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Lezione n.1 19/ Una delle discussioni che ha coinvolto la dottrina costituzionalistica-comparatistica internazionale negli ultimi anni è la seguente domanda: esiste un canone globale del diritto costituzionale? Ed è una domanda che tocca direttamente la comparazione perchè se parliamo di un canone globale bisogna capire come costruirlo per confrontare i vari sistemi, il testo di riferimento in questo settore è un volume pubblicato nel 2024: Global Canons in an Age of Contestation. (autori: Choudhry, Hailbronner e Kumm ). La domanda di fondo è: è possibile individuare testi sulla democrazia costituzionale che abbiano una valenza universale, cioè che siano significativi per i lettori delle varie parti del mondo? Che cosa vuol dire canone? E qui c’è una discussione su come definire il canone costituzionale che ha impegnato gli studiosi di discipline diverse, in particolare le discussioni sul canone iniziano in ambito artistico letterario. Questa discussione è stata anche recepita nel contesto delle discipline giuridiche, in particolare negli USA. Nel diritto costituzionale statunitense se ne sono occupati 2 studiosi: Balkin e Levinson, i quali iniziano ad adottare una definizione più generale di canone che riguarda i testi fondamentali che tracciano i confini di una disciplina. Questi distinguono diverse accezioni di canone che può essere di tipo pedagogico, di tipo civico o culturale o di tipo accademico. Questo significa che ci sono dei canoni diversi a seconda dei loro destinatari e quindi dei contesti in cui vengono letti. Così si ebbe un problema linguistico, sia per una questione di storia e di contesto, sia per una questione di tradizione e di cultura giuridica. I Paesi anglosassoni. o che hanno comunque incrociato la tradizione di common law, sono contesti in cui c’è una forte centralità del formante giurisprudenziale, quindi si studiano molti testi di sentenze. Poi ci può essere un canone culturale o civico, che valorizza il significato della Costituzione per la formazione di una cittadinanza capace di agire con consapevolezza nella sfera pubblica. Poi c’è un canone accademico che è relativo a ciò che gli studiosi devono conoscere per redigere le loro pubblicazioni
Nella formazione di questo canone c’è una relazione con la formazione della memoria collettiva, ma la costruzione del canone nasce come un’operazione che può essere di per sé dialettica, problematica, non c’è una scelta di testi che vengono proposti una volta per tutte a chi è destinatario della loro lettura, ma essendo un’operazione di selezione, avviene attraverso una discussione. Ci sono diversi autori, compresi quelli che hanno redatto il volume di cui sopra, che hanno provato ad articolare questo discorso del canone fornendo alcuni elementi per la discussione, qui troviamo 2 autori inglesi: Balkin e Levinson. Inizia già ad emergere il tema della mediazione interculturale. Ci sono altri autori che forniscono ulteriori tasselli in questo discorso sul canone: la prima si chiama Rosaline Dixon che ci fornisce informazioni pratiche su quello che potrebbe essere un testo canonico, fornendoci indicazioni su metodi comparativi da adottare. Dixon ci dice che il testo da studiare deve essere utile a risolvere un problema (riferimento al metodo funzionalista). Il funzionalismo è il primo dei metodi che vengono affrontati nei discorsi sulla comparazione. Il testo deve essere accessibile, cioè facilmente reperibile per tutti gli studiosi di comparazione in giro per il mondo. Questi sono elementi di carattere pratico. Poi ci sono degli elementi di carattere quantitativo: per cui il testo deve essere nuovo e poi deve avere la qualità del prestigio. In molti casi il prestigio è legato all’autore del testo o al prestigio del Paese di provenienza. Poi c’è l’influenza relativa al contenuto particolare di un testo, legata anche al profilo dell’innovatività, cioè della capacità di un testo di esercitare una capacità di persuasione, di influenzare comportamenti (come prassi giurisprudenziali o agli scritti di