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LEZIONE 1 (29/09)
Frequentanti: lezioni, materiali didattici, parti manuali Pre-appello scritto con 1/2 domanda aperta solo per frequentanti Funzione minimale fonti diritto costituzionale I. Ora mettiamo in discussione questo meccanismo. Perché è importante? Per la funzione costituzionale del sistema delle fonti. Il diritto cos'è? Insieme di regole e di norme che regolano i rapporti tra gli uomini. Chi parla per mezzo del diritto? Potere politico condizionare i comportamenti altrui attraverso il diritto e la sua produzione. Come si esercita il potere economico? Il contratto. Questione della legittimazione del potere politico. Perché noi dovremmo ritenere che quel potere sia legittimo e quindi accettabile? Perché è una questione cruciale? Diritto condiziona nostra vita. C'è differenza tra diritto percepito come legittimo e diritto come illegittimo? Potere legittimo è un potere che ci appare accettabile, può non piacerci, ma è comunque legittimo. Diritto non sfugge a questa questione percepito come legge legittima. io non ne condivido magari il contenuto ma ne accetto la sua efficacia prescrittiva (capacità di condizionare mio comportamento). Sistema delle fonti, oltre alla sua funzione pratica, ha una funzione legittimante rende accettabile la regola di diritto posta. Attraverso la legittimazione io ottengo consenso più è alto il consenso più la necessità di un diritto seguito da sanzioni è minima. L'ordinamento liberale tende a durare di più di uno illiberale perché una norma liberale genera un consenso che fa si che duri nel tempo. La norma illiberale invece deve essere seguita da una norma secondaria che contenga una sanzione nei confronti di chi non la segua. Il diritto deve assecondare sempre i voleri della folla? No, deve prodursi attraverso un meccanismo che generi intorno ad esso un consenso. Diritto o fonti del diritto come processo di integrazione politica. Dove la sanzione è applicata come eccezione l'ordinamento tende a durare nel tempo. Qual è il tipo di legittimazione che il sistema delle fonti offre al diritto? Ci sono 3 tipi di legittimazione: tradizionale (legittimo per tradizione) carismatica (capo legittimo per suo carisma)
legale-razionale (reazione stato di diritto al monarca assoluto, legittimo se esercitato in modo conforme al diritto). Prima legge era volontà del monarca, con lo stato liberale di diritto il potere è legittimo solo se conforme al diritto. Il potere politico (che produce il diritto) è stato messo dentro il diritto, è soggetto ad esso. Fonti legittimano il diritto nel nostro ordinamento ponendo le regole che disciplinano la produzione del diritto. Il diritto è legittimo perché c'è una norma che ci dice che questo è legittimo. Teorie gradualistiche del diritto produzione delle norme giuridiche sottostà a regole imposte da fonti del diritto che sono superiori a quelle che sto producendo. Kelsen Procediamo a ritroso regressione ad infinito. Arriviamo fino alla costituzione e poi? Non spiega il fondamento ultimo da dove tutto il sistema trae fondamenti. Ci sono varie teorie. Teoria normativa di Kelsen Grundnorm è norma presupposta. Teorie storicistiche partono da un fatto costituente. Nel nostro caso il fatto è l'assemblea costituente. In ogni ordinamento ci sarà un fatto differente che ha dato vita alla costituzione da cui prende vita la legittimazione legale-razionale. Prima funzione delle fonti legittimare il diritto. È sufficiente questo tipo di legittimazione? Nello stato liberale di diritto si pensava di si perché quello si pensava fosse il diritto accettato da tutti. Tema della volontà generale. Es. La legge del parlamento francese si diceva volontà del popolo. Ma era realmente così? No derivava dalla maggioranza degli uomini che sapevano leggere e scrivere e aventi un certo censo. Finzione legge prodotta dal parlamento era rappresentativa dell'intera società. Fallimento di questa finzione rivoluzione industriale della classe operaia che rivendicava il diritto di voto e poi suffragio universale anche alle donne. Secondo aspetto legittimazione. Ci vuole un collegamento stretto tra diritto e consenso popolare pienamente inteso (legame con intera autorità politica). Idea che diritto e le sue manifestazioni debbano mantenere un collegamento con il consenso popolare secondo un principio tradizionale ( governati accettano decisioni governanti finché si sentono rappresentati da questi governanti). Qual è lo strumento che si afferma per questo collegamento? La rappresentanza politica. Idea che corpo elettorale elegga propri rappresentanti. Parlamento, eletto dal corpo elettorale, fa le leggi che sono diritto. Serve anche legittimazione soggettiva (del soggetto che produce diritto). Sistema delle fonti ci permette anche di dire che regola è stata prodotta in conformità al consenso dei
Cosa vanno a legittimare queste 3 forme di legittimazione?
