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Il sistema delle fonti è un aspetto del diritto costituzionale profondamente legato a tutti gli altri e in particolare è un aspetto legato in modo indissolubile alla forma che assume in un determinato ordinamento il potere politico (forma del potere sociale, cioè potere di condizionare i comportamenti altrui attraverso l'uso legittimo della forza, di cui ne è detentore lo stato). Chi detiene il potere politico assume decisioni, avendo in mano lo strumento per poter far eseguire coercitivamente quelle decisioni attraverso l'uso legittimo della forza. Con la nascita degli stati moderni è nato questo legame indissolubile tra il potere politico e lo stato (Hobbes - gli individui fanno un contratto per cedere potere politico a un soggetto terzo, lo stato, che esercitando quel potere garantirà la pace e la sicurezza). Una volta confluito nello stato il potere politico, a seconda degli stati, può essere distribuito in modo diverso, può concretamente organizzarsi in modi differenti: forme di stato e forme di governo. Il sistema delle fonti non è un'isola, un meccanismo sempre uguale a sè stesso, ma riflette ed è legato indissolubilmente a come il potere politico è concretamente organizzato in un determinato ordinamento: se siamo in una determinata forma di stato il potere politico è organizzato in un modo e di conseguenza il sistema delle fonti avrà una determinata fisionomia. ● La forma di stato ci descrive il rapporto verticale tra lo stato e i cittadini, è come il potere politico si esercita in modo verticale nei confronti dei cittadini, e si ritrova nei diritti e doveri garantiti dallo stato, sono questi a definirci il segmento verticale detto forma di stato. A seconda della forma di stato il sistema delle fonti può strutturarsi in un modo piuttosto che in un altro. Il sistema delle fonti è un sistema dinamico, che viene dopo l'organizzazione del potere politico. ● La forma di governo è la distribuzione del potere politico tra gli organi costituzionali (Governo e Parlamento). Anche nella forma di governo parlamentare il potere politico può organizzarsi in determinati modi- E' possibile che talvolta il Parlamento tenda a essere il motore del sistema, cioè in taluni frangenti il Parlamento è il cuore della forma di governo (dovrebbe esserlo sempre), il luogo in cui vengono prese le decisioni politiche, è un organo forte, capace di produrre leggi, di tenere sotto scatto il Governo con la minaccia di sfiducia. Quindi un sistema delle fonti rifletterà questa situazione, quindi un sistema organizzato intorno alla legge prodotta dal cuore dell'organizzazione, quindi la legge parlamentare. Il sistema delle fonti viene dopo anche alla forma di governo. Il sistema delle fonti, oltre ad essere instabile, è scivoloso, perchè esiste sempre uno scarto tra la disciplina positiva del sistema delle fonti (quali sono le fonti e come si relazionano tra loro) e la prassi, cioè ciò che capita in concreto nel momento della produzione del diritto attraverso le fonti. Questo scarto vuol dire che il potere politico si sta distribuendo in modo difforme da come le regole positive vorrebbero regolarlo (il potere politico è un potere refrattario, perchè non vuole essere regolato, perchè le regole sono limiti). Tutto il sistema delle fonti è un meccanismo che tende a limitare il potere politico in qualche modo, nasce con l'idea dello stato di diritto, quando anche il potere è assoggettato a delle regole e non è più potere arbitrario. Il sistema delle fonti viene dopo l'organizzazione, ma il sistema delle fonti deve regolare questo potere politico: il potere tenta di scappare dalle regole e il sistema delle fonti cerca di prendere il potere politico per riportarlo nelle regole. L'ambizione del diritto costituzionale è quella di limitare il potere politico e l'ambizione del potere politico è quello di sfuggire a queste limitazioni. La prassi è la testimonianza di questo paradosso, perchè se non ci fosse questo scarto vorrebbe dire che il diritto costituzionale è riuscito a regolare tutto il potere politico. Questo scarto tra ciò che è scritto e ciò che si fa è qualcosa
che deve rimanere contenuto, perchè se ci si allontana troppo vuol dire che le regole sul diritto non contano niente e quindi avremmo un potere politico assoluto e non sovrano. SISTEMA DELLE FONTI Per sistema delle fonti intendiamo l'insieme dei poteri e dei procedimenti che in un particolare ordinamento giuridico sono abilitati a produrre norme giuridiche. Detto altrimenti, si può dire che il sistema è il mezzo attraverso il quale si produce il diritto e dunque si costituisce l'ordinamento giuridico e lo si rinnova. Poteri e procedimenti sono definiti da norme. Il procedimento è quella sequenza di atti e momenti individuati da norme giuridiche. Il sistema delle fonti dunque è qualcosa che l'ordinamento stesso si dà, non è qualcosa di esterno, ma è qualcosa che sta tutto dentro il diritto. Ogni ordinamento è sovrano del proprio sistema delle fonti tendenzialmente, ma non sempre, perchè sempre di più ci sono fonti provenienti da altri ordinamenti (internazionale, europeo): la fonte è di un altro ordinamento, ma è quello interno che tramite sue fonti lo fa proprio. Il sistema delle fonti non esiste in quanto tale e in termini universali, ma è un dato che caratterizza un determinato ordinamento, in un determinato momento e secondo la determinata organizzazione del potere in quel momento. Il diritto in senso ampio è sempre esistito, cioè l'idea di tradurre decisioni che valgano in termini generali attraverso atti che possano essere riconosciuti come diritto non è idea nuova, ma ciò che è recente è che la produzione di quelle regole sia anch'essa governata dal diritto. Quest'idea è nata con il cosiddetto Stato di diritto: si afferma l'idea rivoluzionaria della legge governata da regole a sua volta, questo distingue lo Stato di diritto da quello assoluto, in cui il diritto coincideva con la volontà del sovrano e ciò che determinava il fatto di essere diritto era la provenienza da quel soggetto (sovrano=fonte di autorità=unica fonte del diritto), indipendentemente dalle forme in cui questa volontà era manifestata. Con lo Stato di diritto anche il sovrano deve esercitare il suo potere secondo il diritto, altrimenti si tratta di un esercizio arbitrario e quindi illegittimo del potere (illegittimo nel senso che non è diritto, è diritto solo se è conforme alle regole che lo disciplinano). Lo stato di diritto si afferma per ingabbiare il potere del sovrano entro una cornice di diritto che lo limita. Quindi la produzione del diritto si oggettivizza, non è solo sufficiente che la regola provenga da chi ne abbia il potere, ma deve seguire delle regole che disciplinano la produzione e le procedure di produzione del diritto. Un potere disciplinato (potere politico) è un potere legittimo, che percepiamo come un potere che agisce in modo legittimo, quindi è un problema di giustificazione di quel potere a chi subisce quel potere. Si parla di legittimazione legale-razionale (Weber), perchè il diritto legittima una norma, che stabilisce chi può produrre una norma e secondo quale procedimento. Lo studio delle fonti non ci consente di stabilire cosa dicono le norme giuridiche, ma ci permette di stabilire come le norme giuridiche si producono e come si relazionano tra di loro: in questo senso il sistema delle fonti è qualcosa che sta dietro le norme e ci dice cosa dobbiamo e possiamo fare e come possiamo farlo. Il sistema delle fonti è lo scheletro che regge l'ordinamento, il quale contiene al suo interno le regole che a loro volta regolano la nostra vita quotidiana: è impreciso dire che le fonti regolano la nostra vita, ma regolano gli strumenti che regolano la nostra vita. Il sistema delle fonti riflette la concreta organizzazione del potere politico e quindi come uno stato è organizzato sulla forma di stato e di governo. SISTEMA DELLE FONTI - FORMA DI STATO
