel fatto che le leggi di revisione costituzionale modificano la Costituzione, le leggi costituzionali sono quelle che la integrano. Pero hanno la medesima forza e valore di legge costituzionale--> la loro fonte sulla produzione individua questa categoria e riconnette la forza di questa particolare categoria unicamente in base ai caratteri formali (soggetto abilitato e procedimento). Sono solo questa due qualità a determinare la loro forza. Il procedimento legislativo di queste leggi è aggravato--> doppia deliberazione di ciascuna Camera. Rivedere procedimento. Questo procedimento è corollario del principio di rigidità della ns Costituzione. Questo potere pero, essendo costituito, incontra dei limiti. Se una legge viola questi limiti sarebbe illegittima, ma la prassi è andata in un altro senso. Le uniche riforme costituzionali approvate sono quelle avvenute con procedimento aggravato, ma alla vigilia di ogni riforma
un giudizio prognostico se le modifiche introdotte sarebbero tali da incidere in modo sostanziale sulle garanzie prestate dal 138. Ipotesi; legge di revisione costituzionale approvata con procedimento previsto dall'art.138 e che abroga lo stesso 138. Abrogazione del 138 significherebbe eliminazione integrale della garanzia contenuta nell'art.138. Ci sono autori che hanno argomentato che per loro natura le costituzioni sarebbero rigide a prescindere dagli strumenti di garanzia di volta in volta predisposti. Questa tesi ha trovato conferma storica--> Statuto Albertino paradigmatico della Costituzione flessibile, ma in via di prassi si è affermato come Costituzione sempre piu rigida perchè nella prassi il parlamento si è ritenuto sempre piu vincolato alla Costituzione. L'abrogazione totale del testo in questa prospettiva sarebbe illegittima perchè condurrebbe allo svuotamento delle garanzie fornite dal 138. Questa è ipotesi estrema. Ma nella realtà ci interessano le deroghe all'art.138. L'ipotesi che piu si è verificata negli anni è quella di adottare un procedimento di revisione costituzionale alternativo per certi aspetti rispetto a quello previsto dall'art.138. Ogni vlta che si è provato a fare grandi riforme sono tutte partite attraverso procedimento in deroga, sull'idea che la Costituzione sia oggi da aggiornare e adeguare a una realtà sempre piu complessa e che il procedimento fissato dall'art.138 sia difficile da seguire--> lasciavano il 138 intatto ma utilizzavano altro procedimento. La dottrina ha ulteriormente diviso le due ipotesi guardando con poi favore l'ipotesi meno incisiva, cioè la deroga una tantum, piuttosto che modificare il 138 stesso. Altra dottrina preferirebbe riforma del 138 che vada a regime piuttosto che ammettere deroghe. Comunque i problemi sono due: modifica e deroga del 138. Il tratto saliente che dà piu problemi è l'intervallo temporale di 3 mesi tra le due votazioni. C'è dibattito se questo intervento vada riferito alle votazioni di una sola Camera o di ambedue le Camere. Dal punto di vista del principio ci deve essere un intervallo di tempo che permette una deliberazione ponderata. La seconda caratteristica è la doppia deliberazione di ciascuna Camera. La seconda deliberazione puo modificare la prima decisione e apportare emendamenti o semplicemente ratifica la prima? Oggi si ritiene che la seconda deliberazione non sia una nuova deliberazione in senso pieno. Vuol dire che tutto il testo è definito in buona sostanza in occasione della prima deliberazione. Approvato dall'aula in prima deliberazione si chiede che in seconda deliberazione sia ri-votato. Terzo punto caratterizzante su cui si discute è il referendum costituzionale. L'art.138 lo prevede si ma in via eventuale. L'origine di questa natura era che nel caso in cui si fosse raggiunta la maggioranza assoluta ma non dei due terzi, anche una piccola minoranza contraria, ben organizzata e battagliere poteva opporsi perchè non c'è il quorum di validità--> si puo andare in pochi e in pochi possono contare tantissimo. La prima deroga che si è cercato di introdurre era quella di prevedere una commissione bicamerale incaricata di esaurire interamente la cd. fase referente del procedimento di revisione