- Legale-razionale Altro diritto che viene prima che dice che quello prodotto è legittimo perché in conformità con quello precedente. Rapporto tra fonti sulla e fonti della produzione. Es. Costituzione disciplina procedimento legislativo. Cosa legittimano gli art. della costituzione? Riguarda il tipo di atto-fonte. Cade su una tipologia di atto-fonte definita nel nostro ordinamento. Es. Quale tipo di atto-fonte? Leggi formali-ordinarie (tipo generale di fonte prevista dall'ordinamento). Es. Art. 76-77 sono fonti sulla produzione del decreto legislativo delegato e decreto legge (sono atto-fonte). Legittimano solo questi atti-fonte. Legittimazione per classi di fonti. Ciascuna fonte deve avere la propria fonte di legittimazione. Se non la ha? Non è legittima.
- Democratica Elettori sono coloro che legittimano il diritto. Eletti hanno il potere legislativo. Soggetto deve essere espressione della volontà popolare. Questa legislazione ha a che fare con il soggetto che produce il diritto (potere normativo chi è abilitato a produrre norme giuridiche). Colui che produce le norme deve essere legittimato, nelle democrazie dal popolo. Ordinamento nostro ha una fonte legge. Non c'è solo il potere legislativo come potere normativo. Ci sono anche altri (governo). Ci sono istituti che fanno in modo che potere normativo abilitato a produrre una norma giuridica sia riconducibile alla volontà popolare , quindi un potere normativo democraticamente legittimo. Qual è potere normativo del decreto-legge? C'è istituto di sistema delle fonti (legge di conversione) che ci permette di ricondurre quell'atto prodotto dal governo al consenso è indiretta ma c'è. Diritto prodotto da un soggetto non riconducibile al consenso popolare sarebbe un potere normativo privo di legittimazione democratica. E per il decreto legislativo delegato? La legge delega (anche qui indiretta). Noi votiamo parlamento che dà poi fiducia al governo (indiretto). E i regolamenti dell'esecutivo? Il principio di legalità (ci può essere un regolamento solo se c'è legge che lo autorizza). L'istituto del sistema delle fonti che permette di ricondurre tutte le fonti del sistema alla volontà popolare e quindi all'organo espressione di questa volontà (parlamento).
- Contenutistica Cosa legittima il principio di costituzionalità? La legge. Se io raffronto i contenuti non posso farlo su tutte le leggi è un rapporto univoco tra costituzione e una legge.
Non riguarda il tipo di fonte ma la singola fonte. Riguarda gli atti normativi, i singoli atti-fonte. Contenuti minimi essenziali delle fonti. Costituzione legittimare in queste tre forme il diritto vigente. Ogni istituto del sistema delle fonti è guidato a realizzare una di queste tre forme. Se questi sono gli istituti nella prassi esistono degli scostamenti che mettono in discussione queste forme di legittimazione.
- Se legge-delega definisce i principi e i criteri direttivi in modo generico cosa vuol dire? Vuol dire che decreto legislativo delegato si allontana dal tipo di legittimazione legale- razionale. Mette in discussione il tipo di legittimazione.
- Fenomeno della delegificazione regolamento si sostituisce a una legge per abbassarne il livello normativo. Regolamento non ha forza di sostituirsi. Per farlo ci deve essere legge che abroga legge e autorizza regolamento a sostituirla. Si sta violando il principio di legalità e si sta mettendo in discussione il principio di legittimazione democratica.
- Sindacato di costituzionalità sulle leggi. Si sottrae alla corte costituzionale la possibilità di esprimersi su delle leggi. Si sta mettendo in discussione la legittimazione contenutistica. Sistema delle fonti è meccanismo dinamico. Risente delle vicende che riguardano la forma di stato e di governo. Sistema delle fonti assumono le caratteristiche che hanno in ragione del contesto materiale in cui sono calate. Diritto e sistema delle fonti sono la voce attraverso cui si manifesta il potere politico. Come si organizza il potere politico? Secondo quelle classificazioni che hanno a che fare con la forma di stato e quella di governo. Cosa intendiamo per forma di stato e forma di governo? Forma di stato rapporto verticale tra lo stato e la società /i destinatari del potere politico stesso. Cosa definisce da un punto di vista costituzionale la forma di stato? I diritti e i doveri. Forma di governo come si distribuisce il potere politico fra i diversi organi costituzionali. I 3 organi sono: parlamento, governo e capo dello stato. A seconda di come si distribuisce tra questi 3 organi avremo i vari tipi di potere. Cosa definisce da un punto di vista costituzionale la forma di governo? La parte organizzativa della costituzione. Sistema delle fonti dipende da forma di stato e di governo essendo manifestazione del potere politico. Forma di stato Origine sistema delle fonti quando nasce lo stato liberale di diritto.
