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APPUNTI DI DIRITTO COSTITUZIONALE II - Prof. LOSANA Matteo
Fonti del diritto La funzione istituzionale delle fonti del diritto è determinare la norma da applicare al caso concreto. La seconda funzione è il potere politico, Esso sarà definito legittimo quanto più lo definisco accettabile, e con sè l'efficacia prescrittiva. In alternativa al potere legittimo vi è il diritto coercitivo: esso è accompagnato da sanzione al momento di generazione di dissenso (essendo una norma Imposta e non spontaneamente accettata). Quanto la norma più sarà accettabile e generabile di consenso meno sarà la necessità di imporre sanzione, tant'è che il diritto debba essere prodotto tramite un processo di integrazione politica, generando consenso. Quanto più la sanzione sia l'eccezione, il diritto sarà solido e duraturo; quando sarà la regola, il diritto sarà instabile (difatti nei sistemi dittatoriali vi è uno sviluppo notevole di apparati di controllo). nel sistema delle fonti sono presenti tre tipi di legittimazione del diritto:
1. legale razionale La legittimazione legale-razionale è la reazione dallo stato di diritto al sovrano assoluto, il quale sarà definito legittimo quando il suo potere sarà esercitato conformemente al diritto. La funzione sostanziale delle fonti del diritto è la legittimazione della produzione del diritto all’interno dell’ordinamento posto. Con Kelsen è posta la teoria gradualistica, definendo che il diritto sia prodotto da norme superiori fino a giungere alla norma presupposta dell’ordinamento, nonché la Costituzione. Altri invece mettono a fondamento dell’ordinamento un fatto normativo, l'Assemblea costituente. 2. democratica Ciò presuppone che il diritto debba essere voluto da tutti all’interno delle società pluralistiche. La società francese del ‘700 si professava come incarnazione della rappresentanza dei cittadini, ovvero della volontà generale ( cosa che poi non fu, dato che a essere rappresentati fossero solo la piccola fetta dei borghesi maschi ), e da qui ne derivò il l’idea diffusa che dovesse esserci un fondamentale collegamento tra consenso popolare e diritto, attraverso lo strumento della rappresentanza politica. Il corpo elettorale deve eleggere i propri rappresentanti in Parlamento, i quali hanno funzione promotrice del diritto, e che i destinatari, ovvero i cittadini, si regolino tramite le stesse leggi che loro stessi si sono indirettamente dati, accettando il diritto. 3. assiologica La storia ha portato a comprendere che soggetti oggettivamente legittimi possono produrre atti legislativi profondamente illegittimi nel contenuto, ma conformi alle fonti di produzione (ad esempio le leggi razziali del ‘900). Ciò ha promosso l’idea di limitare dal punto di vista contenutistico gli atti stessi per renderli legittimi. Tali poteri sono adottati dalla Costituzione nella
sezione dei diritti fondamentali: essa legittima ogni singolo atto formativo prodotto da un potere legittimo conforme alle fonti sulla produzione, conformandosi ai diritti. Se l'atto è legittimo siamo disposti ad accettarlo e ad aderirne spontaneamente Sistema delle fonti Le tre forme di legittimazione legittimano su fronte diversi. Dal punto di vista assiologico vi è una distinzione tra diritti positivi e diritti negativi. Nei primi, per ottenere un diritto, è necessario che il legislatore intervenga, assumendo determinati contenuti, caso opposto è invece per i diritti negativi, ove la legge non ne assume, come per i diritti di libertà. Essi sono infatti definiti perfetti non essendo condizionati in alcun modo. La forma di legittimazione legale razionale legittima il diritto quando esso è conforme alla sua fonte sulla produzione. Ciò è legittimato dalla Costituzione agli articoli 70 e seguenti. Ogni fonte ha la sua fonte sulla produzione altrimenti è illegittimo. La legittimazione democratica invece ha a che fare con chi ha abilitato a produrre norme, chi detiene il potere normativo, cioè il soggetto che è legittimato dal consenso popolare: il Parlamento. Tale legittimazione si fonda anche sul Governo, essendo esso espressione del Parlamento: ha di fatto anch'esso potere normativo di produzione di regolamenti e Decreti. Se una norma è quindi prodotta da un soggetto non abilitato sarà privo di legittimazione Democratica. La legittimazione assiologica riguarda le singole manifestazioni prodotte. Esse sono rapportate con la Costituzione e valutate legittime incostituzionalmente nelle sentenze. Ciò non vieta la produzione di norme ulteriori, anzi spinge in questo in questo fronte, cioè che vengono prodotte in modo legittimo, legalmente e razionalmente. La prassi mette però in discussione le fonti di legittimazione. La legge delega delinea