altri autori). Questo è un tipo di approccio al problema che è più vicino alla prospettiva funzionalista, più pragmatica. Un altro autore, un costituzionalista americano, che soprattutto a partire dal 1990 circa inizia ad occuparsi di comparazione, Mark Kushnet, che ritiene difficile stilare un elenco unico ed immodificabile di testi canonici, può essere utile a differenziare il canone a seconda di ciò che vogliamo approfondire. Kushnet fa un discorso diverso e approfondisce la pluralità di canoni, dicendo che può essere utile differenziare il canone a seconda di ciò che intendiamo approfondire. In particolare parla di un canone liberal democratico. Di un canone relativo alle capabilities, parla di human flourishing/capabilities. Arriviamo alla questione della problematicità del canone: ci sono diversi modi di concepire i canoni. Alcuni autori hanno contestato la possibilità di costituire un canone valido a livello universale. Per quale motivo? il testo qui considerato è un testo di David Law intitolato "Constitutionalism in Contest”: in cui l ’ a u t o r e sottolinea la necessità di leggere il costituzionalismo nei vari contesti; cioè, prima di preoccuparsi di elaborare nozioni universali, bisogna comprendere in che contesto ci troviamo. Una variante di questo argomento può essere quella che lo stesso David Law definisce <>: per cui a seconda della persona che seleziona i testi, c’è un condizionamento strutturale legato al fatto che c’è una discussione che si svolge soprattutto in lingua inglese in alcuni tipi di pubblicazioni, di riviste o case editrici che influenza a sua volta il tipo di testi che si tende a scegliere (ci si sta riferendo al fatto che se si guarda ai testi in lingua inglese, si tagliano fuori altri contributi significativi in materia). La critica che si muove propone di fare attenzione a non riferirsi solo ai testi inglesi nella discussione sul canone. Altro autore comparatista che prendiamo in considerazione è R. Hirschl , che scrive “Usual suspects”/ “i soliti sospetti”, dicendo che quando si fa comparazione si tendono a selezionare i soliti testi inglesi e questo viene fatto soprattutto nelle
troviamo un blocco di diritto slavo ed uno di diritto musulmano. Poi dopo la guerra fredda inizia a comparire la famiglia del diritto socialista, e delle famiglie residuali in cui ci sono i diritti asiatici, latino-americani, il diritto islamico come unica macrocategoria e questi albori hanno dimostrato il variare della classificazioni, fino ad arrivare alla classificazione più recente di Glenn. Nella classificazione di Glenn compaiono una serie di tradizioni diverse, l'una accanto all’altra: tradizione ctonia, talmudica, di civil law, islamica, di common law, hindu, asiatica/confuciana. Se confrontiamo il primo tipo di classificazione (di Smend) con quella successiva alla 2°guerra mondiale (di Kotz, Zweigert e David) e poi con l’ultima: notiamo come cambino i tipi di famiglie e di tradizioni che vengono individuate e riportate in queste classificazioni. Cambia il loro rapporto specifico. La classificazione di Smend risente molto degli assetti geopolitici dell’epoca con le famiglie giuridiche dei paesi europei al centro: consideriamo che all'inizio del 900’ ci sono ancora gli imperi coloniali e quindi le classificazioni che abbiamo individuato riflettono questo tipo di assetto con gli imperi coloniali al centro. Il Paese di riferimento per la tradizione di common law è ancora l’Inghilterra, poi c’è una famiglia giuridica di tradizione francese che si riferisce alla Francia che aveva a sua volta un impero coloniale; il diritto slavo faceva riferimento alla cultura zarista e poi c’era un diritto che faceva riferimento all’impero ottomano. Tutto il resto resta “invisibile” perché composto da colonie all’interno degli imperii. Nel corso del tempo cambiano gli assetti geopolitici, compare il diritto dei paesi socialisti perché c’è stata la rivoluzione russa, la Guerra Fredda con la divisione in blocchi, e quindi anche a livello giuridico viene riconosciuto un diritto specifico di questi paesi dell’Est.