Legge generale ed astratta rispetta il principio di uguaglianza formale, mentre una legge specifica e concreta deroga quel principio fino a farsi leggi-provvedimento. Costituzioni da flessibili diventano rigide. LEZIONE 3 (06/10) Sistema delle fonti - forma di stato - forma di governo Principio di rigidità costituzionale. Prima la legge poteva modificare la costituzione che era flessibile. Introduce 3 forma di legittimazione della legge: assiologica contenuti conformi alla costituzione. No sufficiente il procedimento formale del procedimento legislativo ma è necessario che la legge assuma o no certi contenuti. Ricaduta su attività di coloro che sono chiamati ad applicare la legge (giudici). Costituzione rigida rottura su questo versante. Prima giudice era bocca della legge, deve ricercare in ogni modo la volontà del legislatore. Ora giudice diventa bocca del diritto. Argomenti interpretativi sono spesi dall'interprete per dare significato a un testo scritto. Passaggio da disposizione a norma. Argomento letterale secondo la lettera, connessione logica delle parole fra di loro. Faccio dire alla legge ciò che vorrebbe dire chi l'ha prodotta (legislatore). Con principio di costituzionalità questo non è più sufficiente. Deve dire anche ciò che è conforme alla costituzione. Quali sono gli strumenti che l'interprete ha per far collimare i contenuti della legge con quelli della costituzione? Interpretazione conforme/adeguatrice alla costituzione: Testo può produrre n significati, perché dichiararlo illegittimo quando, attraverso uno sforzo interpretativo, posso dargli un significato compatibile con la costituzione? ‘’Le leggi si dichiarano incostituzionali non perché è possibile darne una interpretazione contraria alla Costituzione, bensì si dichiarano incostituzionale perché non è possibile darne una interpretazione conforme alla Costituzione’’. Finché la disposizione è capace di esprimersi con significati compatibili con la Costituzione bisogna scegliere quelli. Introduzione del giudizio di legittimità in via incidentale: Quando è esaurita la possibilità di trovare un significato conforme alla costituzione. Solo corte costituzionale può dire che un enunciato non è conforme alla costituzione.
Rischio è che giudici nell'ansia di cercare interpretazioni conformi stravolgano la norma e facciano dire alla disposizione qualcosa che non dice. Disapplicazione di un testo di legge faccio dire alla disposizione ciò che non dice letteralmente. Es. Riconoscimento permessi giornalieri per nascita figli ai genitori. Legge li dà alla madre per 6 mesi dalla nascita del figlio. Per carattere biologico, ma anche affettivo. Figli malati in ospedale che vanno a casa dopo trascorsi 6 mesi dalla nascita ma figlio esce dall'ospedale dopo 5. Interprete 6 mesi dal momento che il figlio entra in casa. Magari giusta moralmente. Ma si può leggere la frase ''dalla nascita'' come ''da quando entra a casa''? In via cautelare giudice ha accolto diritto dicendo che l'interpretazione era conforme. Corte costituzionale ha dichiarato interpretazione illegittima. Legame tra sistema delle fonti e forma di governo come potere politico è dislocato tra organi costituzionali. Sistema delle fonti dipende da come nella prassi si struttura il rapporto tra Parlamento e Governo. Noi facciamo riferimento alla forma di governo parlamentare. Quando baricentro si sposta a favore del parlamento il sistema delle fonti si struttura attorno alle fonti normative prodotte dall'organo dominante, cioè alla legge formale parlamentare. Quando baricentro si sposta a favore del governo il sistema delle fonti si struttura attorno agli atti aventi forza di legge (decreti-legge, decreti legislativi delegati, regolamenti, ...). Periodizzazione su forma di governo
- Disgelo costituzionale. Introdotta Costituzione. Produzione normativa è stata limitata.