i Principi in modo generico, e non in conformità alla legittimità legale razionale percepita dalla Costituzione. Si instaura così un processo di delegificazione, con la quale la disciplina subordinata si sostituisce alla legge, mettendo in discussione il principio di legittimità democratica. Il sistema delle fonti è un meccanismo dinamico, ove il diritto ha un legame indissolubile con la forma di Stato e di Governo presente. Si inizia a trattare di stato di diritto al momento della nascita dello Stato liberale con i parlamenti nazionali, in una Francia liberale. Ciò nasce con motivo polemico, per eliminare i privilegi dei vari status particolari dell'Antico regime ed eliminare le frantumazioni dell'ordinamento. Con la nascita degli stati nazionali la legge parlamentare è l'unica fonte prevista, ed è generale ed astratta, affermando i principi di uguaglianza formale, si afferma inoltre il principio di legalità, affermando la prevalenza della legge su altre fonti. Si affermano gli
3. Fine anni ‘ Dalla fine degli anni Ottanta si afferma l'idea che la produzione legislativa non sia l'esigenza di soddisfare più interessi per farli convivere, ma fosse le esigenze di dare risposte a bisogni concreti, tramite tempi sempre più rapidi. Si afferma l'idea di voler riformare il sistema semplificandolo in senso presidenzialista: si voleva concentrare il potere legittimando il voto elettorale con il potere esecutivo, ma tale riforma non è avvenuta. La prassi ha spostato il baricentro di produzione di legge dal Parlamento al governo. Si pensava che seguire la razionalizzazione logica di alternanza tra governo di destra e di sinistra avrebbe funzionato, ma ciò non è successo a causa di deboli coalizioni. ciò si è riversato sul sistema delle fonti. Questo processo ha portato al fallimento della legge 400 del 1988. Il Governo è formato da tre organi: il Consiglio dei Ministri, i ministri e il Presidente del Consiglio. Tramite questa legge si voleva dare maggiore forza al Presidente del consiglio per rendere più efficace il governo, affidandogli un ruolo di coordinamento dell'attività dei ministri, essendo le forze politiche parlamentari forti. In concreto, l'aspirazione verticistica di sottrarre potere ai ministri per cederli al presidente era troppo alta. Inoltre la legge pretende di voler disciplinare la produzione di atti aventi forza di legge, per limitare gli abusi, ma anche tale tentativo si dimostra vano, essendo le due fonti poste sullo stesso piano. In ultima istanza la legge cerca di ordinare le fonti subordinate dando una disciplina formale e tipizzata e ponendo al centro il regolamento dell'esecutivo, ma tale tentativo si è rivelato fallimentare: un regolamento non potrà mai essere una fonte comune di attuazione delle leggi. 4. 1993 Nel 1993 è cambiato il sistema elettorale, passando da un sistema proporzionale, in cui prevale l'idea di integrazione politica dando maggiore rappresentatività, a uno maggioritario in cui le maggioranze sono più solidi in Parlamento decidendo in maniera più efficiente. Sul parlamento prevale quindi il Governo: esso riceve un'indiretta legittimità popolare essendo che le forze politiche si coalizzano prima delle elezioni ( noi votiamo il Parlamento, ma legittimiamo il governo, ad esempio noi sappiamo già chi sarà il Presidente del Consiglio dei Ministri ). Si è prodotto così uno spostamento di baricentro dal Parlamento al governo e si è progressivamente riversato sul sistema delle fonti
- Metà degli anni ‘90: proliferano atti aventi forza di legge, diventando strumenti di governo che si tramuteranno in legge all'interno del parlamento, escludendo la proposta del disegno di legge. Essa diventa quindi recessiva portando una conseguente reazione della Corte Costituzionale, la quale ha dichiarato illegittimi gli atti reiterati, verifica i requisiti di adozione e l'omogeneità. Dagli anni novanta con il Trattato di Maastricht si danno regole a leggi: comincia l'espansione del debito pubblico che deve essere urgentemente limitata e la legge di bilancio è una legge vincolata (oggi invece solo nei contenuti). 6. 2013 La democrazia diventa sempre più maggioritaria quando il potere politico diventa tripolare. Si accentuano tendenze già manifestate nelle stagioni precedenti: il