Con il crescere del fenomeno della decolonizzazione negli anni 50’ il gruppo dei diritti residuali (composto dal diritto dei Paesi decolonizzati, prima assoggettati all’autorità delle potenze coloniali) aumenta. Si va formando così questa macrocategoria di diritti nella quale confluiscono i diritti più svariati (dal diritto dei Paesi asiatici a quello latinoamericano e slavo), che inizia ad assumere sempre più importanza nel corso del tempo. Con il tempo si giunge ad un ultimo tipo di classificazione in cui la prospettiva etnocentrica (incentrata sul dominio delle grandi potenze, prima europea e poi americana) cede il posto ad una classificazione più equilibrata che tenga conto anche di diritti minori. Così il tipo di classificazione proposta è la seguente: Classificazione più recente delle famiglie giuridiche (classificazione di Glenn): **1) Civil law e common law
- tradizione ctonia (indigena):** colpisce perché è la prima volta che un comparatista inserisce nella classifica delle famiglie giuridiche la tradizione ctonia. Ctonia fa riferimento alla terra ctona, è quindi una tradizione giuridica legata alla terra, che individua un certo rapporto che un gruppo ha con la terra che. Mentre durante l’epoca coloniale questo rapporto era oscurato, invisibile, perché c’era stata una colonizzazione e non aveva una sua dignità autonoma, in questo caso si riconosce una dignità specifica a questo rapporto. Quindi dopo tanti secoli è riconosciuto il diritto delle popolazioni indigene. **3) Talmudica (Talmud è testo sacro degli ebrei)
- Islamica
- indù
- asiatico-confuciana** I testi canonici del diritto costituzionale o pubblico comparato prima di quegli anni adottano un certo tipo di classificazione, con riferimento alle forme di Stato. Che si intende per forme di Stato e forme di Governo? ● la forma di Stato : riguarda normalmente i rapporti tra le strutture di potere pubblico, la sfera dell’autorità e la sfera delle libertà dei cittadini (quindi riguarda il rapporto verticale tra potere dell’autorità e le libertà dei cittadini) ● le forme di Governo : riguardano la divisione dei poteri, quindi i rapporti tra gli organi costituzionali, in particolare gli organi titolari dell’indirizzo politico (per questa ragione normalmente le Corti costituzionali non rientrano nelle classificazioni delle forme di governo, anche se poi la loro attività ha un’influenza esterna sull’esercizio del potere politico. (rapporto orizzontale tra i vari poteri dello Stato) Ora ci dedichiamo al contenuto di un manuale di Paolo Biscaretti di Ruffia “Introduzione al diritto costituzionale comparato”: qui il tipo di classificazione delle forme di Stato riportato era il più diffuso dell’epoca. Nel manuale Biscaretti di Ruffia riporta la seguente classificazione di forme di Stato:
- Paesi di democrazia plastica-occidentale, noi diremmo Paesi di democrazia liberale;
- Stati socialisti
- ci sono esperienze di Stato autoritario
- la macrocategoria composta dagli Stati in via di sviluppo. Qui siamo ancora alla fine
Mentre nel manuale c’è un approccio molto sistematico, in questo volumetto del 91’ Biscaretti rincorre gli eventi, capisce che questi importanti eventi storici hanno rilevanza soprattutto per i giuristi comparatisti, tanto che nei libri successivi, come il libro di Volpi, continua a parlare delle vecchie classificazioni ma la grande contrapposizione ora diventa tra democrazie e autocrazie (e non più tra democrazie classiche-occidentali e socialisti/paesi in via di sviluppo). Questo avviene perché dopo gli anni 90’ si percepisce un’espansione potenzialmente globale delle democrazie liberali e anche la forte espansione della comparazione costituzionale negli Stati Uniti si ha in quella fase ci sono molti studiosi comparatisti statunitensi che lavorano nei processi costituenti nell’est Europa per contribuire a redigere le costituzioni di questi Paesi, dunque c’è un’influenza di questi giuristi nei processi di transizione costituzionale. Quindi anche qui c’è un mutamento della classificazione delle forme di Stato che dipende dall’evoluzione dei processi geopolitici. Abbiamo visto come nel corso del tempo il quadro delle classificazioni si complica, compare questa distinzione tra Nord e Sud globale che apparentemente è solo una classificazione di tipo geografico, ma in realtà tende ad inglobare al suo interno anche degli elementi delle tradizioni giuridiche e si affianca alla classificazione democrazie-autocrazie che abbiamo visto prima. Quindi abbiamo: da un lato: la distinzione tra democrazie e autocrazie dall’altro: la distinzione tra Nord e Sud globale Questo tipo di classificazioni esaurisce tutto il quadro di esperienze costituzionali o comunque rilevanti dal punto di vista del diritto pubblico, o c’è la possibilità che qualche esperienza storica (intesa come tipologia di Stato) rimanga fuori? Già la definizione di Sud Globale è più avanzata rispetto a quella di “Paesi in via di sviluppo” che dà l’idea di civilizzazione che comunque ha una sua impostazione etnocentrica. Quindi ci sono significativi salti in avanti. Allo stesso tempo, se questo tipo di classificazione viene usata come chiave unica o prevalente per inquadrare