- Fine anni '60-'70 forma di governo parlamentare esalta ruolo Parlamento. Parlamentarismo a prevalenza parlamentare. Sistema elettorale proporzionale. Parlamento è luogo deputato a produrre leggi. Condizioni migliori nel Parlamento per fare riforme di cui popolo aveva bisogno. Governi deboli. Stagione delle grandi riforme legislative: legge sul divorzio 1970 legge sui referenda abrogativo e costituzionale 1970 Statuto dei lavoratori 1970 riforma del diritto di famiglia 1975 legge sull'aborto 1978 servizio sanitario nazionale 1978 ecc.. Realizzare leggi rappresentative dell'interesse generale. Idea di fonte del diritto come processo di integrazione politica. No solo affermazione del principio di maggioranza (chi ha i numeri faccia le leggi), ma idea che il
Questo provocherebbe un'azione di Governo forte presieduta da un Presidente di Governo altrettanto forte. No compiuta realizzazione a causa di logiche interne al Governo e perché per sottrarre poteri ai singoli ministri per darli al Presidente non basta una legge. Si voleva razionalizzare il sistema delle fonti (mettere in ordine). Soprattutto limitare gli atti aventi forza di legge cercando di limitarne gli abusi. Governo diventa sempre più forte e il tentativo di limitarlo ormai era vano non si può limitare un atto avente forza di legge con una legge perché fanno parte dello stesso ordine. Prova a regolare i regolamenti dell'esecutivo (fonti subordinate) per la prima volta. Dare una disciplina tipica delle fonti subordinate ponendo al centro il regolamento dell'esecutivo. Fallito anche questo.
- Riforma del titolo quinto della Costituzione (2001). Legge cost. n. 3 '88 genera un colpo incisivo alla costituzione assembleare non solo della legge, ma anche delle leggi di revisione costituzionale. Principio assembleare (Parlamento luogo per raggiungere compromesso) si realizza con la legge, ma soprattutto con il processo di revisione costituzionale. Qual è l'obiettivo? Essere sicuri che sia una revisione condivisa. Anche le minoranze possono avere un ruolo. Grado di integrazione politica per la revisione costituzionale è maggiore di quello richiesto per l'approvazione della legge. Questa legge rompe questa idea. Come la rompe? Legge approvata in scadenza di legislatura quando i rapporti sono tesi tra le forze politiche. Velo di ignoranza uno è libero quando non sa le conseguenze. Sarò più propenso a far valere i miei interessi o a fare un compromesso vicino alle elezioni? I miei interessi. No condizione migliore per il compromesso. Approvata a maggioranza assoluta e non a maggioranza qualificata dei 2/3. Se abbinata a un governo maggioritario vuol dire che la forza politica vincente grazie ai numeri può farsi la propria riforma costituzionale contro le volontà dell'opposizione. Il referendum costituzionale può essere chiesto quando c'è maggioranza assoluta entro 3 mesi richiesto dalle forze politiche che avevano votato per l'approvazione. Referendum visto come forza oppositiva alla revisione costituzionale, infatti manca il quorum di validità in questo referendum. Come per avere una legittimazione popolare referendum non è più oppositivo diventa strumento confermativo. Idea di sacrificare il parlamento come luogo di compromesso politico, maggioranza anche davanti alla revisione è il luogo dei numeri. Impone all'opposizione una revisione, corpo elettorale utilizzato come strumento di legittimazione a posteriori di una deliberazione a colpi di maggioranza. Processo di integrazione europea fa un salto di qualità con il Trattato di Maastricht del '92 (vincoli di bilancio a stati membri). Legge di bilancio diventa vincolata nei contenuti e nelle procedure (scaglionata in termini predefiniti nei quali devono essere presentati i documenti).
Fino al 2014 quando il sistema politico diventa tripolare: destra, sinistra e Movimento 5 stelle. Si accentuano sentenze che contribuiscono ad allontanarci dal modello ideale di Parlamento e legge come strumento di integrazione politica. Quali elementi ci allontanano sempre di più?
- Abuso decretazione d'urgenza (decreti-legge al posto della legge) Approvazione dei decreti-legge salvo intese. Il Consiglio dei ministri delibera il decreto-legge. Prassi è che quello che si approva nel Consiglio dei ministri non è il decreto-legge ma l'accordo politico sui contenuti di quello che dovrà essere il decreto-legge. Talvolta vi è stata questa prassi perché accordo su tutti i punti non c'è ancora ma si ritiene che debba essere adottato per urgenza. Viene stilato un testo approssimativo che fuori dal Consiglio dei Ministri verrà perfezionato. Nella migliore delle ipotesi una volta stilato il testo questo ritorna nel Consiglio dei Ministri per essere riapprovato. Ma alcuni decreti-legge non hanno avuto questo secondo passaggio. Chi definisce l'intesa? Presidente del Consiglio dei Ministri, uffici tecnici, Presidente della Repubblica. Protrazione della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Mette in discussione la legittimazione legale-razionale non corrisponde alla disciplina sulla produzione prevista per quel determinato ambito.
- Maxi emendamenti in sede di conversione accompagnati da questione di fiducia. Parlamento converte decreto-legge. Si ricompone la legittimazione democratica. Governo tende ad appropriarsi di questo momento anche. C'è decreto-legge impegnativo. Bisogna fare legge di conversione. Forze di opposizione utilizzano gli emendamenti per procrastinare la conversione. Qual è reazione del governo? Faccio maxi emendamento che magari riscrive il decreto-legge e ci pongo la questione di fiducia che fa cadere gli emendamenti. Se non approvo il decreto-legge faccio cadere il Governo. Procedimento legislativo diventa mera occasione di forza.