fenomeno di decretazione d'urgenza e i governi sono sempre più propensi a legiferarsi da sé. Si affermano così nuove forme di legislazione: a) Approvazione del decreto legge salvo intese : è presente uno scarto tra la data di delibera del decreto legge dal Consiglio dei Ministri e l'adozione del Presidente della Repubblica, facendo venir meno il requisito di necessità e urgenza. Un giusto esempio è il decreto legge 185 del 25 novembre 2015, ove il Consiglio dei Ministri ha deliberato due volte: nella prima deliberazione il testo non era completo e verrà definito nella seconda deliberazione e successivamente emesso dal Presidente della Repubblica. Tale e prassi si diffonde per dare una connotazione politica a questioni non di necessità, essendo la maggioranza politica difficile da raggiungere, diventando uno strumento ordinario per raggiungere un programma politico, conducendo a un accordo di massima incompleto che, senza un compromesso, diverrà legge. b) Maxi emendamenti in sede di conversione di questione di fiducia e compressione dei tempi di adozione per la legge di bilancio. L'Unione Europea ha determinato i tempi per adottare la legge di bilancio entro ogni 31 dicembre per ogni anno. Ogni Stato deve presentare bozze alla Commissione europea e adeguare il testo alle sue osservazioni. Durante il governo Conte I, è stata presentata una bozza alla Commissione europea, la quale ha posto osservazioni. Ciò ha portato a una riduzione dei tempi per la modifica, facendo sì che il governo presentasse un maxi emendamento al Senato, il quale avesse solo sette ore per liberare la legge, ovviamente approvata. In sede di conversione l'emendamento fa cadere tutti gli emendamenti precedenti. Il Parlamento, ponendo la questione di fiducia, è quindi così in un ruolo sempre più marginale. Alcuni parlamentari hanno quindi sollevato alla Corte Costituzionale un conflitto di attribuzione dei poteri, con l'idea che il governo, presentando tardi la legge di bilancio, avesse esautorato la funzione parlamentare di controllo della legge. La Corte dichiara inammissibile tale conflitto dicendo che i tempi, nonostante contingentati, avrebbero dato possibilità di revisione. c) Taglio dei parlamentari: il Parlamento non è più il luogo in cui tutte le forze politiche trovano un compromesso in cui realizzare leggi, e l'ingresso è sempre più selettivo. d) Riforma dell'articolo 81 della Costituzione del 2012. Sono stati introdotti il principio del pareggio di bilancio e regole sulla finanza pubblica. Tale riforma fu suggerita dall'Unione Europea, facendo sì che il legislatore dovesse essere vincolato non più solo dalla costituzione ma anche da scelte finanziarie e sostenibili. Se la spesa è necessaria il legislatore dovrà recuperare risorse: se non è possibile fare debito, vincolato dal bilancio, dovrà introdurre imposte. Rapporto tra sistema delle fonti e forma di governo
Il problema si pone quando le autorità che possono usare fonti tipizzate, usino la soft law come strumento sostitutivo. La BCE ha capacità di conformare i comportamenti dei destinatari tramite fattori extra giuridici. Essa ha poteri sanzionatori che potrebbe utilizzare, ma detiene anche un potere economico di fatto rilevantissimo. L'effettività di tale fenomeno si basa quindi sui rapporti di forza tra chi produce soft law e chi ne è destinatario. I regolamenti di soft law mettono in discussione tutte e tre le forme di legittimazione:
- Legale razionale: una fonte conforme alla sua fonte sulla produzione è abilitata a produrre diritto. La soft law si autogenera per cui non ha fonti sulla produzione, è necessario per cui disciplinare e tipizzare gli atti per evitare che prevalga colui che sia in grado di porsi con più forza da imprimere le proprie regole.
- Democratica: gli atti vincolanti devono provenire da chi ha la legittimazione democratica. La soft law produce atti vincolanti che non provengono da chi ha legittimazione democratica, portando a una rottura del legame con la volontà popolare. Nel sistema delle fonti è essenziale che i governati partecipino alla produzione del diritto, altrimenti tale conformazione sarebbe riconducibile all'idea di monarchia assolute.
- Assiologica: i principi costituzionali stabiliscono limiti ai contenuti, ma essendo che gli atti appartenenti alla soft law non sono tipizzati, non possono essere impugnati davanti alla Corte, eludendo così il nostro sistema di controllo e garanzia. Il fenomeno della soft law nasce nell'ordinamento dell'Unione Europea ma è presente pure nell'ordinamento interno. E’ molto presente negli ambiti ad intensità tecnico-scientifica, essendo opportuno devolvere tali compiti a chi ne ha le competenze, escludendo quindi il Parlamento. Ciò che è devoluto però non dovrà essere surrettiziamente politico, il quale dovrà rimanere all'organo democraticamente legittimato. L'assenza di rigidità della fonte di diritto non tipizzata si pone come mancanza di tutela dei più deboli. Fattori esogeni che incidono sul sistema delle fonti I fattori esogeni incidono profondamente sulla nostra vita e sul sistema delle fonti:
- Crisi economica: non ha completa autonomia sul fattore emergenziale avendo un ciclo recettivo con conseguenze relativamente tradizionali.