costituzionale--> ha il compito di togliere la fase referente alle commissioni parlamentari redigendo un progetto di procedimento di revisione costituzionale. Si concentra cosi in un unico organo tutta la fase endo-parlamentare. Seconda deroga prevedeva in questi procedimenti in deroga che una volta ottenuto in commissione bicamerale questo progetto, la potestà di emendamento delle Camere fosse limitata--> non potevano modificare il progetto come volevano, ma deliberavano su quel dato progetto. La terza deroga era che tutto il procedimento in deroga dovesse concludersi entro un termine oltre il quale non si poteva andare. In entrambi i progetti scompariva il riferimento alla maggioranza qualificata dei due terzi--> intento di agevolare il procedimento. In tutte le deroghe si è cercato di togliere la maggioranza dei due terzi perchè quasi irraggiungibile. A controbilanciare l'abbassamento di questo quorum veniva previsto che il referendum fosse obbligatorio. Anche la riforma costituzionale del dicembre 2016 era partito con procedimento in deroga. L'accorpamento in un unico organo non snatura il 138. C'è chi ha ritenuto che porre dei termini fosse contrario alla ricerca di un accordo che vuole il tempo di cui ha bisogno. Quindi si puo dire che nei procedimenti in deroga la volontà della riforma è condivisa da parlamento e corpo elettorale. Sono dunque tutte riforme volte a riequilibrare il peso della democrazia rappresentativa conferito dalla Costituzione sulla democrazia diretta. Le procedure in deroga sono state ritenute ammissibili nella misura in cui prevedono quantomeno un livello di garanzia delle minoranze parlamentari almeno analoghe a quello previsto dall'art.138. E allora quali sono i principi supremi dentro il 138? Dipende da come si vede questo trasferimento di garanzia. Sulla deroga al 138 ci sono due contributi diversi. La prima è la rivista AIC ''Sulle revisioni costituzionali'', di Alessandro Pace e ''Le riforme costituzionali: obiezioni procedurali e sostanziali della prof.ssa Poggi''.
La legge formale ordinaria
Atto legislativo prodotto dal Parlamento secondo procedura disciplinata dagli artt.70-72 Cost. La legge come atto fonte di molti ordinamenti come quello dello Stato liberale. Oggi assistiamo alla cd. crisi della legge--> trasformazioni del ruolo e delle caratteristiche della legge. Questo fenomeno puo essere studiato sotto diversi punti di vista:
pluralismo del sistema delle fonti. Si passa da modello monista a pluralista perché la società dello Stato liberale era tendenzialmente una società omogenea. Per società intendiamo la comunità politica, che era relativamente ristretta ed omogenea--> la borghesia. La legge era espressione della volontà solo di questa fetta di società titolare di diritti politici, una fetta molto ristretta e con i medesimi interessi (diritto alla proprietà, diritto a intraprendere attività economiche, le libertà). In questo contesto non c'era bisogno di altre fonti perché erano tutti abbastanza d'accordo sugli atti. Con il dopoguerra il clima muta completamente perché il pluralismo si afferma anche nella società--> non si vota piu per censo ma a suffragio universale. Il pluralismo sociale aumenta l'esigenza di avere rappresentanza ed atti e fonti che siano rappresentativi di interessi anche molto diversi tra di loro. Terzo colpo dopo pluralismo sociale è pluralismo istituzionale (regioni ecc.) Quando il sistema delle fonti si complica e si orienta verso il pluralismo la Costituzione è l'elemento fondamentale perché è lì che ci sono le fonti sulla produzione che legittimano altre fonti--> art.10 e art.11 per diritto internazionale ed europeo. Oggi la produzione legislativa relativa alla legge formale ordinaria è una fetta sempre più piccola. Anche delle leggi formali prodotte dal Parlamento la gran parte spesso sono leggi vincolate ad altre fonti (leggi di bilancio, leggi di attuazione della disciplina europea ecc...) Oggi analizziamo secondo punto di vista ossia crisi di contenuto tipico dell'atto legislativo. Si parla di deviazione dall'atto legislativo e l'atto legislativo deviato è la legge provvedimento. Dal punto di vista del contenuto l'atto legislativo provvedimentale sarebbe quell'atto