Scarica Diritto pubblico comparato e più Appunti in PDF di Diritto Pubblico Comparato solo su Docsity!
LEZIONE 1 (16/02) 13-14 aprile esonero. Iniziamo sulle questioni di metodo, che non sono affatto questioni semplici. Normalmente se ne parla all’inizio del corso, probabilmente sarebbe anche interessante tornare su questi aspetti alla fine, dopo aver affrontato in maniera concreta e specifica alcuni temi. Su e-learning troveremo alcuni articoli su questo. Un primo articolo riguarda l’uso dell’argomento comparativo da parte delle Corti. Da alcuni decenni, soprattutto tra la fine degli anni 90 e l’inizio degli anni 2000, uno dei temi che hanno maggiormente interessato i comparatisti (sia in ambito privatistico sia in ambito pubblicistico, ma in maniera maggiore in ambito pubblicistico) è stato quello del ricorso all’argomento comparativo da parte dei giudici costituzionali e non solo. In questa fase c’è stato anche un dato particolare nel panorama comparativo: è stato quello del ricorso alla comparazione da parte di una Corte che tradizionalmente era piuttosto refrattaria a servirsene: la Corte Suprema degli Stati Uniti. Quindi c’è stato, soprattutto nella prima metà degli anni 2000, un grande fiorire di studi relativi all’uso della comparazione da parte delle Corti costituzionali e delle Corti supreme. Di questo argomento ci occuperemo in particolare domani. La comparazione, in particolare la comparazione costituzionale, non interessa soltanto i giudici: interessa gli studiosi, interessa chi fa attività politica dentro e fuori le istituzioni e interessa i cittadini. Per quanto riguarda le partizioni disciplinari, nel diritto comparato c’è normalmente una data convenzionale che viene considerata come l’origine del diritto comparato: il 1900. Nel 1900 si svolge a Parigi un’esposizione universale e, nel contesto dell’esposizione universale, c’è un grande convegno di studiosi (perlopiù francesi ma non solo) che si interessano alla comparazione nell’ambito di un movimento verso il rinnovamento dello studio del diritto privato. Sono studiosi famosi come Saleilles, Lambert e Genie. Sono studiosi che provengono dalle discipline privatistiche, sottolineano i limiti di un approccio formalistico perlopiù e positivistico, inteso soprattutto focalizzandosi sugli aspetti negativi di questo approccio. Bisogna chiaramente tenere presente il contesto storico-culturale in cui si svolge sia l’esposizione sia il convegno: il 1900 è l’apertura di un secolo ma anche la chiusura di un altro secolo (l’Ottocento, secolo del positivismo scientifico e della Rivoluzione industriale). Nel contesto di questa esposizione si esalta il progresso della tecnica, c’è una forte fiducia verso uno sviluppo complessivo della ricerca scientifica e delle sue applicazioni pratiche, Questo, in qualche modo, tende a sottolineare delle spinte uniformizzanti e universalizzanti, non solo in ambito scientifico, ma anche in ambito di altre discipline. Il diritto è tra queste discipline. Per cui nel diritto comparato, che si inizia a studiare in questo contesto, vengono valorizzate le spinte verso l’unificazione. Il diritto comparato, la comparazione in generale, è caratterizzata da una tensione interna tra una spinta verso soluzioni uniformizzanti/omogenee e un’attenzione verso la differenza. Una tensione che attraversa la comparazione giuridica. I comparatisti si muovono normalmente tra questi due poli: un polo tende verso una spinta a soluzioni omogenee, un altro polo tende invece a valorizzare le differenze tra ordinamenti diversi. E’ una tensione normale e bisogna abituarsi a convivere all’interno di questa tensione. In questa fase, però, tende a prevalere una spinta verso l’uniformazione per i motivi storici e culturali prima citati: la fiducia nella tecnica e nel progresso tendono ad accentuare una fiducia verso sviluppi progressivi comuni. Quindi il diritto comparato in qualche modo nasce con questa fiducia verso l’uniformizzazione e verso soluzioni unitarie. In questa fase, c’è anche una certa spinta verso il superamento delle chiusure statualistiche che avevano caratterizzato il XIX secolo. Sono sì chiusure statualiste, nazionaliste, ma sono anche spinte verso la costruzione dell’identità nazionale (pensiamo al caso dell’Italia e della Germania). Quindi, anche qui, c’è un’attitudine ambivalente verso la Nazione: per certi versi l’Ottocento è il secolo della costruzione degli Stati nazionali, per l’altro verso la costruzione dello Stato nazionale (e lo vedremo anche a proposito dei Codici) e la scrittura delle prime Costituzioni tendono a focalizzare il discorso giuridico all’interno dell’esperienza dello Stato- Nazione. Se da un lato, convenzionalmente, il 1900 appare come anno di nascita della disciplina della