- Monocameralismo di fatto/alternato Già di fatto abbiamo un monocameralismo. Procedimento legislativo come legge che viaggia da una camera all'altra fino a quando non verrà approvato il medesimo testo. Ma nella prassi solo una camera apporta modifiche e l'altra approva (quella dove inizia). Prassi che mortifica idea del Parlamento come luogo di compromesso.
- Raggiungimento risultati nella produzione normativa contingentando tempi procedimento legislativo Introdurre discipline che vincolino il Parlamento a deliberare e a discutere scadenzando il procedimento entro certi termini in modo che la discussione e il procedimento parlamentare non si protragga eccessivamente nel tempo.
Governo Conte 1 Chi detta regole per il bilancio? Unione europea da adottare ogni anno entro 31 dicembre. Regola per la sana finanza pubblica da Maastricht bilanci solidi (Italia ha debito pubblico molto elevato). Regole sostanziali e procedurali (bozza da presentare a Unione europea, se non va bene Stato deve cambiarla). 2018 bozza legge di bilancio. Presentata la bozza al limite. Commissione europea fa osservazioni e tempi diventano sempre più stretti. Per adeguare legge di bilancio a osservazioni Governo presenta a ridosso della scadenza un maxi emendamento (stravolto disegno di legge originario) al Parlamento. Pare che Senato avesse 7 ore per conoscere e discutere la legge. Legge viene ovviamente approvata ma procedura ha messo il Parlamento in una condizione difficile. In seguito alcuni parlamentari all’opposizione sollevano un conflitto di attribuzione alla Corte costituzionale (competenza ulteriore della Corte, organo quando pensa che altro organo abbia leso le competenze attribuitegli dalla costituzione, può essere qualsiasi atto, può essere anche comportamento) perché presentando all’ultimo un testo di legge così importante ha esautorato un mio potere fondamentale. Corte costituzionale dichiara la questione inammissibile perché singoli parlamentari non sono poteri dello Stato e non potevano sollevare la questione (poteva farlo solo il Parlamento). Tempi del processo legislativo non possono essere strumenti per ridurre e mortificare il ruolo del Parlamento cuore legittimazione democratica delle fonti. Taglio dei parlamentari Oggi votato il nuovo presidente del Senato. 400 alla Camera e 200 al Senato. Votato con referendum costituzionale ma tutte le forze politiche erano d’accordo. Se devo rappresentare in modo più fedele possibile la realtà ho bisogno di tanti o pochi indicatori? Tanti. Ci deve essere un compromesso ma schiacciare la realtà su pochi elementi rende a darne una rappresentazione più profana. Es. Voglio rappresentare realtà contribuenti. Principio della facoltà contributiva nel nostro ordinamento chiedo tasse per rispecchiare sua capacità contributiva/ forza economica. IRPEF (imposta sul reddito delle persone fisiche) funziona a scaglioni. Se voglio rappresentare realtà contribuenti faccio tanti scaglioni. Ora ce ne sono molti meno rispetto a quando è stata introdotta meno ne ho più faccio pagare stessa cifra a soggetti sempre più differenti. Parlamento ora non deve più per forza di cose rappresentare in modo più fedele possibile le forze politiche presenti nella realtà. Chi riesce a entrarci assume delle decisioni. Mortificazione dell’assemblea come luogo del compromesso. Riforma art. 81 Costituzione Introdotto il principio di pareggio/equilibrio di bilancio. Collegate anche regole di bilancio. Suggerita dall’Unione europea con la lettera del Governatore della Banca Centrale si chiedeva introduzione principio anche con una riforma istituzionale. Principio è un vincolo esterno e sostanziale alla funzione legislativa. Costituzione si pensava fosse la cornice dentro la quale il legislatore potesse muoversi. Legge parlamentare era atto libero nel fine (fini da perseguire sono scelti dal legislatore).
Fini che Stato persegue sono spesso fini che implicano dei costi fini e politiche di spesa sono facce della stessa medaglia. Legge parlamentare è messa in discussione, è sempre più legge vincolata dalle scelte finanziariamente sostenibili oltre che dalla Costituzione. Questo non è del tutto vero, il fatto che non lo faccia non significa che non potrebbe farlo. LEZIONE 6 (14/10) Ci sono state altre vicende che hanno contribuito a rafforzare questo spostamento del baricentro del sistema delle fonti a favore del Governo. Incidono in maniera indiretta sul rapporto sistema delle fonti-governo. Fattori istituzionali : riguardano in senso lato rapporti tra organi, ma non è detto che sia il rapporto stretto tra Parlamento e Governo. Crisi economica Gestione delle emergenze Guerra Materiale concreto entro cui il contesto delle fonti è chiamato a operare. Producono modificazioni indirette.