legislativo che si discosta da atto di generalità e astrattezza e presenta contenuti particolari e concreti tipici del provvedimento giurisdizionale o amministrativo--> sostituzione del potere legislativo rispetto al potere che normalmente dovrebbe spettare ad altri soggetti. I problemi nascono nella misura in cui oltre questa generalissima definizione di legge provvedimento è difficile andare, pur essendo una categoria piuttosto utilizzata. Le definizioni nel diritto servono nella misura in cui poi hanno effetto pratico cioè servono a classificare la realtà--> ci dovrebbe servire per distinguere le ''leggi provvedimento'' dalle ''leggi norma''. Ci sono stati in dottrina tentativi di dare definizione con efficacia nella pratica ma tutte le definizioni proposte danno adito a osservazioni critiche. Quasi tutte le definizioni provano a definire le leggi provvedimento muovendo da una definizione negativa--> sono leggi provvedimento quelle che difettano dei requisiti fondamentali, cioè non innovano l'ordinamento giuridico. Altre invece hanno individuato tratto comune delle leggi provvedimento nello scopo e da ultimo nell'immediatezza dell'effetto giuridico che produrrebbe la legge provvedimento rispetto alle leggi norma. Una volta che si possa definire una legge provvedimento bisogna capire quale sia il suo regime giuridico, se siano ammissibili o no. Mancanza di generalità e astrattezza sono considerati elemento caratterizzante delle leggi provvedimento. Ma la generalità e astrattezza sono riferibili o alla struttura della disposizione o al contenuto. Dal punto di vista della struttura, vi sarebbe differenza di tipo strutturale tra
precetto provvedimentale e precetto normativo (es. differenza tra proposizioni descritte e prescrittive è differenza logico strutturale). La struttura propria dei precetti normativi è ''se x allora y''--> a una premessa è riconnessa una data conseguenza. La premessa puo verificarsi come no o verifcarsi n volte. Il precetto provvedimentale avrebbe struttura logica diversa (Crisafulli)--> non è piu precetto ipotetico ma precetto concreto riassumibile nella formula ''poichè c'è a, deve esserci b''. Questo è un precetto che precluderebbe la ripetibilità di quel medesimo precetto--> es. ''poichè Mario Rossi ha cagionato morte di Bruno Franco, Mario Rossi è punito con reclusione da .. a ..''. Questa distinzione logico strutturale è stata criticata, perchè si è fatto osservare che il precetto provvedimentale è una e soltanto delle ipotesi già contenute nello schema ipotetico generale (dire che Mario Rossi ha ucciso Bruno Franco non è un precetto diverso ma è applicare il precetto generale ossia l'art.575 cp a una fattispecie concreta) --> non esiste nessuna differenza logica. La differenza rimane ma sarebbe una differenza di grado, di ampiezza tra il primo precetto che ha portata piu ampia e il secondo che ha invece portata piu limitata. Tra gli estremi fatti (massimo della generalità e massimo della puntualità) pero posso individuare infinità di precetti intermedi. Data per assunta questa differenza, qual è l'asticella che fa scattare la legge provvedimento? Dove stabiliamo il confine tra leggi norma e leggi provvedimento? Diventa una definizione convenzionale, influenzata dall'interprete, ma non c'è criterio logico--> secondo questo orientamento dottrinale non si dovrebbe distinguere tra leggi norma e leggi provvedimento ma tra leggi a basso tasso o alto tasso di generalità. Altri autori, convinti da tale critica ma convinti che si potesse comunque dare definizione, unitaria di legge provvedimento hanno provato a riferire l'endiadi generalità-astrattezza non alla struttura bensì al contenuto. Un primo tentativo è stato quello di dire che sarebbe legge provvedimento quella legge che si rivolge a una platea determinata di destinatari--> cio che permetterebbe di identificare la legge provvedimento sarebbe indagine accurata intorno alla categoria di destinatari della legge. La classe di destinatari sarebbe dunque una classe chiusa, determinata o perlomeno determinabile (ossia si rivolge una categoria chiusa es. legge che si rivolge a insegnanti di un dato istituto). E' possibile ex ante stabilire tutti i