Parlamento. La legge è una legge sempre più particolare e concreta (progressiva specificazione della legge). La Costituzione è diventata rigida, dunque la legge non è più la fonte che sta sopra e che può assumere il controllo, ma deve dare attuazione alla Costituzione: i soggetti tutelati sono tanti, le situazioni diverse sono tutelate. La legge per necessità costituzionale deve essere una legge che restringe il suo contenuto, perchè di volta in volta deve tutelare soggetti e categorie diverse. Se mi raffiguro la società come fatta di tante realtà diverse la legge tende ad adeguarsi di volta in volta alle diverse situazioni, la legge è sempre più specifica. E' una legge che divide, classifica, specifica: espressione dell'uguaglianza sostanziale, mentre la legge generale e astratta è espressione dell'uguaglianza formale. Quando la legge si fa troppo specifica però l'uguaglianza formale ne risente: questo processo non può essere arbitrario, il legislatore non è libero di trattare come vuole categorie, ma deve esserci un interesse costituzionale. Quando ci si spinge fuori da queste esigenze costituzionali si parla di leggi-provvedimento, cioè una deviazione macroscopica dalla generalità e astrattezza. C'è un'altra conseguenza del pluralismo, per cui non solo cambiano i contenuti della legge, ma anche i poteri normativi si moltiplicano: i poteri normativi e quindi le fonti del diritto si moltiplicano, non c'è più solo la legge, ma ci sono fonti regionali, la Costituzione, le fonti dell'esecutivo. La legge entra in concorrenza con altre fonti, non è più sovraordinata alle altre. Se nello stato liberale di diritto la legge poteva pure occupare spazi riservati alla Costituzione, perchè questa era flessibile, con lo stato costituzionale no, la legge sarebbe incostituzionale, perchè la Costituzione è rigida. Questo sistema delle fonti diventa pluralista, non più monista. Questo modello si riflette anche sul rapporto tra legislazione e giurisdizione, perchè il ruolo dei giudici cambia del tutto: il giudice non può più essere solo ed esclusivamente bocca della legge, perchè se il sistema è pluralista il giudice è soggetto non solo più alla legge, ma a tutte le fonti legittimamente riconosciute in quel determinato ordinamento (giudice=bocca del diritto). In particolare un ruolo notevole nella trasformazione del ruolo dei giudici lo gioca la Costituzione: garantisce al giudice un'autonomia che prima non aveva, il giudice è lui il custode delle leggi una volta prodotte, il legislatore produce il diritto, ma con la pubblicazione il legislatore abbandona la legge e la lascia alle cure degli interpreti e in particolare dei giudici. Il giudice non è più subordinato alla legge, è vincolato alla legge, ma vincolato ai significati che lui, giudice, attraverso un'attività interpretativa, attribuisce alla legge. La Costituzione incide anche su un altro aspetto, perchè la Costituzione fa parte di quel diritto che il giudice deve applicare, cioè la Costituzione stessa orienta l'attività del giudice (interpretazione autentica). Lo stato costituzionale è una forma di stato che tende a spostare non del tutto il baricentro un po' più a favore della giurisdizione. SISTEMA DELLE FONTI E FORMA DI GOVERNO Con forma di governo si intende la distribuzione del potere politico tra organi costituzionali dotati di indirizzo politico. Noi siamo una forma di governo parlamentare, caratterizzata dal rapporto di fiducia tra Parlamento e Governo. Il rapporto che ci interessa è il rapporto che in concreto viene a strutturarsi tra Parlamento e Governo. Secondo le formule costituzionali le norme costituzionali che descrivono varie forme di governo possono essere più o meno dettagliate: si dice che una forma di governo possa essere più o meno intensa (razionalizzazione - se ha debole razionalizzazione, le norme costituzionali dicono qualcosa ma non tutto, lasciando alle concrete dinamiche tra Parlamento e Governo lo strutturarsi della forma di governo). La nostra forma di governo è a debole razionalizzazione, cioè le norme che disciplinano la nostra forma dicono qualcosa, disciplinano la forma, ma non tanto altro: i rapporti tra Parlamento e Governo quindi sono fluidi, vengono a strutturarsi in un concreto modo a seconda dei diversi e contingenti frangenti. Questa fluidità dei rapporti è ciò che caratterizza la configurazione in concreto del sistema delle fonti.
● Nelle forme di governo parlamentari bisogna guardare in concreto a come questo rapporto viene a strutturarsi: quando il baricentro della forma di governo parlamentare si sposta a favore del Parlamento allora il sistema delle fonti (reazione) tenderà a strutturarsi attorno all'atto tipico caratteristico prodotto dall'assemblea legislativa, che è la legge formale-ordinaria, torna il primato della legge (forma di stato liberale di diritto); quando invece il baricentro della forma di governo parlamentare tende a spostarsi in direzione contraria a favore del Governo allora il sistema delle fonti tenderà a privilegiare gli atti normativi prodotti dal governo (atti normativi aventi forza di legge o fonti subordinate/atipiche prodotte dal governo), ci si incammina verso il primato di altri fonti sulla legge, tendono a prevalere. Quando il ruolo del Parlamento è centrale, quindi è forte e capace di determinare l'azione del Governo (mozione di sfiducia) il baricentro tende verso questo, altrimenti il baricentro tende verso il Governo e vuol dire che il Governo è nella forma di governo forte, cioè lui gioca un ruolo da attore protagonista nei confronti del parlamento (questione di fiducia). In alcuni momenti storici precisi si sono prodotte leggi molto importanti (prevalenza parlamentare), in altri molti più atti aventi forza di legge, utilizzati come strumento di produzione normativa ordinaria (prevalenza governativa). Nel primo caso il Governo realizza il suo programma mediante l'iniziativa legislativa e i disegni di legge, nel secondo caso attraverso i decreti. Una conseguenza del secondo fenomeno è la reiterazione, perchè tutto ciò che va nella direzione di accentuare la produzione normativa del Governo è la manifestazione sul versante delle fonti di una trasformazione sul versante della forma di governo.