- Emergenze: essa si pone in naturale tensione con il diritto. Il diritto disciplina ciò che di norma accade, ciò che ne esce è eccezione. L'emergenza si manifesta come qualcosa di pratico che spinge a uscire dalle regole imposte, in cui le procedure ordinarie non siano più sufficienti, ponendo in una posizione favorevole il Governo. Essa richiede sacrifici e limitazione dei propri diritti fondamentali.
- Guerra: situazione che sospende l'esercizio dei propri diritti fondamentali.
La nostra Costituzione non contiene una disciplina tenuta a fronteggiare né situazioni emergenziali (es. alluvioni) né lo stato di eccezione (sovvertimento del patto costituzionale, i tumulti). La nostra Costituzione disciplina piuttosto l'intervento per fronteggiarvi, tramite l’ausilio di decreti legge e deliberazione dello stato di emergenza. Essa non ha preso tale opzione in considerazione dopo la caduta della Repubblica di Weimar, la cui Costituzione poneva il capo dello Stato decisore ultimo della sospensione dei diritti fondamentali, portando così alla venuta del terzo Reich. La legiferazione di poteri eccezionali a far fronte alle emergenze avviene attraverso l'adozione di ordinanze. Tale meccanismo fu però utilizzato anche per situazioni non emergenziali, sottraendo ulteriormente alla disciplina ordinaria e attribuendo poteri a chi non è legittimamente democratico. Dando potere all'ordinanza sintetizza un ulteriore categoria di fonti primarie non prevista dalla costituzione, generando forme di atti atipici, tant'è che la Corte costituzionale abbia dovuto porre ulteriori limiti per evitare che tale strumento fosse contrario alla Costituzione, ovvero devono essere limitati nel tempo. L'utilizzo delle ordinanze come disciplina per i grandi eventi (come le limitazioni della circolazione a Genova con la venuta del G8), o per la limitazione per chi avesse già concluso reati in determinate zone urbane per la tutela del decoro urbano o per i mondiali di nuoto, non erano affatto delle emergenze. Quindi viene così creato un sistema parallelo di emergenza, acuendo il sistema eccezionale e sbilanciando quello ordinario. Tali ordinanze non hanno garanzia e normalizzano il sistema di derogatorio, ed è attribuita forza normativa ad atti amministrativi. In ultima istanza il potere è esercitato da un solo soggetto, escludendo la collegialità.
Essa è un'esigenza costituzionale. Egli è il soggetto che opera al bilanciamento per legittimazione democratica del Parlamento. Perché la Costituzione vuole preservarla? Il comitato tecnico scientifico è posto in tutela solo della salute mentre il legislatore ha a che fare diritti confliggenti più ampi, tale per cui il dovere di discrezionalità politica sia da tutelare. Il luogo quindi deputato al mantenimento di tale dovere è il Parlamento, nonché il luogo in cui dovrebbero essere contemplati tutti gli interessi (fuori da esso gli organi sono espressivi di un solo interesse, per cui non vi è bilanciamento). La ragione è inoltre legata alla sua struttura. Il Parlamento è espressione della volontà popolare, la quale è espressione del voto individuale (scelta tra forze politiche diverse). Il diritto libero individuale ha conseguenze pratiche e produce bilanciamenti diversi tra loro: se così non fosse l’attività politica sarebbe degradata ad attività amministrativa vincolata, con la conseguenza che tutti dovrebbero adottare le medesime scelte politiche, con uno schema costituzionale forzato. In una democrazia pluralista il diritto di voto libero deve riconoscere automaticamente al legislatore una quota di discrezionalità politica da dare un senso alle maggioranze politiche. Nella sua attività di bilanciamento, il legislatore può scegliere quale bilanciamento operare, quale dei due diritti in conflitto privilegiare, purché non si dimentichi dell'altro e garantendone uno soltanto, ponendo una regola che non tuteli l'altro. Egli non può adottare questa scelta perché lederebbe il contenuto essenziale del diritto Tutte le opzioni sono legittime, a meno chè la scelta non si collochi in uno dei due punti estremi, altrimenti la scelta politica sarebbe illegittima, portando a una legge incostituzionale (ogni qual volta il giudice nel corso del giudizio dichiari incostituzionale una legge, afferma che il bilanciamento della tale si collochi in uno dei due estremi, violando il contenuto dell’altro diritto). Per stabilire se violino la parte essenziale del diritto è necessario definire quale sia la parte irrinunciabile del diritto, e ciò dipende da molti fattori (ad esempio, uscire di casa solo con l’autocertificazione viola la libertà di circolazione?). Ciò dipende dal contesto culturale, questo perché la società, in un preciso momento, esprime valutazioni diverse, differente per cui sarà cosa sia ritenuto essenziale, e l’interpretazione del diritto ne risentirà. Oggi, ad esempio, non ci stupiamo se sono riconosciute patologie non solo fisiche ma anche psicologiche. Esse sono a tutti gli effetti meritevoli di essere trattate e curate come le prime, ma che anni fa erano considerate differentemente. Dal punto di vista patologico non è cambiato niente, ma è cambiata la conoscenza, lo studio e la percezione culturale. Ulteriore esempio possono essere le sentenze sull’adulterio, il quale prima è definito costituzionale, essendo esso ritenuto contenuto essenziale del diritto, seguentemente no. Tali cambiamenti di idea dipendono da ragioni culturali.