soggetti cui la legge provvedimento si rivolge. Questo perchè la Costituzione protegge tante e molte classe di soggetti diversi--> bisogna fare per forza tante leggi quante le categorie tutelate dalla costituzione--> generalità e astrattezza sarebbero in questo panorama diventate un'eccezione. Un secondo tentativo è quello di pensare che leggi provvedimento siano riferite ad una fattispecie determinata e concreta, cioè non suscettibile di ripetersi nel tempo. Quindi tutte le leggi che hanno ad oggetto una fattispecie chiusa, es. leggi retroattive che per hanno anche una parte che guarda al futuro. Nel nostro ordinamento esiste legislazione premiale per vittime di dati fatti o accadimenti (es. vittime dell’Uno Bianca) --> in questi casi è fattispecie conclusa. Perché dalla determinatezza della fattispecie deriva automaticamente la determinatezza dei destinatari. Anche questo tentativo è stato oggetto di critica. Si è osservato che è pur vero che queste leggi si rivolgono ad una classe chiusa, ma l'effetto giuridico della legge non è possibile
ma che queste disposizioni vanno interpretate anche tenendo conto del contesto materiale in cui è calata. Altri tentativi. Altra strada era quella di ipotizzare il carattere della novità. Accanto a generalità e astrattezza si riteneva che qualità propria della legge fosse quella di innovare l'ordinamento giuridico--> funzione costitutiva dell'ordinamento giuridico, perchè solo la legge puo dar vita all'ordinamento (modello monista). Quindi voleva dire che un tratto essenziale della legge fosse la capacità di intervenire nell'ordinamento giuridico e di modificarlo. Muovendo da questo punto di vista si è detto che la legge provvedimento è quello che non innova l'ordinamento, ma che si limita a dare esecuzione materiale a un altro atto legislativo che la precede--> cio che fa il provvedimento della pa, la sentenza del giudice. La dottrina ha definito questa particolare categoria anzichè leggi provvedimento come leggi in luogo di provvedimento, ossia leggi che tengono il posto di un provvedimento amministrativo. Anche questa definizione è stato oggetto di critica. La critica è quella riconducibile a tutte le teorie gradualistiche dell'ordinamento e del sistema delle fonti. Nell'ottica delle dottrine gradualistiche, ciascuna fonte puo essere al contempo fonte di e fonte sulla produzione, quindi come esecuzione della fonte che la precede e creazione della fonte che la segue. In questa prospettiva la distinzione secca tra creazione del diritto e mera esecuzione del diritto si perde, perchè stabilire confine tra novità ed esecuzione diventa convenzionale--> oltre una certa misura diventa esecuzione. Queste teorie mettono addirittura in discussione attività legislativa ed attività esecutiva. Le teorie gradualistiche dicono che anche le sentenze del giudice producono qualcosa di nuovo, effetti giuridici che prima della sentenza non c'erano--> queste teorie comprendono nel novero delle fonti del diritto tutto, anche sentenze del giudice. Ma allora è meglio analizzare il fenomeno dal punto di vista dell'ampiezza dell'effetto giuridico che gradualmente si restringe anzichè affrontarlo convenzionalmente qualitativamente. La critica allora dice che stabilire quanto la legge è modificativa e quando si parla invece di mera esecuzione è questione puramente convenzionale. Ma la questione è ancora piu complessa perchè si è provato a dire che il carattere esecutivo della legge nn dipende dai contenuti delle norme, ma è una qualità formale dei due atti. La legge meramente esecutiva sarebbe solo e soltanto quella formalmente prevista da una precedente legge. Es. nelle regioni esiste legge che disciplina istituzione delle aree protette--> legge chiaramente generale ed astratta perchè varrà per tutti i parchi che si vorrà istituire. La medesima legge pero si chiude col seguente articolo: ''il nuovo parco sarà adottato, con legge, dal Consiglio regionale''--> legge madre è quella generale sull'istituzione di tutti i parchi, dalla quale discenderanno le leggi figlie, ossia quelle istitutive dei singoli parchi. Allora qualcuno, osservando questo modello, ha detto che l'esempio paradigmatico di legge in luogo di provvedimento ce lo abbiamo nella realtà e sono tali solo e soltanto quelle previste da una precedente legge come atto conclusivo di un determinato procedimento. L'individuazione della legge in luogo di provvedimento non avviene guardando il contenuto incerto delle leggi ma lo dice il legislatore (di solito agli articoli conclusivi di una legge)