comparazione giuridica, se però osserviamo con maggiore attenzione, ci accorgiamo che la comparazione, a prescindere dalle sue categorizzazioni disciplinari, veniva utilizzata anche prima. E questo sia in ambito privatistico sia in ambito pubblicistico. Si pensi all’approvazione dei Codici e a come i Codici circolino tra i paesi, in particolare il Codice francese, approvato all’inizio dell’Ottocento, circola. “Circolazione”, termine che i comparatisti amano molto. Quindi c’è una circolazione dei Codici, in particolare del Codice francese, già prima del Novecento. Ma, ancora prima dell’approvazione dei Codici, ci sono le esperienze del diritto comune. Sarebbe più corretto utilizzare l’espressione al plurale: non solo il diritto comune, ma i diritti comuni. A tal proposito, va richiamato un libro interessante di un comparatista canadese di nome Patrick Glenn: “Common Laws”, al plurale. Non “Common Law”, ma “Common Laws”. Common law è anche una tradizione giuridica, che in occidente è contrapposta alla tradizione di Civil Law. Normalmente si parla di Common Law al singolare, ma la provocazione è quella di parlare di Common Laws al plurale, perché sottolinea la compresenza sia della tradizione di common law inglese/anglosassone (nasce in Inghilterra, ma poi si diffonde in altre aree del globo come gli Stati Uniti ma non solo), ma anche lo Ius Commune può essere tradotto come common law in inglese, ma è diverso dal common law inglese, ha delle caratteristiche molto diverse ed è il diritto comune dell’Europa continentale. Ma ci sono anche, secondo Patrick Glenn, delle specificazioni nazionali dello ius commune: quindi lui parla di iura communia legati a singoli paesi. Parla di Droit Commun francese, parla di Derecho Comùn spagnolo, parla di un diritto comune olandese. Altra intuizione di Glenn, altro punto centrale delle sue tesi, è che le tradizioni giuridiche comunicano tra di loro, quindi innescano una serie di processi di comunicazione. Lo vedremo meglio nelle prossime lezioni, però, già in questo discorso sui diritti comuni, emerge questa idea di comunicazioni tra tradizioni giuridiche. Ci sono una pluralità di diritti comuni, che hanno la caratteristica di contenere una comunicazione tra tradizioni giuridiche al loro interno. Questo vale per il Common Law inglese, che al suo interno contiene una comunicazione tra tradizioni giuridiche, vale per il diritto comune: c’è una comunicazione tra una tendenza universalistica nel diritto comune e poi i diritti particolari. Quello che è importante è mettere a fuoco questa interazione tra la spinta universalistica e diritti particolari. E poi gli altri diritti comuni, legati a contesti nazionali: anche qui è presente una spinta universalistica caratterizzata da un diritto comune che ha tratti civilistici o canonici e caratteristiche degli ordinamenti territoriali locali con un ruolo più o meno forte della consuetudine Qui ci troviamo molto prima, non solo del Novecento, ma anche delle Codificazioni. C’è una prassi e una riflessione dottrinale su un diritto che contiene aspetti della comparazione, ben prima della data considerata come origine ufficiale della disciplina del diritto comparato. Questo discorso Glenn lo fa soprattutto tenendo conto dell’ambito privatistico, c’è però un rilievo della comparazione anche in ambito pubblicistico e, anche qui, prima del Novecento. Nel caso del diritto pubblico comparato, in particolare del costituzionalismo, questa rilevanza si manifesta attraverso quella che alcuni autori hanno definito “Migrazione delle idee costituzionali”. Se pensiamo al rilievo che l’idea di Costituzione ha in esperienze storiche diverse, sicuramente antecedenti al Novecento e alla scrittura delle prime codificazioni, c’è una circolazione di queste idee che ha a che fare con il diritto costituzionale e ha a che fare