Dal dopoguerra, per l’attuazione di diritti sociali (salute, istruzione...), il loro titolare ne richiede la prestazione da parte dello stato, il quale dovrà attuare spese per garantirli. A tal proposito sono poste due opposte visioni:
- il bilanciamento avverrebbe a valle della definizione delle risorse disponibili per quel diritto. Prima si definisce il budget, e su questa base il legislatore definisce il quadro di bilanciamento percorribile, riducendo il quadro di scelte. Per la sanità pubblica, ad esempio, si definiscono quali siano le prestazioni essenziali fino al raggiungimento del budget, escludendo di conseguenza alcune patologie non essenziali.
- le risorse non prendono parte al bilanciamento, stabilendo in concreto quali prestazioni essenziali garantire, e quindi cercare le risorse per finanziarle. Ora prevale un'idea universalistica, con ampi diritti. Quando le risorse sono scarse sono comunque inserite nel bilanciamento per evitare di dare una piena attuazione di solo alcuni diritti: essendo che le risorse devo trovarle, se la prestazione è essenziale, saranno richieste delle tasse. Per trovare il contenuto essenziale del diritto, la Corte sottopone la legge impugnata e all'esito della valutazione afferma se il contenuto sia violato o meno (tali “test” operano in negativo, è valutato cioè se legge non leda il contenuto essenziale del diritto). La limitazione di un diritto è necessaria per valutare un altro diritto di ambito costituzionale: la Corte compie un bilanciamento tra grandezze omogenee di analogo tenore costituzionale. La compressione del diritto sacrificato deve però essere proporzionata rispetto allo scopo che si vuole perseguire. Tra quindi più soluzioni che offrano analoga protezione del diritto, è necessario garantire il diritto concorrente. Il legislatore, durante la pandemia, ha valutato il contenuto sia su elementi di fatto che di diritto, costruendo una topografia del conflitto:
- l’estensione del contagio su tutto il territorio nazionale: inizialmente vi fu l’isolamento di Codogno, poi si limitò territorio nazionale;
- l’inesistenza di un vaccino o di cure per manifestazioni patologiche più gravi;
- tasso di pericolosità della malattia, il quale non era paragonabile a una semplice influenza;
- forma terapeutica per forme patologiche gravi salva vita nei posti di terapia intensiva, con disponibilità finita;
- cura dal contagio attraverso distanziamento sociale, incidendo sulla libertà nazionale. Convivono quindi più diritti alla salute da tutelare, con ognuno delle libertà, e quindi da bilanciare, i quali sono diversi a seconda dei soggetti ai quali li riferiamo:
- il diritto dei sani a preservare la loro integrità a non esporsi al contagio;
- il diritto dei contagiati non in forma grave a ottenere il diritto a essere curati;
- il diritto dei contagiati gravi ad accedere ai posti in terapia intensiva. A seconda del momento e della prevalenza di quale diritto entri nel bilanciamento, la risposta necessaria sarà diversa, con effetti differenti.