oggi i rapporti tra Paesi esistenti, nella costellazione globale si rischia di perdere qualcosa, cosa? Una collega fa notare che in queste classificazioni di forma di Stato/governo non vengono prese in considerazione le differenze religiose che invece caratterizzano i Paesi, che vengono invece genericamente ricondotti sotto la medesima categoria in queste classificazioni. E poi è chiaro che questo tipo di classificazione Nord/Sud da una parte ha i suoi vantaggi perché è di immediata comprensione, dall’altra però rischia di oscurare qualcos’altro. Si pensi alle caratteristiche dei Paesi del Mediterraneo, Italia compresa, che per definizione sono culture a cavallo tra esperienze costituzionali diverse e di cui non a caso si parla di meno. In più, questa enfatizzazione tra Nord e Sud sostituisce la distinzione precedente (pre 89’) tra Est e Ovest, però mette da parte le specificità di un Paese di rilievo nell’attuale contesto geopolitico, cioè la Cina. Per queste ragioni non stupisce che questa classificazione, che anche per ragioni geopolitiche tende ad oscurare l’esperienza cinese, sia rimasta nel contesto anglosassone. Motivo per cui altri comparatisti, tra cui diversi comparatisti italiani, stanno cercando di mettere a posto le specificità dei BRICS, cioè dei paesi che si contrappongono a quelli di tradizione occidentale classica e che sono composti da: Brasile, Russia, India, Cina e Sudafrica. Possiamo dire che questi paesi che compongono il gruppo BRICS, a causa di fattori politici ed economici, costituiscono una categoria a sé stante.
Un altro elemento di contesto utile a capire questo sviluppo è una tensione verso il superamento di un approccio metodologico di tipo giuspositivista e statalista che aveva caratterizzato la cultura giuridica ottocentesca. Perché nell’800 era prevalente questo tipo di approccio interpretativo? In Francia è molto evidente che sia così: cosa vuol dire? Ci sono diversi tipi di giuspositivismo e nel contesto francese dobbiamo capire che l’800 francese è figlio della rivoluzione francese, in cui si afferma, dopo la rivoluzione, un primato dell’assemblea nazionale, un corpo legislativo con una tendenziale sfiducia verso il potere giudiziario, e nel corso dell’800 in Francia tende a prevalere, dal punto di vista dei metodi interpretativi, questo giuspositivismo di carattere statualistico che si lega inizialmente soprattutto alla scuola dell’esegesi. Cosa vuol dire? Che si punta molto sull’interpretazione della lettera dei testi legislativi così come scritti dal legislatore (in realtà in una prima fase il legislatore era depotenziato perché c’era Napoleone che aveva preso il potere, quindi nell’800 non è parlamentarismo puro ma c’è una forte presenza dell’esecutivo), un giuspositivismo che tende a valorizzare molto la dimensione statuale nazionale, perché l’800 è anche il secolo della costruzione degli Stati nazionali. Ci sono delle sfumature diverse nei vari paesi: ciò che è accaduto in Francia ha delle assonanze con quanto successo in Germania, ma ci sono delle differenze; ci sono delle assonanze e differenze con quanto successo in Italia e via discorrendo, ma ad ogni modo il caso francese è abbastanza emblematico. All’inizio del ’900 questa impostazione inizia ad avere delle crepe e quindi anche a livello dei metodi giuridici c’è un’apertura, e la comparazione è uno strumento di apertura. Quindi questa è una prima fase del funzionalismo. Un’altra fase chiave per lo sviluppo del funzionalismo ce l’abbiamo dopo la seconda guerra mondiale, e qui c’è un testo molto importante (Zweigert e Kötz) che scrivono un libro, “Introduzione al diritto comparato” ; sono dei privatisti e la loro impostazione è chiaramente funzionalista e qui questo tipo di approccio è adottato in maniera prettamente sistematica: posizione di un problema, individuazione di un problema, confronto di soluzioni diverse; quindi si cerca la soluzione più funzionale, efficiente ed adeguata ad un certo problema. Altre proposte di metodo: siamo sempre nell’ambito del diritto privato comparato e un’altra figura particolarmente importante, che ha avuto un’influenza significativa anche all’estero, è Rodolfo Sacco, uno degli iniziatori del cd. metodo strutturalista o strutturalismo. Che caratteristiche ha questo approccio? Se il funzionalismo è legato alla posizione di un problema e alla soluzione del problema, lo strutturalismo è collegato ad una struttura: qui c’è un legame forte con delle teorie che provengono da un altro ambito disciplinare, la linguistica. Lo strutturalismo è un orientamento che non nasce nel diritto ma nasce nella linguistica e poi, attraverso la mediazione di diversi autori, lo troviamo anche nel mondo del diritto. Nella linguistica, lo strutturalismo comprende le lingue come delle strutture composte di elementi, quindi studiare le lingue significa studiare queste strutture composte di mattoncini (elementi della struttura) e studiare i rapporti tra questi mattoncini, cioè in che rapporti i vari elementi stanno tra loro. Questi mattoncini, questi elementi, nel contesto del mondo giuridico e dello strutturalismo così come concepito da giuristi come Rodolfo Sacco, si chiamano formanti.