- Tra la fine degli anni '60 e '70 il funzionamento della nostra forma di governo ha indubbiamente esaltato il ruolo del Parlamento: sistema elettorale di tipo proporzionale, sistema politico organizzato intorno a partiti di massa molto forti rispetto a oggi avevano consolidato l'idea che il baricentro del sistema fosse da individuarsi nell'assemblea parlamentare, era nel Parlamento che si componevano gli interessi plurimi e contrapposti presenti nella società. Il Parlamento era percepito come il luogo delle decisioni politiche e alla forza di questa idea si contrapponeva una certa debolezza dei governi, costretti a vivere sotto la spada di Damocle e la minaccia della sfiducia. Questo assetto istituzionale si è manifestato anche sul versante delle fonti, e infatti questo decennio è forse il decennio delle grandi riforme legislative, che hanno profondamente cambiato il nostro ordinamento ( es. legge sul divorzio, Statuto dei lavoratori, riforma del diritto di famiglia, legge sull'aborto e legge istitutiva del servizio sanitario nazionale ). Queste riforme non sono nè decreti legge nè decreti legislativi, ma leggi ordinarie prodotte dal Parlamento. L'idea è di un sistema ancora legicentrico, incentrato sulla legge formale del parlamento.
- Sul finire degli anni '80 il clima cambia radicalmente: le forze politiche avvertono l'idea che l'esigenza primaria non sia più quella di avere un Parlamento rappresentativo del pluralismo, ma l'idea che il mondo sia cambiato e si consolida progressivamente l'idea che il Parlamento sia inadeguato a governare una realtà sempre più dinamica e veloce e quindi l'esigenza è quella di avere governi forti, cioè capaci di assumere decisioni in tempi rapidi. Questo clima aiuta a spostare il baricentro dal Parlamento al Governo. Un elemento che ha accentuato questo spostamento è la vicenda dei referendum elettorali del 1993: secondo molte ricostruzioni la legge proporzionale crea un Parlamento come rappresentativo degli interessi della società. Anche il sistema elettorale doveva quindi adeguarsi e mutare, divenendo un sistema maggioritario, che individua una maggioranza che dia stabilmente una fiducia a un governo forte. Nel 1993 ci si è accorti, coi referendum,
● proposizioni prescrittive - hanno altra natura, si tratta infatti di enunciati che ambiscono in qualche modo a incidere su comportamenti umani, la realtà può essere diversa da quello che la proposizione intende realizzare: la proposizione prescrittiva può aderire o no alla realtà, non è suo compito, il suo obiettivo è orientare determinati comportamenti ( art. 575 - punisce l'omicidio ). Di questa seconda categoria non ha senso dire se sono vere o false, posso esprimere giudizi di valori, posso dire se è giusta o sbagliata secondo i miei valori, posso dire se è rispettata o no. Non si può esprimere il giudizio in termini di verità perchè quella proposizione non si può provare sperimentalmente, ma possiamo solo esprimere giudizi di valore. Alla categoria delle proposizioni prescrittive corrispondono le norme giuridiche, come strumento finalizzato a orientare i comportamenti, non a descrivere la realtà per quel che è. La realtà a cui fanno riferimento è quella del dover essere e non più dell'essere. Se è vero che tutte le norme giuridiche sono proposizioni prescrittive, non è vero il contrario, cioè non è vero che tutte le proposizioni prescrittive sono norma giuridiche. Nell'ambito delle proposizioni prescrittive dobbiamo stabilire quali sono norme giuridiche e quali non lo sono, servono dei criteri distintivi per separare prescrizioni che sono anche norme giuridiche dalle prescrizioni che hanno quella forma e obiettivo ma che non sono norme giuridiche. Per sentirsi vincolati non è necessario che la prescrizione sia sempre diritto, ma talvolta ci si sente più vincolati da regole non giuridiche che giuridiche. Ciò che ci permette di distinguere le regole di diritto dalle altre non è sempre la sanzione: anche nel diritto la sanzione non è sempre universale, ma l'idea che il diritto debba valere in maniera uguali per tutti è universale. Le risposte sono complesse e varie: una è la sanzione, un'altra l'idea del contenuto, cioè il diritto ha dei contenuti e ciò che non è diritto ne ha altri ancora, un'altra è la modalità con cui è prodotta la proposizione prescrittiva. Ragionare su questi criteri per distinguere le proposizione è un modo per ragionare su cos'è il diritto. CRITERI DISTINTIVI PROPOSIZIONE DI DIRITTO E NON Alcuni criteri hanno a che fare con il contenuto, altri con la sanzione e altri ancora con il metodo, il procedimento di produzione della norma.
- criterio della sanzione - secondo questo primo criterio distintivo le norme giuridiche sarebbero essenzialmente dei comandi perchè ambiscono a orientare il comportamento umano e questi comandi sono assistiti da altre norme che stabiliscono, nel caso in cui il comando sia violato, una determinata sanzione. Lo schema sarebbe: una norma giuridica primaria che obbliga o vieta un determinato comportamento a cui segue una norma secondaria contenente la sanzione nel caso in cui la primaria fosse violata: idea che il diritto sia comando assistito da sanzione. Anche altre prescrizioni che non sono diritto hanno un loro meccanismo di sanzione ( es. espulsione dal gruppo ). Le norme giuridiche sono assistite da una sanzione del tutto particolare, che le distingue da tutte le altre prescrizioni. E' una sanzione con delle caratteristiche particolari. In questa prospettiva la sanzione non è la reazione individuale di chi ha subito il torto, che intende farsi giustizia da solo, nè la sanzione tipica della norma giuridica è una sanzione occasionale, imprevedibile, del tutto particolare ( es. monarchie assolute, in cui il sovrano era l'ultimo dispensatore della giustizia e poteva scegliere liberamente e arbitrariamente la sanzione ). Questa sanzione, che caratterizza le sole norme giuridiche, è invece una reazione istituzionalizzata: vuol dire che questa sanzione è stabilita anch'essa attraverso le stesse forme con cui sono state stabilite le norme primarie e tendenzialmente questa sanzione avrà efficacia generale, sarà per tutti la medesima. Quella sanzione sarà anche una sanzione che potrà essere portata a esecuzione tramite l'uso legittimo della forza da parte dello stato che della forza detiene il
monopolio. In questa prospettiva la sanzione è l'elemento che contraddistingue il diritto, ma è più preciso dire che l'istituzionalizzazione della sanzione è l'elemento che permette di distinguere le proposizioni, le norme giuridiche dalle altre. Questa concezione forte prende il nome di concezione imperativistica del diritto, cioè diritto come atto di autorità che ha gli strumenti per imporsi ai suoi destinatari. E' un diritto che fa della forza un elemento che lo contraddistingue. Il criterio in esame è stato oggetto di critica nel corso della riflessione da parte degli studiosi: ● la prima critica si poggia su una base empirica - si dice cos'è il diritto osservandolo, partendo dalla realtà e così facendo troviamo norme che sono senza dubbio giuridiche ma che sanzione non hanno ( es. norme organizzative o norme costituzionali - non si può vietare e privare il Parlamento della facoltà di reintrodurre norme dichiarate incostituzionali); ● la seconda critica - il più delle volte alle norme giuridiche prestiamo spontaneamente adesione, indipendentemente dalla sanzione. La teoria imperativistica espunge un'esperienza importante, che è l'adesione spontanea al diritto, fenomeno molto più diffuso di quanto si pensi. Aderire spontaneamente al diritto è una questione importante. L'ordinamento e la società che quell'ordinamento governa è tendenzialmente solido, stabile, laddove c'è un'adesione diffusa alle sue norme, man mano che decresce il livello di adesione spontanea al diritto il meccanismo della sanzione deve in continuazione mettersi in atto per far rispettare le norme. Questa è la ragione per cui le dittature sono ordinamenti che sviluppano tutte le loro energie per far rispettare le norme giuridiche, che altrimenti non sarebbero rispettate, non c'è consenso intorno a queste: non lo fa per reprimere la società, ma perchè è necessario alla sua sopravvivenza. Ad apparati sanzionatori molto forti corrisponde un ordinamento e una società molto debole e instabile. Un ordinamento viceversa che gode di un diffuso consenso è un ordinamento che libera energie e risorse per fare anche altre cose. L'attuazione dei diritti costituzionali e politici è lo strumento con cui un ordinamento entra in sintonia (trova il consenso) con i destinatari delle norme. L'adesione spontanea al diritto non è un elemento accidentale che può esserci o meno, ma è un elemento strutturale degli ordinamenti e se lo è non può esserlo la sanzione, perchè a connotare come diritto non può essere un elemento (la sanzione) che può anche non esserci.