stesso che ci deve essere una legge che concluda un dato procedimento e allora quella e soltanto quella sarà legge in luogo di provvedimento. È definizione formale perchè prescinde dal contenuto della legge madre e della legge figlia. Quindi alcuni autori hanno sostenuto che questa è l'unica definizione di legge provvedimento che abbia capacità descrittiva abbastanza vigorosa. Il punto è che è totalmente svincolata dal contenuto per uscire dalle contraddizioni--> è definizione utile o non utile? Non è utilissima perchè cosi ragionando la qualità di legge provvedimento la conferisce il legislatore nel momento in cui elabora la legge madre. L'altro punto critico è che, prescindendo questo criterio dal contenuto della legge, potrebbe in ipotesi qualificare come legge provvedimento leggi che intuitivamente non hanno nulla a che fare con le leggi provvedimento. Es. Legge madre che prevede procedimento attraverso il quale si viene a definire un subprocedimento. Le leggi che istituiscono sottoprovvedimenti dal punto di vista formale, in quanto conclusione di un procedimento, sono leggi provvedimento, ma dal punto vista contenutistico presentano quei tratti di generalità e astrattezza che non sono proprie di una legge provvedimento. Sempre nell'ottica di uscire dalle contraddizioni, altri autori, soprattutto la giuspubblicistica tedesca, hanno elaborato definizione di legge provvedimento ulteriore che provasse a resistere. Hanno individuato il tratto caratterizzante della classe delle leggi provvedimento nello scopo. Mentre le comune leggi norma sarebbero orientate alla costituzione dell'ordinamento giuridico, tutte le altre finalità sarebbero di secondo grado--> alle leggi provvedimento interesserebbe solo e soltanto l'immediata regolazione di una fattispecie concreta. Esempio è atto avente forza di legge che avrebbe tutte le caratteristiche proprie dell'atto provvedimentale, cioè il decreto legge. Il decreto-legge è un provvedimento che non ha altra ragion d'essere se non quella di intervenire nella regolazione di un caso straordinario di necessità e urgenza, regolare una fattispecie concreta. Questa sarebbe la caratteristica sola e caratterizzante delle leggi provvedimento--> ''legge del caso concreto'', secondo la formula ''poichè c'è A, allora B''. Anche questa definizione è stata criticata. La prima critica è che si sposta di nuovo il criterio dall'oggetto a qualcosa di esterno all'oggetto. Secondo ordine di critiche è quello per cui lo scopo, seppur non cristalizzato nella motivazione (le leggi NON vanno motivate), puo accompagnare anche una legge norma. Infatti tutte le leggi muovono da occasioni concrete-->la critica si è spinta oltre dicendo che tutte le leggi devono avere uno scopo altrimenti sarebbero irragionevoli. Ma se noi diciamo che addirittura le leggi norma non hanno scopo concreto come ambizione personale, stiamo dicendo che potremmo ammettere nel ns ordinamento leggi del tutto svincolate dalla realtà. Altro criterio. L'elemento caratterizzante di una legge provvedimento sarebbe la capacità che esse sole hanno di produrre immediatamente effetti giuridici nell'ordinamento--> sarebbero leggi provvedimento solo e soltanto quelle la cui produzione di effetti giuridici non richiede alcuna attività esecutiva (giudici o pa) rispetto alla regolazione della fattispecie concreta. Una legge che conferisce un beneficio a un individuo non hanno bisogno di alcuna attività esecutiva--