Il concetto di formante può essere associato a quello di fonte del diritto, ma non è completamente sovrapponibile: i due background concettuali del concetto di formante e di fonte sono diversi, perché mentre il concetto di formante va compreso alla luce di queste teorie strutturaliste di origine nel contesto linguistico e poi rielaborate in ambito giuridico, il concetto di fonte invece nasce in ambito giuridico e si riferisce alla concezione di un sistema giuridico tendenzialmente chiuso e strutturato in maniera gerarchica, e una teoria delle fonti è stata elaborata soprattutto in quegli ordinamenti di civil law che hanno una configurazione di sistemi chiusi dal punto di vista delle fonti e questa chiusura facilita una strutturazione gerarchica; non è completamente così negli ordinamenti di common law perché, per esempio, il contesto inglese è caratterizzato da una struttura tendenzialmente più aperta del sistema delle fonti. Ora, qui ci sono degli aspetti comuni: se il sistema delle fonti presuppone un ordinamento chiuso, strutturato in maniera gerarchica, ed una collocazione ideale all’interno delle teorie del diritto, è legato alla produzione di norme con effetto giuridico vincolante; il discorso sui formanti no: è un elemento strutturale che non racchiude necessariamente questa idea della produzione di norme, il che non vuol dire che alcuni formanti non siano delle fonti, anzi la categoria dei formanti è più ampia e comprende al suo interno le fonti e anche qualcos’altro che tecnicamente non è una fonte del diritto: la giurisprudenza, le sentenze dei giudici, che nei sistemi di common law producono diritto e, all’interno di queste sentenze, non è tutto vincolante: si seleziona una parte (la ratio decidendi) che vincola date determinate condizioni. E se dobbiamo fare una comparazione tra le tradizioni civil law e common law, mentre nelle tradizioni di civil law le sentenze dei giudici non sono fonti e quindi sono fuori dal discorso sulle fonti, nelle tradizioni di common law producono diritto vincolante. Se noi usiamo il lessico dei formanti possiamo considerare le sentenze dei giudici in entrambi gli ambiti, perché usando il lessico dei formanti le sentenze dei giudici sono in qualche modo visibili al discorso del comparatista come elementi strutturali del sistema anche se tecnicamente non producono un diritto vincolante (tuttavia, come ben sappiamo, le sentenze della giurisprudenza sono molto rilevanti ed orientano l’interpretazione di una norma o di un frammento di una norma, pensiamo ad una sentenza delle sezioni unite della Corte di cassazione: dunque dal punto di vista applicativo rilevano eccome). Quindi in questo discorso sui formanti come elementi della struttura, anche le sentenze dei giudici diventano visibili nell’ordinamenti di civil law, ma non solo: la dottrina non è fonte del diritto, ma possiamo dire che la dottrina non è rilevante per comprendere i significati di una tradizione giuridica su una certa questione? La dottrina è un formante secondo la teoria di Sacco sullo strutturalismo. Ancora, le sentenze: come sappiamo, in Italia la sentenza ha una struttura unitaria, è deliberata da un collegio come organo unitario e risulta scritta come prodotto di un collegio unitario, cioè un unico testo il cui autore è il collegio, mentre in altri ordinamenti, come quelli di common law, non è così: la sentenza è composta di varie parti, ci possono essere delle opinioni dissenzienti e concorrenti; in queste tradizioni giuridiche possiamo considerare che anche le opinioni dissenzienti, soprattutto su temi particolarmente rilevanti, costituiscano dei formanti. Ora, l’opinione dissenziente, per definizione, non vincola, è scritta dai giudici di minoranza su una certa questione, e tuttavia, soprattutto su questioni di un certo rilievo, può far emergere degli orientamenti interpretativi e dei punti di vista nuovi che poi nel corso del tempo possano diventare opinioni di maggioranza (questo è successo spesso soprattutto negli Stati Uniti) e in