Il legislatore regionale invece non può mettere in discussione l’art. 117 della Costituzione, motivo per il quale egli non possa contraddire la scelta di bilanciamento posta dal legislatore statale: egli può muoversi in maniera più stringente in quella sua stessa direzione, aumentando il diritto di garanzia al diritto prescelto e non abbassando il livello di protezione già offertogli. A volte essa è una scelta interpretativa che va discussa, non essendo facile, perché la legge regionale sarebbe incostituzionale dando integrale attuazione a solo quel diritto, limitando quindi la legge statale. Le misure restrittive di contenimento sono stabilite dal legislatore statale, ma alcune regioni hanno provato a eluderle. Una legge della Val d'Aosta allentava le misure statali vigenti per il contenimento del contagio (come la ripresa di alcune attività lavorative, la somministrazione di cibi all'interno dei locali...), andando così in direzione contraria alla garanzia della tutela della salute imposta del legislatore statale. Il CM ha quindi impugnato tale legge regionale davanti alla Corte costituzionale, la quale l’ha dichiarata incostituzionale. Procedimento Durante la fase pandemica sono state istituite diverse misure di contenimento. Nella fase iniziale pandemica, il governo scelse di muoversi con strumenti che l'ordinamento già metteva in discussione, nonché i poteri di ordinanza che la legislazione ordinaria prevedeva. Il primo atto fu del 31/01/2020, con il quale venne attuato lo strumento di protezione civile dello stato d'emergenza. Con i primi casi accertati di presenza di virus in Italia, la legge esecutiva ha permesso al Ministro della salute di chiudere le città di Lodi e Codogno (per aggirare il fenomeno e contenerlo). Nella seconda fase si promosse l’adozione di un nuovo meccanismo. I DL delineavano le misure di contenimento e di provvedimento autorizzabili tramite l'adozione di DPCM. Il DL 6 del 02/2020 prevedeva la circoscrizione di un lockdown laddove fosse risultato un positivo al virus, per determinarne un tracciamento. Per limitare il contagio furono essenzialmente replicate le ordinanze del Ministro della salute, introducendo l’interruzione delle attività. DL delinea un elenco di misure da adottare:
- all’art. 2 autorizzava le autorità competenti ad adottare qualsiasi misura per limitare contagio (autorizzazione in biaco);
- all’art. 3 esprimeva che tali misure venissero adottate con l’ausilio di DPCM. La violazione di tali misure aveva rilievo penale, il cui meccanismo critico era disciplinato dall'art. 6. Le misure adottate erano fortemente limitative delle libertà. Punti critici
- La pandemia acuisce il potere esecutivo nella legiferazione tramite l’autorizzazione ad adottare l’atto del PCM.
Il Parlamento è ulteriormente messo da parte nella produzione del diritto che incide sulle libertà fondamentali.
- L’atto demandato è una fonte atipica, non essendo un regolamento dell'Esecutivo. La delega di un atto al PCM non tipizzato avente riserva di legge non sarebbe compatibile con il DL.
- L’atto non è assistito dalla garanzia della collegialità tipica dell'ordinanza.
- Il DPCM autorizza quindi ulteriori limitazioni. Durante la terza fase della gestione pandemica era necessario risolvere talune questioni. Nel 03/2020 il Governo aveva in parte superato le criticità del DL, confermandone il modello, introducendo dei correttivi al primo. Era necessario che fossero dettagliate in modo circoscritto le misure adottabili all'interno del DL, per circoscrivere la discrezionalità del PCM: è quindi eliminato l’art. 2 e la possibilità di adottare ulteriori misure non delineate dal DL medesimo, vincolando in modo stringente la sua discrezionalità. Il DPCM è quindi ora un atto meramente attuativo del DL, il quale integra le sue disposizioni. Sono stati inoltre eliminati i richiami al codice penale. Questo meccanismo del DL seguito dal DPCM è stato impugnato davanti alla Corte costituzionale, la quale conferma che tale sistema non fosse incostituzionale. Il secondo DL tipizza ed esaurisce la discrezionalità del PCM. Afferma che il DPCM non fosse un atto amministrativo di necessità che non ha margini di discrezionalità essendo che attuasse per intero il DL, il quale lo autorizzava. Inoltre la Corte afferma che il coinvolgimento del Parlamento è presente essendo che il PCM informa sulle misure e sul contenuto del DPCM che andrà ad adottare. Per ultima istanza avveniva la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, per cui è confermato che sia un atto normativo e non amministrativo. Tale schema è quindi ritenuto compatibile con la Costituzione, con la sentenza 198/2021. In conclusione la pandemia ha stravolto il sistema giuridico? Non troppo, i DPCM erano già ampiamente utilizzati. La pandemia e le emergenze accentuano tendenze già esistenti di Governo come fonte di produzione del diritto.