- criterio del contenuto - in questa seconda prospettiva sarebbero norme giuridiche e dunque diritto solo le prescrizioni generali e astratte. Questi due contenuti tipici del diritto sarebbero il loro tratto istintivo: generalità (riguarda una platea indeterminata di soggetti, a priori non possiamo sapere chi riguarderà quella determinata norma) e astrattezza (non si considera un caso concreto, ma una fattispecie astratta, vuol dire che la norma si rivolge a regolare classi di casi, non un evento singolo - es. norma sull'omicidio ) della prescrizione. Tutto ciò che non è generale e astratto sarebbe altro dalla norma giuridica. Questo modo di intendere le norme giuridiche ha origini molto antiche (Aristotele riteneva che fosse un elemento naturale, proprio della legge, dire in termini generali), ma quest'idea ha trovato la sua massima espressione nel periodo dello stato liberale di diritto (riproduce la concezione della rivoluzione francese). Lì si forgia l'idea della legge, intesa come espressione del diritto, caratterizzata dalla generalità e astrattezza delle sue prescrizioni (Crisafulli - la legge deve disporre non in concreto, ma in termini generali, la Pubblica Amministrazione deve provvedere in concreto). Anche questo criterio è stato oggetto di molteplici critiche: la critica più comune si fonda su un'osservazione empirica. Negli ordinamenti concreti spesso la legge non è affatto generale e astratta, anche nell'ordinamento liberale, in cui si diceva che la generalità e l'astrattezza fossero i caratteri tipici. La legge per sua natura è un atto che assume i contenuti che vuole di volta in volta, potranno essere anche concreti e particolari. Ma la critica più forte è con l'introduzione delle Costituzioni rigide, perchè la specificazione dei suoi contenuti sarebbe una caratteristica strutturale imposta dalle Costituzioni pluraliste del secondo dopoguerra. Le leggi-provvedimento sono le leggi che si discostano dal
- criterio incentrato sul concetto di fonte del diritto - ciò che ci permette oggi di distinguere le norme giuridiche da ciò che non è diritto è la fonte del diritto. E' un criterio del tutto formale, che non guarda nè al contenuto delle prescrizioni, nè alle sanzioni, ma si guarda solo a come quella determinata norma è stata prodotta. Secondo questo criterio fonte del diritto sono l'insieme dei soggetti e delle procedure che in un determinato ordinamento sono abilitati a produrre norme giuridiche, e dunque il diritto, che nel nostro ordinamento è ciò che è stato prodotto da chi in un dato ordinamento è abilitato a produrre diritto secondo il procedimento previsto per quello specifico atto. E' abilitato a produrre diritto una fonte del diritto. E' il diritto stesso che stabilisce chi è abilitato a produrre norme giuridiche. Il diritto è qualcosa che tende ad autolegittimarsi, almeno fino a un certo livello: è diritto ciò che il diritto stesso dice essere diritto. L'aspetto singolare è che ciascun ordinamento è arbitro delle sue fonti, non esiste una nozione universale, è l'ordinamento che dice quali sono le sue fonti del diritto e quindi come si produce diritto in quel determinato ordinamento, e dunque non è affatto detto che in tutti gli ordinamenti i sistemi delle fonti e le fonti siano sempre le medesime, ma ciascun ordinamento può dire quali siano le fonti e come si producano. I criteri sostanziali hanno un loro fascino, perchè altrimenti riduciamo il diritto a pura forma. Il concetto di fonte è puramente formale, tipico di una concezione formalistica. In questa prospettiva alcuni autori recentemente hanno provato a dare a questo concetto, puramente formale, di fonte del diritto una connotazione sostanziale e lo hanno fatto ragionando, qualificando in modo particolare il potere abilitato a produrre le norme giuridiche: le fonti sarebbero quelle prodotte da un potere normativo, che non è un potere come gli altri. Solo i poteri che abbiano questa qualità sarebbero autorizzati a produrre norme giuridiche, si guarda alla qualità. Il punto problematico è stabilire chi sia potere normativo da chi non lo sia. ● Tesi suggerita da Zagrebesky - concepisce le fonti del diritto come espressione di poteri normativi che abbiano determinate caratteristiche. Quali? Il potere normativo sarebbe esclusivamente l'espressione di un procedimento che rappresenti un autentico processo di integrazione politica: dietro le norme giuridiche non c'è un esercizio mero di potere da parte del soggetto abilitato a produrre la norma, ma c'è un procedimento che è un procedimento qualitativamente qualificato, perchè funzionale all'integrazione politica, cioè i procedimenti attraverso cui si produce diritto sono quei procedimenti nei quali si integrano gli interessi contrapposti presenti nella società ( es. procedimento legislativo - sequenza di atti e passaggi previsti dalla Costituzione e disciplinati dai regolamenti parlamentari. Questi passaggi, nei quali si articola il procedimento, non sarebbero affatto funzionali all'esercizio fine a se stesso del potere legislativo, ma sono una sequenza di passaggi funzionali a far sì che gli interessi diversi presenti nella società e rappresentati in Parlamento trovino un confronto nel procedimento e possano giungere a una sintesi, che vuol dire un compromesso per raggiungere un obiettivo, che in questo caso è la legge). Questo compromesso è quel procedimento di integrazione politica. Le fonti sono ciò che identificano un soggetto e un procedimento, ma quel procedimento realizza un processo di integrazione politica, non è fine a se stesso. Il processo di integrazione politica si otterrebbe quando tutti sono d'accordo (unanimità), ma il fatto che tutti siano d'accordo non è una condizione naturale, che invece è quella che ci siano opinioni diverse. Il procedimento legislativo è una forma per cercare di contemperare la possibilità di assumere decisioni collettive, con la necessità di garantire un processo di integrazione politica. L'aspetto interessante è che questa è una concezione coerente con l'idea che le democrazie che si reggono sulle Costituzioni del secondo dopoguerra siano democrazie dette