è più neutro, ha meno implicazioni collegate, indica il movimento senza rimanere ingabbiato nella meccanica dei trapianti e quindi ci indica dall’esterno che c’è stato questo spostamento da un ordinamento ad un altro, ed il classico esempio fatto da Sacco riguarda, e qui è interessante perché c’è una dissociazione della circolazione in ambito civilistico: pensate a quello che succede a livello macro nell’ambito degli ordinamenti civilistici nel corso dell’800. E qui che cosa mette in evidenza? C’è una circolazione del formante legislativo ed una circolazione del formante dottrinario, e qui è utile distinguere i due piani, cosa che lui fa nel discorso sui formanti. Ponetevi nella prospettiva italiana: nell’evoluzione del diritto civile italiano nel corso dell’800, poniamoci alla fine del secolo. Se dovessimo utilizzare questo ragionamento sulla circolazione e sui formanti, cosa possiamo dire? In che modo questo lessico della circolazione dei formanti ci aiuta? C’è stata una circolazione del formante legislativo, dal punto di vista italiano? In varie aree della penisola, prima che venisse Napoleone in Italia, già c’era stata una ricezione del codice civile francese e poi c’è la ricezione con il codice del 1865; e il formante del codice civile francese del 1804 circola in Europa ma circola anche fuori dall’Europa (e qui sarebbe interessante vedere i vari percorsi di circolazione, che sono anche influenzati da determinate dinamiche geopolitiche che spiegano che tipo di circolazione hanno queste soluzioni, questi formanti). Dopodiché, se dal punto di vista del formante legislativo c’è una circolazione del codice, quindi del testo, dal punto di vista della dottrina cosa c’è stato in Italia? Quali sono le ricostruzioni dottrinali e sistematiche più imponenti che abbiamo in Germania nel corso dell’800? La pandettistica, che, in quanto impianto dottrinale robustissimo basato sul diritto romano, influenza il codice civile tedesco ed influenza non solo il legislatore tedesco, ma anche la dottrina di tanti altri ordinamenti europei, in particolare quello italiano, per cui in Italia abbiamo questo doppio fenomeno di circolazione: da una parte del formante legislativo dalla Francia e dall’altra parte del formante dottrinario dalla Germania (non sono le uniche circolazioni che ci sono, ma sono quelle macro, quelle più visibili), e quindi questo discorso sullo strutturalismo ci aiuta a capire quali sono le linee di questi movimenti. Ora, vi dicevo, questo discorso sulla circolazione va appreso anche nell’ambito del diritto pubblico comparato, ed è uno di quelli più frequenti che trovate anche per la spiegazione di determinate dinamiche; e nel diritto pubblico è piuttosto diffuso il discorso sulla circolazione dei modelli in particolare, e può valere per la forma di governo, per la giustizia costituzionale, per il federalismo o per il regionalismo, anche per alcuni tipi di concezione dei diritti: quindi in ambito pubblicistico questo discorso viene ripreso. L’esempio classico, se pensiamo alla circolazione della forma di governo nel contesto europeo, facciamo ancora una volta l’esempio dell’Italia: tra la fine dell’800 e l’inizio del ’900 che tipo di forma di governo c’è nel nostro paese? Dire semplicemente “la monarchia” non è esaustivo come risposta, perché la monarchia riguarda un aspetto della forma di governo e della forma di Stato nel momento in cui ci dice che il capo dello Stato è una figura non elettiva, però le monarchie possono essere di vario tipo: possiamo avere una monarchia assoluta, una monarchia costituzionale, una monarchia parlamentare. Nel caso italiano? C’è lo Statuto albertino e, durante la sua vigenza, abbiamo delle modifiche della forma di governo italiana nella direzione di una monarchia parlamentare, non pienamente consolidata ma c’è un’evoluzione in questo senso; e questo tipo di evoluzione lo abbiamo visto