anche con la storia e con la filosofia politica: c’è una connessione tra lo studio del diritto costituzionale comparato, la storia costituzionale e la filosofia politica, che è di immediato interesse per la comparazione su un piano pubblicistico. Si pensi al significato della Costituzione mista per Aristotele nel mondo antico. Aristotele, poi Polibio e Cicerone. Passa per Machiavelli, poi da Machiavelli si trasferisce al contesto inglese pre- rivoluzionario, in parte al contesto statunitense e poi c’è un movimento di ritorno verso l’Europa. Questi sono movimenti che interessano, prima che il diritto positivo in senso stretto, le idee costituzionali. E però non sono meno rilevanti per la comparazione costituzionale. Pensiamo all’opera
sociale e anche qui c’è un legame tra un’idea di movimento sociale e il diritto costituzionale. Poi ci sono alcuni autori inglesi tra cui Albert Dicey in particolare, sono tutti personaggi che riflettono sui cambiamenti importanti che si aprono all’inizio del Novecento, con riferimento alla democrazia di massa, allo sviluppo dei sindacati, al radicamento sul territorio dei partiti di massa e all’impatto che questi mutamenti hanno sul diritto costituzionale: quindi suffragio universale, forte ampiamento della partecipazione popolare e riflesso sul diritto costituzionale. Di questi cambiamenti come chiave del costituzionalismo democratico ci occuperemo meglio quando faremo la storia del costituzionalismo. Tra l’altro sono stati valorizzati negli ultimi anni da un costituzionalista inglese particolarmente interessante che si chiama Martin Loughlin, il quale ha proposto una rilettura interessante dello sviluppo costituzionalistico inglese. Il costituzionalismo inglese nasce come un “Common Law Constitutionalism”, torna il reale common law incentrato sul diritto giurisprudenziale, e Loughlin cerca invece di recuperare nella storia del costituzionalismo inglese degli elementi che non sono direttamente legali all’attività delle Corti ma soprattutto alla direzione politico-amministrativa del diritto costituzionale inglese. Poi c’è tutto il fronte tedesco. È fondamentale il periodo weimariano e la Costituzione di Weimar come laboratorio costituzionale. Questo laboratorio lo vediamo attraverso il testo della Costituzione. Per esempio, è la prima costituzione in vigore in Europa occidentale dove c’è un lungo catalogo di diritti sociali. È, non la primissima, ma una delle prime costituzioni in cui si tenta una razionalizzazione della forma di governo. Ma, da un punto di vista dello studio del diritto costituzionale, la Costituzione di Weimar sollecita un dibattito ricchissimo tra una serie di studiosi in lingua tedesca importanti: Hans Kelsen (austriaco), Schmitt, Heller, Smend. I quattro più famosi costituzionalisti weimariani che hanno dato luogo ad una discussione sul metodo molto accesa, sulla quale gli studiosi, sia costituzionalisti sia filosofi della politica, si interrogano ancora oggi. Tra le varie questioni di cui questi autori discutono, c’è anche quella sul come considerare il diritto costituzionale: quale rapporto ha il diritto costituzionale con la società e la politica. Abbiamo una figura come Kelsen che è ritenuto un positivista critico, un normativista, che però rilegge la tradizione positivista alla luce di orientamenti culturali fortemente relativisti all’inizio del Novecento. Kelsen è austriaco, vive nella temperie culturale della Vienna all’inizio del Novecento: risente degli influssi della psicanalisi, risente del contesto dell’Impero austroungarico caratterizzato dalla convivenza di diversi gruppi culturali (c’è un gruppo culturale maggioritario ma ci sono anche molte minoranze culturali che accentuano l’orientamento relativistico). Orientamento relativistico che si traduce, da un punto di vista metodologico, in un orientamento di tipo normativista o criticamente positivista. Gli altri tre, in maniera diversa, criticano l’atteggiamento normativista kelseniano. Schmitt, Heller e Smend hanno orientamenti politici molto diversi tra di loro: - Heller è un socialdemocratico; - Schmitt è fortemente conservatore e, in alcune fasi, anche vicino al regime nazista; - Smend è un nazional-conservatore che si è tenuto piuttosto distante dal regime. Politicamente sono posizioni diverse. Però, da