pluraliste e che quindi la produzione del diritto sia una procedura che tenga conto del pluralismo (mette tutti nella condizione di partecipare alla produzione stessa del diritto). Se guardiamo il sistema delle fonti possiamo dire che il procedimento di integrazione politica deve essere di dimensioni più ampie quando la decisione riguarda le regole fondamentali dello stare insieme ( es. nel procedimento di revisione costituzionale l'integrazione richiesta deve essere più ampia rispetto alla procedura di adozione di una legge ordinaria ). Il processo di integrazione politica si consuma dall'alto verso il basso, il grado di integrazione richiesto è sempre meno ampio. Quand'è che questo processo di integrazione politica si fa così ristretto da non essere più un processo di integrazione politica e dunque non siamo più di fronte a un potere normativo? La teoria sostiene che scendendo di livello, sotto il regolamento dell'esecutivo (fonte secondaria) c'è l'atto concreto che applica il diritto ai casi concreti (provvedimento della P.A. o sentenza del giudice): l'atto concreto, che si limita ad applicare a un caso concreto, una norma già prodotta non realizza più alcun processo di integrazione politica, perchè si esegue ciò che è già scritto nella legge, non c'è più potere normativo e dunque non sono più fonti del diritto. Questa concezione formale, venata da questa piccola quota di sostanzialità, ha un significato molto importante: c'è il concetto di fonte del diritto come l'insieme dei poteri e procedimenti abilitati a produrre diritto. L'idea che c'è dietro questa concezione di fonte del diritto è un'idea funzionale alla cosiddetta legittimazione legale-razionale del potere. Il diritto e le norme giuridiche sono la voce, la manifestazione più comune attraverso cui si manifesta il potere politico, come quel potere di condizionare i comportamenti altrui attraverso l'uso legittimo della forza. Il grosso problema del potere politico è stata la questione della sua legittimazione. Perchè un potere legittimo, o percepito come tale, è un potere che tendenzialmente si vede come un potere giustificato e quindi accettabile: il diritto, come espressione di quel potere, si pone il problema di qualcosa che si pone ai nostri occhi come qualcosa di giustificato e quindi accettabile). Ci sono tre forme di legittimazione del potere politico: ● legittimazione di tipo carismatico - connessa al carisma di un soggetto capace di legittimare lui le sue manifestazioni e il diritto prodotto eventualmente ● legittimazione di tipo tradizionale - caratteristica delle monarchie assolute, per cui la legittimazione è di tipo divino ● legittimazione legale-razionale - che nasce dalle Rivoluzioni, il potere politico è legittimo in quanto si esercita ed è prodotto secondo il diritto, è il potere messo dentro il diritto, che ha il compito di disciplinare le sue azioni. Il potere politico non solo deve essere legittimo ed espressione della volontà generale, ma anche i suoi atti devono essere legittimi, cioè conformi a quello che c'è sopra. Il sistema delle fonti non fa altro che riprodurre, o risolvere, l'antichissima questione della legittimazione del potere politico. Se dico che è fonte del diritto una fonte che è prodotta da un soggetto abilitato a produrre norme secondo un procedimento previsto (e questo lo dice un'altra norma), io sto dicendo che il produrre diritto è legittimo se c'è a monte un'altra norma che mi dice che quel diritto è legittimo. Quindi la concezione formale del sistema delle fonti è una concezione funzionale alla legittimazione del diritto e la legittimazione è importante per una ragione pratica, che io dinanzi a un potere prima e una norma dopo, che percepisco come legittima, sono disposto ad accettarla, anche se magari io soggettivamente a quella specifica norma sono contrario, ma la percepisco come comunque prodotta da un potere legittimo e quindi questa legittimazione me la rende accettabile. Se percepisco la norma come legittima riconosco che quella norma opera nei miei confronti un vincolo,
● primo argomento - per essere vincolanti nei confronti di un atto avente forza di legge quei contenuti dovrebbero avere una copertura costituzionale, cioè quelle prescrizioni contenute negli articoli relativi al decreto legge e legislativo non sono meri sfizi del legislatore, ma sono argomenti che riproducono principi già deducibili dalla Costituzione. In questo senso la legge 400 sarebbe meramente riproduttiva di un principio costituzionale e quindi il contenuto prevarrebbe. Con riferimento all'omogeneità dei decreti leggi si può dire che la legge 400 è fonte sulla produzione della norma sui decreti leggi; ● secondo argomento - la legge 400 sarebbe una legge che rivolgendosi in termini generali e astratti riguarderebbe tutta la produzione degli atti aventi forza di legge, quindi sarebbe la regola generale che disciplina una determinata fonte. La legge che si discostasse da quel procedimento generale e dai quei contenuti sarebbe una sorta di legge ad hoc: un decreto legge che non rispettasse quei contenuti specifici previsti dalla legge 400 sarebbe una legge ad hoc, che per una circostanza particolare individua una regola particolare che devia dal modello generale previsto (un decreto legge-provvedimento). Qui si potrebbe dire che la deviazione è giustificata solo se lo richiede la Costituzione, altrimenti il decreto legge sarebbe illegittimo. Sicuramente la legge 400 è effettivamente fonte sulla produzione gerarchicamente sovraordinata disciplinare sui regolamenti dell'esecutivo (art. 17): lì si trova il soggetto e il procedimento previsto per l'adozione di regolamenti. E' vincolante, ma perchè la fonte che intende disciplinare è una fonte di grado inferiore. ● Al vertice del sistema delle fonti c'è la Costituzione, che opera come fonte sulla produzione delle fonti primarie (legge e atti aventi forza di legge). Essendo la fonte sulla produzione di queste fonti primarie la Costituzione, si giustifica il numero chiuso delle fonti primarie (queste sono e non possono esserne istituite di nuove), perchè, se la fonte sulla produzione deve essere gerarchicamente sovraordinata e in questo caso è la Costituzione, frutto di un potere costituente sciolto, questo potere non può essere riattivato, dunque le fonti primarie quelle sono, non si può riattivare il potere costituente che scriva la