- Alcune si verificano sul versante sovranazionale e si collocano oltre l’orizzonte statuale.
- Altre sul versante interno/subastatale.
- Altre sono trasversali e si collocano su un versante che può essere sia sovranazionale che interno.
- Introduzione Carta dei diritti fondamentali dell’UE nell’ambiente giuridico dei Trattati. È un catalogo di diritti fondamentali dell’UE che è stato scritto a Nizza nel 2001. Si voleva dare ai Trattati collocazione nell’orizzonte delle costituzioni. Doveva essere prima parte trattato istitutivo della Costituzione. Progetto fallito perché Francia e Paesi Bassi non hanno ratificato. Abbandonata idea di trasformare Trattati in costituzioni. E questa carta? Dichiarata con dichiarazione solenne fatta dalle istituzioni che l’avevano congiuntamente scritta. Giudici hanno iniziato a maneggiarla come se fosse diritto dell’UE. Con Lisbona è stato modificato l’art. 6 TUE si è riconosciuta Carta dei diritti fondamentali dell’UE e le attribuisce il medesimo valore giuridico dei Trattati. Ora la Carta è pienamente integrata nel diritto dell’UE. Ora si apre una stagione nuova del sistema delle fonti. Se ho fonte integrata nel diritto dell’UE come devo trattare quella fonte da giudice? Secondo i principi che governano il rapporto tra diritto interno e diritto dell'UE: diretta applicabilità ed effetto diretto. Se ho legge interna che contrasta con diritto sancito nella Carta dei diritti dell’UE io giudice la disapplico e applico Carta dei diritti fondamentali garantendo il diritto sancito. Diritti nelle Costituzioni nazionali e nella Carta dell’UE sono molto simili. Ipotesi di doppia pregiudizialità legge interna che contrasta sia con diritto della Carta sia con l’analogo diritto nella Costituzione nazionale. 2 questioni: 1) Compatibilità norma interna con la Carta.
- Legittimità costituzionale. Con ingresso formale Carta viene scavalcata questione di legittimità costituzionale.
Questo procedimento vale per i trattati di natura politica (rilevanti). Per gli altri trattati vige la forma semplificata legge di autorizzazione alla ratifica non serve, fa tutto il Governo (negozia, stipula trattato, Presidente lo ratifica). Ora si usa questo metodo anche per trattati più consistenti sposto bilancia a favore del governo e meno controllo parlamentare.
- Rapporti stato-regioni Riforma titolo 5 e ridefinizione rapporti ha inciso su esaltazione ruolo Governo. Sistema delle conferenze. Ci sono materie di competenza esclusiva di uno, dell’altro e concorrenti. Alcune competenze sono trasversali per esercitarle tocco ambiti di competenza dell’altra istituzione (Stato o Regione). Bisogna trovare regola pratica per come fare queste leggi invasive delle competenze altrui. Leggi che contemperano interessi regionali e statali. Si utilizza questo sistema delle conferenze stato-regione. Organo istituito in cui siedono esecutivi dello Stato e delle Regioni (Presidente del Consiglio + Presidenti delle Giunte regionali). Si trova accordo, uno schema generale della legge che si farà. Viene raggiunto questo accordo con l’intesa accordo politico della legge, no ancora testo. Chi fa la legge? Il Parlamento che recepisce l’intesa raggiunta nella conferenza stato-regioni. Con accordo di massima idea della legge come processo di integrazione politica non c’è più perché ora accordo si realizza fuori dal Parlamento (nella conferenza), e partecipano il Governo e gli esecutivi delle Regioni, non i Consigli che sono organi rappresentativi delle Regioni. Spoliticizzazione del procedimento legislativo successivo in cui si ratifica un accordo politico già realizzato altrove mortificazione processo legislativo.