Lo spazio alla legittima difesa collettiva è quindi lasciato aperto. La guerra è presente all’interno della Costituzione ed è tollerata per la difesa collettiva e individuale. La Costituzione vuole che questa configurazione rimanga tale per evitare che divenga esplicitamente vietata. Le ipotesi che invece lo sono, sono quelle di offesa e aggressione. La legittima difesa collettiva è alla base della legittimità della NATO: se una Nazione appartenente all'organizzazione viene coinvolta in uno scontro bellico, gli altri Paesi membri entrano automaticamente in guerra con l’obbligo di assistenza. Non facendo parte l’Ucraina dell’alleanza, quindi, l'invio delle armi sarebbe illegittimo. Ma il nostro coinvolgimento sarebbe invece legittimato dall'ONU, in quanto affermi che l’assistenza a un Paese coinvolto in un conflitto sia un obbligo naturale degli Stati, legittimando la difesa in quanto tale. Sono poste quindi due opposte visioni. Se le organizzazioni internazionali imponessero organizzazioni militari non a scopo di pace e sicurezza, sarebbe imposto qualcosa a cui non saremmo legittimati, per cui avremmo il dovere di non parteciparvi. Il punto fondamentale imposto dalla Costituzione è quello di adoperarci per fare in modo che il conflitto cessi, conducendo a una soluzione pacifica. Procedura La procedura di adesione alla guerra porta tensioni sul sistema delle fonti. Gli atti con i quali noi disponiamo l’invio di armamenti all’Ucraina sono i decreti legge. All'indomani dell'aggressione russa è stato nell’immediato adottato il DL 14 del 2022, con il quale il CM deliberò il sostegno militare all'Ucraina: " E' autorizzata, per l'anno 2022, la spesa di euro 12.000.000 per la cessione, a titolo gratuito, di mezzi e materiali di equipaggiamento militari non letali di protezione alle autorità governative dell'Ucraina ." Nella prima formulazione del decreto, l'art. 2 disponeva della cessione a titolo gratuito di materiali non letali alle autorità ucraine. Con la seconda formulazione del presente articolo, al primo comma, si è definito che fino al 31/12/2022 è disponibile la cessione di mezzi e materiali in favore alle autorità governative ucraine, rimuovendo ogni riferimento alle armi: " Fino al 31 dicembre 2022, previo atto di indirizzo delle Camere, è autorizzata la cessione di mezzi, materiali ed equipaggiamenti militari in favore delle autorità governative dell'Ucraina" Questo avvenne perché la disciplina legislativa vieta il trasferimento di armi in un contesto di conflitto armato aperto. La procedura del trasferimento è disciplinata dallo stesso articolo al comma 2, che definisce i mezzi e le modalità della cessione. Il decreto autorizza il Ministro della Difesa a stilare un elenco di armi da inviare, essendoci tipi diversi di armi, alcune più dedicate all’offesa e altre alla difesa. Tale è un atto governativo a clessidra rovesciata.
Ciò pone un quesito sulla procedura: sapere a che titolo partecipiamo è di interesse pubblico, per cui bisogna dare alla controparte russa l'idea di cosa verrà consegnato all'Ucraina, in modo da tararne l’offesa. In conclusione, l'emergenza bellica ha spostato il procedimento di produzione normativa del trasferimento di armi nelle mani dell'Esecutivo, secretando parte del processo decisionale. Il Parlamento è coinvolto al momento della sua autorizzazione al Governo a trasferire i materiali, portando a un processo di trasparenza discutibile. Dal punto di vista della procedura vi è sempre la stessa tendenza della concentrazione del sistema delle fonti nel Governo, marginalizzando sempre più le Camere attraverso procedure non del tutto chiare.