in Italia ma ancora prima dell’Italia lo abbiamo visto in altri paesi europei: il primo paese dove si forma storicamente la forma di governo parlamentare è l’Inghilterra, ed è una monarchia parlamentare, quindi rimane la non elettività del capo dello Stato, ma c’è un’evoluzione nel tempo della forma di governo parlamentare e questa evoluzione verso la monarchia parlamentare avviene nella seconda metà del ’700. Un percorso analogo, più accidentato e conflittuale, soprattutto dal punto di vista della scrittura delle norme, avviene in Francia e si consolida una forma di governo parlamentare alla fine dell’800 nel caso francese: queste sono tutte evoluzioni che vanno ben comprese nei contesti in cui avvengono, però i comparatisti riassumono questo sviluppo analogo nei vari paesi con questa espressione: “c’è una circolazione del modello della forma di governo parlamentare dal Regno Unito alla Francia all’Italia”. Detto così, apparentemente è facile, ma quando poi andremo a vedere bene, vedremo che le cose sono più complicate: ci sono dei conflitti, ci sono delle resistenze da parte delle forze monarchiche. In tempi più recenti c’è stato un altro tipo di circolazione, soprattutto dopo le transizioni in Europa centro-orientale degli anni ’90, e lì la circolazione è stata della forma di governo semi- presidenziale, e qui il modello originario è stato quello francese della Repubblica del ’58, che è stato ripreso da molti paesi dell’Europa centro-orientale, per rimanere nel contesto europeo. Un altro tipo di circolazione interessante da mettere a fuoco può essere quella della forma di governo presidenziale, e qui il prototipo sono gli Stati Uniti: la forma di governo presidenziale non è molto diffusa in giro per il mondo; negli Stati Uniti c’è un sistema di equilibrio di poteri ben radicato ed una società che ha sostenuto questo tipo di assetto. L’altra parte del mondo che ha recepito il modello presidenziale e in cui c’è stata una circolazione del modello della forma di governo presidenziale è stata l’America Latina, dove tuttavia il modello ha operato in maniera diversa per una serie di ragioni: ancora una volta va precisato che non si tratta di circolazioni lisce, semplici e neutrali, ma sono circolazioni cariche di conflitti al loro interno. Nel contesto del diritto pubblico c’è un altro elemento da tenere in considerazione, e qui va evidenziato, tra gli altri, un autore che si chiama Lombardi, ed è il seguente: abbiamo parlato di forma di governo e già questo tema è incentrato anche sui rapporti tra le istituzioni e gli assetti politici; nell’ambito del diritto pubblico, più che nel contesto del diritto privato, il fattore politico è particolarmente importante, perché a sua volta implica la posizione di un tema decisivo, che è quello della legittimazione delle istituzioni attraverso l’ultimo momento cui si risale per la legittimazione dell’ordinamento, che è l’espressione della sovranità popolare, prima con riferimento alla Costituzione e poi con riferimento a diverse espressioni della sovranità popolare. Questo elemento della legittimazione democratica dell’ordinamento può porre in alcuni casi dei problemi alla circolazione di un modello che viene da un ordinamento. Quindi c’è un problema che la circolazione dei modelli può incontrare con riferimento alla legittimazione democratica; dopodiché, se la circolazione è in sintonia con l’espressione di sovranità popolare, allora nulla quaestio; a volte però le due cose possono divergere. Questo discorso sulla formula politica istituzionalizzata è in linea con quello che ho detto ma contiene un elemento ulteriore: ci dice che c’è un elemento di radicamento di determinate istituzioni in un certo contesto, radicamento che presuppone una certa durata nel tempo; c’è una
una cosa diversa: c’è un insieme di coordinate culturali, sociali e politiche che costruiscono un orizzonte di significato (e qui entra in gioco l’ermeneutica) che cambia il significato di quell’istituto (quell’istituto significava una certa cosa nell’ordinamento di provenienza e nel momento in cui tu lo sposti da un’altra parte non è più lo stesso, perché deve essere letto alla luce di coordinate di significato diverse). La tesi è provocatoria: lui sta dicendo che quello stesso istituto non significa e non opera nello stesso modo in due contesti diversi, e possiamo recepire la sua acquisizione e aggiungere un ulteriore elemento alla teoria dei trapianti e della circolazione e dire che questo spostamento e movimento di istituti da un ordinamento ad un altro può essere fatto con la consapevolezza che nel momento in cui un istituto si sposta da una parte ad un’altra, cambia significato.