non sarebbe neanche legge--> la legge, senza quella deviazione rispetto all'oggetto concreto, non sarebbe piu legge, perchè quell'oggetto non appartiene al potere legislativo. Anche Montesquieu fa discendere la legge dal concetto di volontà generale e in piu lega la generalità dell'atto legislativo anche ad un principio organizzativo della forma di governo, ossia separazione dei poteri--> la produzione dell'atto legislativo spetta a un dato soggetto, la sua applicazione ad un altro. Proprio nel periodo rivoluzionario si definiscono le caratteristiche strutturali di quel modello che vede nella legge generale ed astratta il suo legame inscindibile per un verso con lo Stato di diritto e per un altro verso con il principio di uguaglianza formale. Questi sono i due tratti del modellino. Tutto cio che devia da questi è legge provvedimento. La legge provvedimento nelle monarchie dualiste Mentre in Francia accadevano queste cose, in Germania si affermavano le cd. monarchie dualiste o limitate. Sono monarchie in cui si afferma sempre piu come organo autonomo e indipendente e rappresentante di una classe diversa dall'aristocrazia che è il Parlamento. Abbiamo da un lato la corona con il Governo e dall'altro il Parlamento. È quella forma di governo intermedia tra monarchia assoluta e forma di governo parlamentare. In questo contesto nasce una fondamentale distinzione che avrà influenza sulle grandi concezioni: la distinzione tra legge in senso materiale e legge in senso formale. È una distinzione che allude al fatto che la legge per sua natura avrebbe determinati contenuti propri. Tutti quegli atti sia adottati mediante procedimento legislativo ma non hanno contenuto proprio non conterebbero nulla. È una costruzione ad opera della giuspubblicistica tedesca (Laband). L'obbiettivo di questa costruzione era sostenere che la legge di bilancio dello Stato adottata dal Parlamento contasse poco (Prussia)--> politica espansionistica nei confronti dell'Austria per cui pero è necessario avere molte risorse alla proprie spalle. Il Cancelliere era molto a favore ma dall'altro lato c'era il Parlamento, una parte del quale non era d'accordo--> l'obbiettivo era quello di non votare la legge di bilancio da parte del Parlamento. In questo contesto si elabora una teoria per dire che la legge di bilancio di per sè sarebbe solo una legge FORMALE, perchè adottata si con provvedimento legislativo, ma di per sè non ha nessuna capacità di innovare l'ordinamento giuridico, perchè le singole poste di spesa e di entrata discenderebbero dalle singole leggi tributarie in vigore che ponevano in capo ai cittadini prussiani specifici obblighi tributari--> sono le singole leggi tributarie che impongono obbligo a carico dei cittadini--> leggi tributarie sono leggi in senso materiale, mentre la legge di bilancio sarebbe solo formale ed essendo solo una legge formale l'esecutivo poteva continuare a utilizzare le risorse per la politica espansionistica anche senza. Questa distinzione è stata poi oggetto di conseguenze abbastanza notevoli. C'era un obbiettivo molto piu ampio che era quello preservare gli spazi occupati dall'esecutivo dal sempre maggiore controllo parlamentare.
L'aspetto importante è che in questa prospettiva tutto il dibattito intorno alle leggi provvedimento assume contorni diversi, perchè la legge che si discosta dal modello ideale (legge di bilancio) è una legge che non incide piu su pretese individuali, ma lede gli ambiti materiali o di competenza di un altro organo istituzionale. La legge provvedimento nello Stato costituzionale Lo sviluppo in senso parlamentare della forma di governo è un dato che la dottrina ritiene acquisito ed è assodato che è tappa evolutiva delle monarchie dualiste. Questo sviluppo avrebbe dovuto sgombrare il campo dall'idea di legge provvedimento costituita nella monarchia dualista, perchè quella era una forma di deviazione volta a preservare ambiti dell'esecutivo rispetto al parlamento sul presupposto che i due avessero originariamente ambiti separati e forme di legittimazione atuonome. Con la forma di governo parlamentare questo presupposto è caduto, perchè il governo è diventato emanazione del Parlamento. Il principio di legalità è la traduzione del rapporto che lega Parlamento e Governo. Il principio di legalità stabilisce innanzittutto ordine gerarchico tra legge e regolamento--> il regolamento non puo disporre contro la legge perchè la legge è sovraordinata al regolamento. Questo principio tutela la legge, perchè se la legge volesse spingersi in ambiti propri del regolamento puo farlo tranquillamente, il