Come garantire l’efficacia all'interno dell'Ue L’Ue produce diritto con l’ausilio di ordinamenti nazionali, è necessario per cui garantire l’efficacia in caso di contrasto con gli ordinamenti già presenti (il problema di antinomia tra fonte interna e fonte dell’Ue). La Corte costituzionale ha provato criteri differenti per risolvere le varie antinomie:
- criterio cronologico;
- criterio gerarchico: con la quale la fonte interna sarà illegittima per l’art. 11 della Costituzione;
- criterio della competenza: formalizzato nella sentenza Granital 170/1984. Tale modello fu utilizzato per dare esecuzione al diritto interno. Questo avvenne perché la Corte di Giustizia affermò l'esistenza di fonti con diretta applicabilità, per cui non è possibile frapporre una questione di costituzionalità con fonti direttamente applicabili. Fu quindi delineato il rapporto tra fonti interne e dell’Ue, nonchè l’organismo preposto a garantire l’efficacia: tramite la Corte costituzionale, nella sua prospettiva dualista (la Corte di Giustizia ha una prospettiva monista), con l’ausilio del modello di competenza sono coordinati gli ordinamenti. Nell'ambito delle materie che gli stati membri le hanno devoluto, l’Ue può intervenire legittimamente. Essa non è un ordinamento a carattere generale come il nostro: il suo carattere è settoriale con competenze limitate da ciò che gli stati membri hanno devoluto tramite il principio di attribuzione. Tali competenze sono iscritte nei trattati. Il meccanismo Granital è uno schema a doppio binario nel quale:
- il giudice comune è il giudice naturale dei conflitti degli ordinamenti, tra norme direttamente applicabili o dotate di effetto diretto. Applica l’ordinamento ai casi concreti, laddove ci sia una legge interna in contrasto con il diritto dell’Unione: essa verrà quindi non applicata. Se il diritto dell’Ue si ritraesse, tornerebbe ad applicarsi la legge interna, la quale durante la vigenza dell'Ue non era stata applicata.
- alla Corte costituzionale è invece riservato il compito di risoluzione di due tipi di conflitto:
- se la norma dell'Ue non è direttamente applicabile né dotata di effetti diretti;
- in un’ipotesi di violazione dei controlimiti, cioè quando la non applicazione della norma interna del nostro diritto contrasti con i principi supremi sanciti dalla nostra Costituzione, per forza del diritto comunitario. La Corte ha voluto alzare l’argine dell’efficacia pervasiva dell'effetto diretto. La dottrina dei controlimiti ha un fondamento logico: la Corte costituzionale tramite una sentenza individua i limiti impliciti al procedimento di revisione costituzionale.
Di norma accade che i conflitti tra gli ordinamenti siano fisiologici tra le norme interne e il diritto comunitario direttamente applicabile da parte dei giudici comuni. I conflitti risolti dalla Corte costituzionale sono quindi considerati eccezione, tale per cui il diritto non direttamente applicabile è verificabile quando il legislatore non dia applicazione al diritto. L’ipotesi dei controlimiti è quindi considerata residuale, tant’è che si pensava che la Corte avesse elaborato tale dottrina più come monito che per un fine d’applicazione concreta. L’idea del modello Granital era che i contrasti fisiologici fossero di conseguenza più gli altri, e che il soggetto istituito a garantire l’efficacia dell’ordinamento dell’Ue fosse il giudice comune, e di conseguenza il sindacato diffuso. Con il sindacato diffuso, l’ipotesi di antinomia tra il diritto interno e le fonti dell’Ue è di norma risolta dalla non applicazione della norma interna da parte dei giudici comuni. Con il modello Granital si trascina di conseguenza una regola accessoria che riguarda l’ipotesi di doppia pregiudizialità. La norma interna che il giudice comune deve applicare può essere in contrasto con una norma del diritto dell’Ue, ma anche con un principio sancito dalla Costituzione. In questi casi l'ordinario procedimento di legittimità si risolverebbe tramite la questione di costituzionalità. Ma il corollario del modello Granital, affermato dalla Corte costituzionale, è che in questi casi il giudice debba dare precedenza alla questione di compatibilità con l’ordinamento delle fonti europee in caso di conflitto con una norma ad effetto diretto. Se la norma è dotata di effetto diretto, non verrà applicata, e sarà applicata invece la norma europea. Se non devo applicare la norma, la questione di legittimità costituzionale diventa quindi una questione irrilevante: solleverei quindi una questione su una norma interna che non devo applicare per risolvere la mia controversia. Prima di tutto, devo risolvere la questione di pregiudizialità comunitaria, e di conseguenza la Corte costituzionale affermerebbe l’inammissibilità della questione, e si giungerà a un difetto di rilevanza. Il giudice per accertare l’effetto diretto, ad esempio di una direttiva, compie un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia. Quindi i corollari svolgono i ruoli di:
- precedenza della questione pregiudiziale comunitaria;
- obbligo del giudice comune di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia;
- rinuncia della Corte costituzionale di rinvio pregiudiziale: tale è lasciato ai giudici. La Corte costituzionale non è legittimata a sollevare il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia perché non ne è legittimata, altrimenti si rischierebbe che la questione sia immatura dal punto di vista della sua rilevanza. Questo è un modello per aggirare il sindacato accentrato della Corte costituzionale?