- Poteri sostitutivi (art. 120.2 Cost.) Attribuisce al Governo la possibilità di sostituirsi agli organi delle Regioni o degli Enti territoriali nel caso in cui omettano di fare determinati atti che debbano fare. Casi: No attuazione a diritto UE o a trattato internazionale. Pericolo riguardante incolumità o sicurezza pubblica. Ragioni relative all’unità nazionale o economica. Non compia atti necessari. Governo può sostituirsi. Come devono essere esercitati questi poteri sostitutivi? Legge che ha dato attuazione all’art. specifica che la natura degli interventi sostitutivi possa anche essere normativa un conto è sostituirsi in via amministrativa (sotto la legge) ma se attribuisco poteri sostitutivi normativi permetto al Governo di intervenire con atti normativi che si discute se possano addirittura alterare un quadro di competenze trattato sulla Costituzione. Concentrata nell’esecutivo la possibilità di sostituirsi. Marginalizzazione del Parlamento. LEZIONE 7 (20/10)
Soft law ragione trasversale che si manifesta sia a livello sovra ordinamentale sia a livello inter ordinamentale. 5 agosto 2011 Anno dello spread : differenziale di rendimento tra nostri titoli di Stato e quelli tedeschi presi come indice. Debito pubblico non sono sufficienti le entrate e lo Stato emette titoli sul mercato finanziario e poi paga prestito con un interesse. Prima si faceva verso finanzieri italiani, ora anche verso stranieri. Più lo Stato non offre garanzie di pagamento più la remunerazione (interessi) sarà alta. Quando differenziale si allarga vuol dire che ci vogliono rendimenti alti per comprare i nostri titoli. Quando Stato è solido può anche essere negativo il valore. Questo anno è cresciuto troppo dimissione Governo. Banca Centrale europea scrive con i due governatori (uno uscente e uno entrante) una lettera. Cosa c’entra una lettera con il sistema delle fonti? Rischio del fallimento del nostro bilancio (default) era molto alto. BCE è autorità indipendente, non è istituzione politica. Contenuto lettera: indicazione dettagliata di interventi e riforme che lo Stato italiano avrebbe dovuto fare per fronteggiare crisi dello Stato sovrano che sembrava così vicina. Interventi nel mercato del lavoro, sulla disciplina di contrattazione collettiva, sulle tutele dei lavoratori, riforma Statuto dei lavoratori, su sistema pensionistico, addirittura una riforma costituzionale (introduzione principio di pareggio di bilancio). Riforme ci sono state nella pratica. Atto formale attraverso cui sono stati introdotti rilevantissimi interventi normativi è un atto atipico e privo di una formale efficacia giuridica. Esempio di soft law. Soft law sono forme fluide del diritto che non sono ascrivibili a un tipo formalizzato di atto-fonte. Nasce nel diritto internazionale e accoglie forme generali di atti non vincolanti che hanno funzione di creare una tendenziale convergenza delle parti senza il ricorso alle categorie tradizionali e alla imperatività del diritto. Differenze da diritto tradizionale:
- Idea che il tratto caratterizzante sia l’idea persuasiva del diritto , cioè che diritto sia capace di orientare senza ricorrere alla obbligatorietà.
- Genesi dal basso = partecipano gli stessi soggetti ai quali è destinata la regolamentazione. Problema quando gli strumenti di soft law vengono utilizzati dalle autorità. Caratteristica fondamentale di questi atti è l’assenza di efficacia vincolante. Spesso però producono effetti giuridici importantissimi. Sono a basso tasso di vincolatività, ma spesso ad alto tasso di effettività. Sono fonti che non obbligano giuridicamente i destinatari ma spesso hanno una capacità in concreto di vincolare i destinatari. Non hanno un apparato sanzionatorio tipico delle fonti tipiche vincolanti. Da cosa dipende effettività? Deriva spesso da fattori extra giuridici rilevantissimi. Es. BCE detiene un potere di fatto rilevante perché può scegliere politiche economico-finanziarie. Per un periodo ha addirittura acquistato titoli sul mercato per regolare sul mercato finanziario la
Legislatore si spoglia di compito rilevante lascia a questi organismi terzi la funzione di delimitare il lecito e l’illecito. Sviluppo della soft law è molto frequente nella materie ad alto tasso scientifico. Nelle materie ad alto tasso tecnologico sono più importanti i tecnici che le scelte politiche. Modello ha una sua tenuta nella misura in cui ciò che viene regolato dalla soft law abbia a che fare con una valutazione tecnico-scientifica. In quest’ambito allora è opportuno rivolgersi a terzi che abbiano conoscenze tecniche che permettano di compiere valutazioni che non sarebbero possibili in Parlamento. Caratteristiche della soft law: Non deve essere un potere che si autoalimenta da solo ma ci deve essere una riconducibilità alla legittimazione democratica. Ciò che viene devoluto deve essere effettivamente una valutazione tecnico-scientifica e non surrettiziamente