regolamento no--> riserva di legge , assoluta (solo la legge) e relativa (legge e regolamento). Ma allora detto cio, con l'affermazione del Parlamento come organo centrale, si sarebbe dovuto esaurire il discorso sulla problematicità di una legge che si spinga oltre gli ambiti di competenza della legge. Ma non è andata cosi e inoltre è accaduto altro fatto: l'affermazione, a cavallo tra Ottocento e Novecento, delle teorie gradualistiche del diritto--> le leggi non si distinguono per il loro contenuto ma per il loro procedimento, la loro fonte sulla produzione che le identifica come leggi. Ma allora anche questo fatto avrebbe dovuto esaurire la questione sulla legge provvedimento. Ma cosi non è stato. Ancora oggi si continua a discutere di leggi provvedimento perchè nel passaggio dalle monarchie limitate ai regimi parlamentari la discussione è stata posta in una prospettiva diversa. Già in epoca liberale ben presto si comincio a riaffacciare un'idea che nei padri spirituali c'era già ma che poi nelle monarchie era stata abbandonata, ossia l'idea che la concretezza della legge non leda tanto nè le prerogative dell'organo esecutivo nè solo ed esclusivamente il principio di uguaglianza quanto i diritti individuali che l'ordinamento comincia a riconoscere ai singoli--> si pone l'accento sui diritti soggettivi--> legge provvedimento ha a che fare con il patrimonio di diritti individuali riconosciuto in capo ai singoli. Contestualmente tramonta idea caratterizzante lo Stato di diritto del giudice come bocca della legge, quindi di potere giudiziario come mero servo del potere legislativo. Si afferma invece l'idea che l'attività dei giudici non sia attività meramente esecutiva della legge, ma sia dotata di una sua sfera di autonomia nell'interesse della tutela dei diritti che l'ordinamento via va riconosceva ai singoli--> se nell'ordinamento liberale la legge>>>giudice, ora si afferma idea per cui il giudice è colui che deve prestare garanzia ai diritti dell'individuo, e per fare cio deve essere collocato in una sfera di autonomia. Se l'attività
Perchè la tutela giurisdizionale sia piena occorre che ci sia stacco tra legge che dispone in termini generali e provvedimento che provvede per il caso concreto. Ovviamente è una declinazione fortemente individualista della legge provvedimento. Questa idea si traduce anche nel principio di autonomia della giurisdizione--> artt.101-102 Cost. costituirebbero una vera e propria riserva giurisdizionale. Esempio pratico di legge provvedimento è la legge 9 novembre 1955 n.1069--> per legge è concessa una pensione a un dato individuo. Altro esempio è trasferimento allo Stato per fini di pubblica utilità della villa Abamelek ed annessi. Poste tutte le difficoltà già viste dal punto di vista definitorio, sono ammissibili le leggi provvedimento dal punto di vista costituzionale? La risposta della dottrina Non sono mancati i tentativi di dire che le leggi provvedimento siano contrarie alla Costituzione. Queste tesi sono state argomentate muovendo dall'idea che la nostra Costituzione sancisca non solo una riserva di legge e una di giurisdizione (necessario provvedimento dell'autorità giudiziaria motivato), ma anche la cd. RISERVA DI AMMINISTRAZIONE. Questo istituto starebbe a significare che anche l'amministrazione cosi come la legge e la giurisdizione ha un suo spazio costituzionalmente garantito che non puo essere eliminato--> la legge deve sempre affidare all'amministrazione l'adozione del provvedimento concreto. Questo vuol dire che la legge non puo farsi lei provvedimento--> sarebbe illegittima in quest'ottica. Pero bisogna argomentare la presenza di questa riserva. Se noi leggiamo l'art. 13 abbiamo chiaro che c'è divieto per il legislatore di limitare la libertà personale di Tizio, Caio o Sempronio, perchè il provvedimento concreto è riservato all'autorità giudiziaria. Ma con riguardo alla riserva di amministrazione il fondamento è molto meno evidente--> qualcuno ha provato a fondare la riserva di amministrazione sulla tesi di Crisafulli-->dallo stacco tra legge e provvedimento discenderebbe la riserva di amministrazione. Crisafulli dice che questo è un principio scritto nella Costituzione