Costituzione. ● Scendendo di livello le fonti primarie rappresentano la fonte sulla produzione delle fonti secondarie (regolamenti dell'esecutivo, ma anche dei singoli ministri). Le fonti primarie sono frutto di un potere permanente (il Parlamento si attiva quando vuole e in questo è un potere permanente o inesauribile) e quindi il numero delle fonti secondarie è un numero potenzialmente aperto, perchè nulla vieta e vieterebbe alle fonti primarie di istituire nuove fonti primarie. Nella prassi di regolamenti dell'esecutivo ne vengono fatti pochissimi , quasi nessuno, questo vuol dire che la fonte primaria gode di un certo margine di libertà nel rinviare a una fonte secondaria. Ciò che lega la Costituzione come fonte sulla produzione alle fonti primarie si chiama principio di costituzionalità, mentre ciò che lega le fonti primarie a quelle secondarie è il principio di legalità (in senso formale e in senso sostanziale), entrambi espressione del principio gerarchico. Il diritto non può ricondursi tutto e per intero a questa esperienza normativa, perchè anzi, forse, secondo qualcuno, la forma originaria del diritto non nasce dentro lo stato e i suoi organi, ma direttamente dentro la società: ● fonti-atto: atti scritti contenenti norme giuridiche, prodotti da un potere normativo ( es. legge ordinaria, decreti legge, regolamenti ). Dietro le fonti-atto c'è un'idea diversa: l'idea che il diritto sia innanzitutto il prodotto non più direttamente della società, ma dello stato. Le fonti-atto sono il precipitato delle teorie statualistiche del diritto. I
momenti produttivi della norma giuridica sono nettamente distinti e separati: quello della formazione della norma prevede un procedimenti scaglionato di passaggi (iniziativa, approvazione della norma). Se siamo i destinatari delle fonti-atto, il diritto rispetto a noi è esterno. Il momento produttivo è separato dall'adesione. ● fonti-fatto: fonti che nascono dai comportamenti spontanei che si ripetono nel tempo e vengono percepiti all'interno di una comunità come obbligatori (consuetudine), e quindi come norma giuridica, ma non come tradizione (qualcosa che si fa, ma che si può anche interrompere). Dietro le fonti-fatto c'è l'idea che il diritto sia anche un fenomeno spontaneo e immediato. Nel momento in cui tengo un comportamento conforme a una consuetudine contribuisco a produrre la norma ed eseguo allo stesso tempo il contenuto di quella norma, perchè tengo il comportamento prescritto. Sono il precipitato delle teorie istituzionaliste. Noi siamo la società e dunque noi produciamo attraverso il nostro comportamento il diritto, non c'è più separazione dei momenti, tra governanti e governati e quindi il momento dell'adesione e della produzione tendono a coincidere. A livello internazionale le consuetudini non solo ci sono, ma sono il livello prevalente. ● fonti di cognizione: strumenti attraverso cui sono portati a conoscenza dei destinatari le fonti-atto ( es. Gazzetta ufficiale ). Queste fonti sono importanti non tanto per la loro conoscenza, ma la loro funzione fondamentale riguarda l'aspetto pratico, l'efficacia, cioè il momento in cui effettivamente la fonte-atto entra in vigore e inizia a produrre effetti giuridici. L'insieme delle norme giuridiche così prodotte dalle fonti del diritto e dalle fonti-fatto residualmente costituisce il cosiddetto ordinamento giuridico, composto di tante e diverse norme giuridiche. L'ordinamento giuridico dovrebbe essere un insieme di norme tendenzialmente ordinato e il più possibile completo e coerente. Questa è un'aspirazione, la coerenza e completezza, perchè nella realtà tutti gli ordinamenti giuridici sono frammentati, incoerenti, lacunosi, contraddittori: spesso negli ordinamenti manca una norma che regoli una determinata fattispecie, esistono norme in contraddizione tra di loro. Queste caratteristiche rappresentano un carattere naturale degli ordinamenti: questo disordine discende da due caratteristiche fondamentali e strutturali del sistema delle fonti: ● possibilità che ciascuna fonte produca un numero indefinito di norme giuridiche, cioè che ciascuna fonte tendenzialmente sia inesauribile: a parte la Costituzione, espressione del potere costituente esaurito, tutte le altre fonti sono espressioni di poteri normativi permanenti. Questa caratteristica crea un fisiologico disordine. Può infatti accadere che tra le diverse manifestazioni della stessa fonte (cioè norme prodotte dalla stessa fonte) esista un'antinomia, cioè le due norme siano in contrasto. Per il solo fatto di essere inesauribile ciascuna fonte può dire una cosa e domani la medesima fonte potrà dire una cosa diversa. L'inesauribilità è una caratteristica delle fonti che se da un verso produce disordine, dall'altro è indispensabile, perchè permette all'ordinamento di rinnovarsi. Per mettere ordine devo avere un criterio, legato all'inesauribilità, che mi permetta di risolvere il contrasto tra le manifestazioni nel tempo della medesima fonte (criterio cronologico). ● pluralità di fonti abilitate nel nostro ordinamento a produrre norme giuridiche. Se le fonti sono tante e sono numerose ben può accadere, e accade, che entrino in conflitto fra di loro manifestazioni e quindi norme giuridiche prodotte non più dalla medesima fonte, ma da fonti diverse (antinomia fra fonti diverse). Dobbiamo avere dei criteri per dare ordine all'ordinamento così disordinato che ci aiutino a risolvere l'antinomia tra fonti diverse (criterio gerarchico, criterio della competenza e criterio del primato).
la condizione risolutiva dice che gli effetti cessano al verificarsi di un evento. La condizione qui è l'emanazione della norma successiva: le norme nascono efficaci e producono effetti, ma questi automaticamente vengono meno nel momento in cui (condizione) vengono prodotte norme contrarie, che fanno scattare gli effetti della condizione. La vicenda dell'abrogazione così concepita è tutta e per intero interna alla norma, cioè la cessazione dell'efficacia non si produce per l'effetto della norma più recente, ma si produce perchè è la norma stessa ad essere dotata di questa clausola risolutiva, quindi l'efficacia è tutta una questione interna alle norme stesse. Tutto dipende dalla singola norma, il resto è un accidente materiale.