una decisione politica c’è chi sostiene che divisione sia possibile e chi sostiene che non lo sia. LEZIONE 8 (21/10) Fattori esogeni elementi che ultimamente stanno incidendo sulle fonti. Hanno a che fare con i rapporti tra gli organi che formano il diritto. Si radicano nella forma parlamentare. Stanno fuori le dinamiche del sistema delle fonti ma incidono profondamente. Sono: Crisi economica declinazione particolare del sistema emergenziale. Come crisi dei debiti sovrani (equilibrio di bilancio, legge di bilancio) o come crisi di ciclo economico sfavorevole (ha incidenza su tipo di produzione). Parlamentarismo è stata stagione d’oro. C’era idea che la politica potesse governare i processi economici e che governo dei processi economici potesse avvenire tramite la stagione della pianificazione. Interventi legislativi capaci di orientare anche fenomeni economici. Ora sono caratterizzati dalla estemporaneità: non governati da legge ma da decreto-legge. Emergenze (es. pandemia, guerra). Emergenza è un qualcosa che si pone in naturale tensione con il diritto. Qual è aspirazione diritto? Previsione disciplina prima che accada. La legge prevede ciò che di norma accade. Il problema è governare ciò che è escluso dalla norma, cioè l’eccezione. Vecchia tesi di Esposito: decreto-legge non è atto legittimo perché potere legislativo è del Parlamento. Nasce come potere illegittimo sulla base dell’emergenza. Emergenza è fonte stessa del diritto. Nuova tesi: fonte è Costituzione che attribuisce al Governo potere legislativo in casi di necessità e urgenza. Emergenza spinge ad uscire dalle regole del diritto. Perché diritto nasce come previsione di ciò che normalmente accade, non di previsione dell’emergenza. Emergenza non si può permettere tempo lungo dei processi legislativi ordinari.
Non ci si può permettere neanche la dialettica durante l’emergenza. Emergenza chiede sacrifici alle persone, se non addirittura limitazioni eccezionali dei propri diritti fondamentali. Diritti e garanzie di questi sono pensate per uno svolgimento normale. A volte durante emergenza non ci si può permettere la garanzia di tutti i diritti che la Costituzione vorrebbe. Costituzione di Weimar dice addirittura che si possono sospendere i diritti fondamentali. Qual è il fatto emergenziale più drammatico? La guerra. La nostra Costituzione non contiene una disciplina a fronteggiare le situazioni emergenziali in termini generali. No disciplina di stato di emergenza né di stato di eccezione. Come disciplina emergenziale c’è solo: Dichiarazione di stato di guerra Decreto-legge (no disciplina in termini generali di uno stato emergenziale). Non vi è questa disciplina per un fattore storico: dopo la Costituzione di Weimar c’è stata la presa del potere dai nazisti. Art. 48 diceva che ‘’il Presidente può prendere le misure necessarie al ristabilimento dell'ordine e della sicurezza pubblica, quando essi siano turbati o minacciati in modo rilevante, e, se necessario, intervenire con la forza armata. A tale scopo può sospendere in tutto o in parte l’efficacia dei diritti fondamentali’’. Questo ha permesso a Costituzione invariata l’ascesa del partito nazista e la degenerazione della repubblica in uno stato totalitario. Per evitare ciò viene utilizzato il decreto-legge che è elemento circoscritto. Nella legislazione ordinaria il fatto emergenziale e idea che legittimasse poteri eccezionali è sopravvissuta in varie forme. Soprattutto nel potere di ordinanza potere riconosciuto ad alcuni soggetti di adottare ordinanze contingibili e urgenti. Anche in deroga per affrontare casi emergenziali. Es. Legge istitutiva dell’ordinamento nazionale prevede che Ministro della salute possa adottare ordinanze contingibili e urgenti che hanno efficacia limitata o meno. Anche ai Presidenti delle Regioni, ai sindaci, ecc… Legge istitutiva della protezione civile: tipizza le differenti fattispecie emergenziali, se a livello nazionale Consiglio dei Ministri delibera lo stato di emergenza durante il quale il Presidente del Consiglio ha potere di ordinanza coadiuvato dal presidente della protezione civile. Nella gestione pratica delle faccende emergenziali la disciplina della protezione civile è stata interpretata in modo elastico = 2008 utilizzato per eventi che forse di emergenziale non avevano granché. Mondiali di nuoto a Roma (stagione dei ‘’grandi eventi’’ attratte nella protezione civile). Anche Giubileo definito come ‘’grande evento’’. Senso di attrarlo in questa disciplina significa sottrarlo alla disciplina di norma con tutte le garanzie, significa attribuire grandi poteri a soggetti che stanno fuori del sistema di garanzia costituzionale e democratica. Quando il fatto è emergenziale? Se io aumento numero dei casi in cui lo è sto creando un sistema parallelo di produzione del diritto che non ha garanzie perché non tipizza. Ordinanza ultra vires fuori da ciò per cui era stato creato.