all'art.113. Qualcuno ha criticato dicendo che l'art.113 non dice che quel medesimo atto possa essere eccezionalmente adottato in forza di legge, bensi si limita a dire che l'atto disposto dalla pubblica amministrazione sono impugnabili davanti a un giudice--> si dice a Crisafulli di trarre conseguenze che non sono in quella disposizione, che non dice affatto che la legge possa scendere nel concreto, ma semplicemente che se la legge scende non c'è piu provvedimento amministrativo quindi non posso impugnare niente. Dunque la tesi di Crisafulli non avrebbe alcun fondamento costituzionale--> non esiste la riserva di amministrazione nella Costituzione. Altri hanno detto che la riserva di amministrazione e il divieto di leggi provvedimento sarebbero nell'art.70 Cost. Questo articolo afferma che la funzione legislativa è esercitata collettivamente
dalle due Camere. Secondo questa dottrina questo articolo dovrebbe essere interpretato coerentemente con le grandi tradizioni giuridiche e filosofiche dello Stato di diritto e delle monarchie dualiste--> l'attribuzione di funzione legislativa alle due Camere farebbe riferimento alla sola funzione legislativa alta, ossia quella dei modelli ideali di legge generale, astratta e innovativa che la tradizione ci ha tramandato--> la legge provvedimento devierebbe dal modello ideale tramandato. Le leggi provvedimento in quest'ottica non sarebbero di competenza delle Camere. Anche questo modo di intendere è stato criticato perchè questo sarebbe un articolo che attribuisce una mera competenza, che prescinde del tutto dal contenuto degli atti che di volta in volta quella competenza produrrà. Secondo alcuni giuristi, nell'ambito dell'attribuzione dei diritti, le norme dovrebbero sempre essere adottate attraverso limiti espliciti, mai impliciti. Se il limite non è esplicitamente posto, tutto cio che non è esplicitamente vietato è permesso. Se noi ragioniamo in questi termini sull'art.70 Cost., potremmo dire che attribuisce un diritto fondamentale alle leggi ma non pone alcun divieto circa l'adozione di particolari tipologie di leggi--> non è ammissibile porre limite ulteriore semplicemente applicando l'argomento a contrario--> oggi la dottrina maggioritaria ritiene che non esista un divieto esplicito all'adozione delle leggi provvedimento. La risposta della giurisprudenza costituzionale Originariamente, all'inizio degli anni 60, la giurisprudenza, forse influenzata dalle tesi di Crisafulli, in una sentenza molto famosa, adotto un atteggiamento ostile nei confronti delle leggi provvedimento, come se questo divieto in Costituzione ci fosse. Il caso era legge della regione autonoma Valle d'Aosta che disponeva che l'intero territorio regionale fosse area protetta, con tutte le conseguenze pratiche annesse per chi è residente e ha delle proprietà li. I residenti non erano contenti e la questione arriva davanti alla Corte costituzionale, che ripercorre il ragionamento di Crisafulli dicendo che è un problema che la legge faccia lei quello che dovrebbe fare il provvedimento amministrativo, perchè cosi i cittadini non possiedono strumento di tutela giurisdizionale--> sembrerebbe individuare riserva di amministrazione. Questa originaria giurisprudenza è rimasta isolata e la giurisprudenza successiva ha sempre piu negato l'esistenza di una riserva di amministrazione, quindi di un divieto generalizzato all'adozione di leggi provvedimento. Pero non mette in dubbio che talune leggi provvedimento possano porre alcuni problemi di diritto, come il principio di uguaglianza. Essendo un problema prettamente di uguaglianza, la Corte ha ricondotto la questione al canone di ragionevolezza--> la Corte non pone un divieto generalizzato, ma si riserva di sindacare volta per volta le singole leggi provvedimento che appariranno irragionevoli. Cosi la Corte si è avviata verso l'illegittimità selettiva delle leggi provvedimento irragionevoli. Nell'esercitare il proprio controllo di ragionevolezza, esercita un controllo molto rigido, rigoroso. Per la nostra Corte costituzionale quindi le leggi non possono essere classificate in base al loro contenuto, ma accoglie concetto meramente formale di legge--> è legge, per la nostra Corte