- tesi maggioritaria: l'abrogazione è un effetto che si produce questa volta calando la singola norma nel contesto delle altre norme giuridiche e quindi dell'ordinamento. L'ordinamento è comunità, non più individui separati. L'abrogazione è un fenomeno che discende dal rapporto tra due norme giuridiche di pari grado. Ciascuna norma in questa prospettiva nasce con l'ambizione di per sè di produrre effetti illimitati nel tempo, non ha già al suo interno il principio per cui cesserà di produrre effetti. Ciò non si verifica perchè di norma interviene un'altra norma di pari grado che, sostituendosi alla precedente, abroga la norma più vecchia. Non c'è nessun automatismo, l'abrogazione è un fenomeno relazionale, riconducibile alla volontà della norma più recente di sostituirsi a quella precedente, modificando la normativa in questa contenuta. La sostanza è la medesima, ma da un punto di vista della giustificazione della tesi le due tesi sono opposte. Per quanto riguarda gli effetti dell'abrogazione ci sono due tesi:
- tesi radicale: l'abrogazione comporta una vera e propria estinzione della norma abrogata. L'estinzione è pro futuro , dall'abrogazione in poi la norma meno recente sarebbe del tutto espunta dall'ordinamento giuridico. La norma c'è fintanto che non è abrogata, la norma non c'è più dal momento della sua abrogazione
- tesi meno radicale: l'abrogazione non comporta l'eliminazione della norma dall'ordinamento giuridico, bensì circoscrive nel tempo l'efficacia della norma abrogata. Con l'entrata in vigore della nuova norma, gli effetti della norma abrogata sono circoscritti ai soli casi verificatisi nel momento prima dell'abrogazione. In questo caso la norma abrogata non è espunta dall'ordinamento, ma la norma c'è ancora nell'ordinamento, però non produce più effetti pro futuro , ma rimane limitata a produrne per i casi verificatisi prima dell'abrogazione. Queste distinzioni non sono meramente scolastiche, perchè derivano delle conseguenze partiche molto rilevanti. Soprattutto con riferimento alla seconda distinzione (sugli effetti), se prendiamo in considerazione una vicenda specifica la differenza è notevole ( es. reviviscenza della norma abrogata - c'è una legge A, che detta una determinata disciplina, che successivamente viene abrogata da una legge B, che a sua volta viene abrogata da una terza legge C. Cosa succede alla legge A? ● Se ragionassimo secondo lo schema della prima tesi, dovremmo dire che pro futuro la legge A non c'è più, quindi il fenomeno della reviviscenza non potrà mai verificarsi, perchè solo il legislatore potrà farlo. ● Se ragionassimo nella prospettiva suggerita dalla seconda tesi, potremmo dire che la legge C limitando gli effetti nel tempo della legge B, che erano quelli di privare gli effetti della legge A, equivale a dire che torna a produrre effetti la legge A, abrogata dalla legge B. Se l'effetto dell'abrogazione non è espungere le norme dall'ordinamento, una legge abrogata potrà sempre, perchè ancora presente, riespandere la propria efficacia a casi e fatti che la legge successiva,
poi abrogata, le aveva sottratto. L'abrogazione della legge B da parte della legge C ha come effetto la reviviscenza dell'originaria legge A) Questa seconda tesi, meno radicale, è quella generalmente accolta, dunque anche la tesi della reviviscenza è generalmente, sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza, accolta, con una specificazione importante: affinchè si verifichi il fenomeno della reviviscenza è comunque necessario che il legislatore si accolli un onore, che non sarebbe di per sè strettamente necessario, ma che aiuta a far chiarezza, e cioè che il legislatore specifichi esplicitamente l'intenzione di far rivivere la legge A nel momento in cui abroga la legge B. In assenza di questa dichiarazione esplicita il meccanismo della reviviscenza non si realizza: l'obiettivo è quello di far chiarezza e arginare il fenomeno entro coordinate il più possibile certe. Dietro questo fenomeno di successione c'è il principio di irretroattività della legge: l'abrogazione di norma opera solamente pro futuro e non anche per il passato. Questo principio generale, di irretroattività, è un principio codificato con forza ed efficacia variabile, perchè in termini generali si trova sancito all'art. 11 delle Preleggi, che è una fonte primaria. Questo articolo dovrebbe produrre effetti e quindi essere vincolante per tutte le fonti che stanno sotto le fonti primarie. Sul piano formale le leggi retroattive sono ammissibili, perchè il rapporto tra fonti lo permette, ma devono essere pur sempre fonti ragionevoli (è un canone di giudizio utilizzato dalla Corte dai contorni per nulla nitidi, ci deve essere una buona ragione, anche di ordine costituzionale, che giustifichi nel caso concreto il fatto che la legge sia retroattiva, quindi un'esigenza anche costituzionale che spinga gli effetti della legge a un tempo precedente alla legge stessa=ragionevolezza). Queste buone ragioni possono essere diverse: es. il legislatore interviene perchè c'è un vuoto costituzionale, ci sono dei soggetti che la Costituzione vorrebbe tutelare ma che non sono ancora tutelati. In questo caso potrebbe essere ragionevole, ma perchè quella disciplina è costituzionalmente necessaria, spingere gli effetti anche retroattivamente, perchè devono essere protetti tutti, non solo quelli futuri. Questa decisione vale al di fuori dei casi in cui il principio di irretroattività è sancito dalla fonte che sta sopra, quindi dalla Costituzione: art. 25 in materia penale, le cosiddette norme penali incriminatrici. Qui la Costituzione è granitica, dice che nessuno può essere punito se non in virtù di una legge entrata in vigore prima del fatto compiuto. Nessun reato può avere effetto retroattivo. In questa materia il principio è a rango costituzionale e la legge che volesse punire oggi fattispecie ritenute reati sarebbe una legge incostituzionale. Anche nella materia tributaria vale il principio di irretroattività (art. 53 Cost.), per cui tutti devono contribuire, ma soprattutto si fa riferimento alla capacità contributiva di ciascuno e la progressività. La capacità contributiva è una qualità variabile nel tempo (può aumentare o diminuire), e il fatto che il prelievo non possa aggredire ricchezze lontane nel tempo è una garanzia per il soggetto, perchè non è detto che oggi quel soggetto sia in grado di contribuire in quella stessa misura. Ci sono tre tipi di abrogazione. ● espressa - viene disposta direttamente dal legislatore, che nell'ultimo articolo della legge abrogatrice indica esplicitamente che si intende abrogata la legge n. X del tale giorno X. Può anche essere abrogazione parziale espressa, ovvero che il legislatore espliciti le singole parti, i commi della legge che intende abrogare. L'individuazione della legge abrogata è svolta con clausola espressa dal legislatore e questo si riflette in qualche modo sulla cosiddetta efficacia di questo particolare tipo di abrogazione:
La natura del vizio mette in gioco il ruolo dell'interprete. Se abbiamo una legge ordinaria in contrasto con la Costituzione, vuol dire che l'interprete, quindi il giudice, ha esplorato tutto i significati possibili della legge e, sforzandosi, non ha trovato un significato che non fosse in conflitto con quello attribuito alla Costituzione. C'è di mezzo il filtro del giudice, attraverso la sua attività interpretativa. Il contrasto, il vizio materiale sussiste solo e soltanto nella misura in cui l'interprete non sia riuscito a risolvere quel contrasto in via interpretativa. Dagli anni ' in poi la Corte costituzionale ha cercato di coinvolgere i giudici nell'applicazione ai casi concreti della Costituzione, invitando i giudici a svolgere loro un primo filtro e a sollevare alla Corte solo i conflitti reali tra legge e Costituzione, risolvendo in via interpretativa i conflitti meramente apparenti. La Corte costituzionale ha detto che le leggi si dichiarano incostituzionali non perchè sia possibile darne un'interpretazione contraria alla Costituzione, ma perchè è impossibile darne un'interpretazione conforme alla Costituzione (dottrina dell'interpretazione adeguatrice). Per ravvisare un vizio materiale il giudice all'inizio deve verificare che quel conflitto non sia meramente apparente, cioè deve provare a interpretare la fonte inferiore in modo conforme alla fonte superiore, e se trova il significato compatibile vuol dire che il conflitto era solo appunto apparente e risolvibile sul piano dell'interpretazione. Il vizio in questo caso in realtà non sussiste. Questa dottrina vale per tutte le fonti, ogni volta che ci sia un rapporto gerarchico. Questo criterio interpretativo non è altro che una traduzione lineare del criterio gerarchico dal piano delle disposizioni al piano dell'interpretazione. L'effetto tipico del criterio gerarchico è l'annullamento, che ha efficacia retroattiva (art. 30 legge 87 del '53): la legge dal giorno dopo l'annullamento non potrà più essere applicata ai fatti verificatisi prima dell'annullamento (efficacia retroattiva). Spingere indietro nel tempo gli effetti dell'annullamento è questione complicata, perchè bisogna andare indietro e rimettere in discussione rapporti regolati dalla norma, poi dichiarata in un secondo momento illegittima. Non si può retrocedere all'infinito, altrimenti verrebbe vanificato del tutto per intero il principio della certezza del diritto. Il nostro ordinamento pone quindi i limiti all'efficacia retroattiva come eccezione, connessi allo stabilizzarsi nel tempo delle vicende giuridiche: ● giudicato - dopo il giudicato la vicenda è estinta, non si può più modificare. Il giudicato ferma l'efficacia retroattiva perchè cristallizza quella situazione coperta dal giudicato. ● prescrizione ● decadenza Quando viene indicata come incostituzionale una legge penale incriminatrice cessa la sanzione anche se c'è una sentenza irrevocabile della condanna (eccezione all'eccezione del giudicato). Le due declinazioni del criterio sono
- segmento alto, che lega le leggi alla Costituzione e prende il nome di principio di costituzionalità
- segmento basso, che lega le fonti primarie a quelle secondarie e prende il nome di principio di legalità Storicamente nasce per primo il principio di legalità, che nasce con lo stato di diritto dalla Rivoluzione francese. Si trattava ancora di legalità subordinata al ramo basso, cioè alla legge e alle fonti inferiori alla legge. Nel secondo dopoguerra poi si eleva, perchè si scopre
che anche se democraticamente approvata non è di per sè sola una garanzia, anche per legge si possono approvare atti del tutto illegittimi ( es. leggi razziali ). Nasce quindi con le costituzioni rigide il principio di costituzionalità, che è un elevazione del principio di legalità, cercando di portare anche la legge entro una cornice di diritto che la vincoli. PRINCIPIO DI LEGALITA' Si articola in almeno 3 accezioni
- principio di legalità come preferenza di legge - è l'accezione storicamente più risalente e che coincide in tutto e per tutto con il criterio gerarchico, perchè ci dice che la legge è fonte sovraordinata alle fonti subordinate e in caso di conflitto prevale la fonte di grado superiore e cioè la legge, determinando l'annullamento della fonte subordinata confliggente con la legge. Questa declinazione struttura a gradini il sistema delle fonti;
- principio di legalità in senso formale - le fonti subordinate alla legge devono sempre essere da questa autorizzate. Perchè ci sia un regolamento ci vuole una legge autorizzatrice che abiliti il governo a produrre quello specifico atto subordinato alla legge. Significa che il nostro sistema delle fonti non concepisce i poteri normativi come poteri autonomi, ma sono poteri che si attivano non quando meglio credono loro stessi, ma solo e soltanto se il Parlamento, o comunque una fonte primaria, li abbia autorizzati ad attivarsi. C'è una dissociazione tra potere normativo e iniziativa, perchè nel caso della fonte subordinata l'iniziativa non è in capo allo stesso potere normativo, ma in capo alla fonte che sta sopra che decide se e quando il potere della fonte inferiore potrà attivarsi. E' la legge nel nostro modello ideale che comanda le fonti subordinate. Questo principio non ci dice niente circa il contenuto della fonte subordinata, come questa dovrà disciplinare una materia, ma ci dice solo se la fonte potrà o meno intervenire. E' un sistema ancora tendenzialmente "legicentrico", che vuole che la titolarità del potere normativo si concentri nelle mani delle fonti primarie. Qui la dottrina maggioritaria è concorde con questo principio, ma il punto più discusso è il seguente: questa autorizzazione è un'autorizzazione che ci deve essere caso per caso o ci deve essere una volta per tutte, cioè le fonti primarie devono autorizzare ogni singola manifestazione delle fonti secondarie oppure possono autorizzare una volta per tutte in termini generali le fonti subordinate, che poi si attiveranno di volta in volta quando lo riterranno opportuno? Nella prassi questo problema è sorto soprattutto con riferimento ai regolamenti dell'esecutivo e a una particolare categoria di questi, che sono i regolamenti indipendenti, per i quali formalmente mancherebbe la specifica autorizzazione da parte della legge, quindi sarebbero adottati senza il rispetto a pieno del principio di legalità in senso formale. La dottrina più rigorosa dice che questa eccezione è una deroga così macroscopica al principio che devono essere considerati illegittimi per difetto dell'autorizzazione (che deve esistere caso per caso quindi), altra parte della dottrina ha ragionato in termini diversi, ritenendo che l'art. 17 della legge 400, prevedendoli e nominandoli espressamente, è l'autorizzazione in termini generali di quella categoria di regolamenti specifici. Nell'art. 17 c'è la copertura legislativa di questi regolamenti (l'autorizzazione può essere non caso per caso, ma una volta per tutte).
- principio di legalità in senso sostanziale - non solo la legge dovrebbe autorizzare le fonti subordinate, ma dovrebbe anche dare una prima generale disciplina della materia, quindi ordinare anche il contenuto, in modo che la fonte subordinata specifichi nel dettaglio quello che la legge si è limitata a disciplinare in termini generali. Autorevole dottrina ha sostenuto questa tesi, per cui la legge quando devolve il compito di disciplinare nel dettaglio una materia non potrebbe farlo in bianco, dovrebbe sempre cominciare a indicare dei criteri di massima della materia cui la fonte subordinata deve attenersi. C'è una profonda funzione garantista (Crisafulli), perchè la legge dovrebbe limitarsi a provvedere, mentre la fonte