un punto di vista metodologico, in maniera diversa questi tre autori sostengono un legame più stretto tra il diritto costituzionale, la società e la politica. Tutto questo ha delle ulteriori implicazioni per quanto riguarda delle specificità della comparazione costituzionale rispetto alla comparazione nel diritto privato. Qui non sono discorsi da intendersi in maniera netta e rigida, ci sono delle tendenze. Il che vuol dire che ci possono essere studiosi privatisti comparatisti con sensibilità pubblicistiche e studiosi pubblicisti comparatisti con sensibilità privatistiche e c’è anche un dialogo tra appartenenti a discipline diverse. Però è vero che, se noi guardiamo storicamente lo sviluppo della comparazione costituzionale, quello che abbiamo appena detto ha come ricaduta concreta una maggiore attenzione della comparazione costituzionale per i profili della legittimazione politica e democratica degli assetti costituzionali e per i legami del diritto costituzionale con le forze sociali. Questo è stato evidente in un ambito particolare di studio della comparazione costituzionale, che è stato quello delle forme di governo. Per diversi
decenni, dopo la Seconda guerra mondiale, in Italia, dove il diritto pubblico comparato è stata una disciplina fortemente radicata soprattutto se la confrontiamo con quello che è accaduto in altri paesi, di che cosa si occupavano gli studiosi comparatisti nei primi decenni del dopoguerra? Si occupavano soprattutto dello studio delle forme di governo. In parte delle forme di Stato, perché poi nel contesto della guerra fredda interessava molto il confronto tra gli assetti istituzionali dei paesi occidentali (e quindi la democrazia pluralista) e gli aspetti degli Stati socialisti (ci sono anche degli studi importanti sugli Stati socialisti). E poi si sono occupati molto delle forme di governo. Chiaramente, nel momento in cui i comparatisti pubblicisti si occupano delle forme di governo, non possono non tenere conto dell’influenza dei sistemi politici sugli assetti istituzionali. Quindi, appunto, l’importanza del sistema politico, di come questo sia influenzato dal sistema elettorale, delle prassi costituzionali, quindi prassi degli organi costituzionali che hanno dato vita a quelle che noi in Italia chiamiamo consuetudini costituzionali, in altri paesi, per esempio nel Regno Unito, chiamano conventions of the constitution. Qui non dobbiamo fare confusione: quello che noi traduciamo come “consuetudini” in Inghilterra si chiamano “conventions”. Mentre noi abbiamo una distinzione tra consuetudine costituzionale e convenzione costituzionale che non corrisponde alla realtà inglese. Perché facciamo l’esempio dell’Inghilterra? Perché le conventions of the constitution, le consuetudini costituzionali, nascono nel contesto inglese con l’evoluzione della forma parlamentare di governo. Quindi, un primo aspetto che caratterizza la comparazione costituzionale pubblicistica è questa forte attenzione per la legittimazione democratica degli assetti costituzionali, che si lega poi allo studio del sistema politico e delle prassi, delle consuetudini costituzionali. E poi una forte attenzione per la storia costituzionale, che non è un excursus che si fa prima di arrivare al dato normativo, ma è parte integrante per comprendere l’evoluzione delle Costituzioni e del costituzionalismo nei singoli contesti. Quindi la storia non è qualcosa di staccato, ma parte integrante dello studio della comparazione costituzionale. Anche qui ci sono degli studiosi privatisti importanti che hanno intrecciato la comparazione privatistica con la storia in maniera importante: pensiamo soprattutto a Gino Gorla. La sua prospettiva è stata più incentrata sulla storia del diritto e, nella comparazione costituzionale, l’attenzione probabilmente è più spostata sul fronte della storia delle costituzioni. Accento un po’ diverso. Da quanto abbiamo appena detto, dovrebbe essere chiaro qual è il taglio metodologico che daremo al corso, nella misura in cui affronteremo una serie di problemi: approvazione delle Costituzioni, forme di governo, diritti fondamentali e costituzionalismo più in generale in una prospettiva che dia un rilievo decisivo alla storia costituzionale. Questa importanza della storia costituzionale noi la ritroviamo anche se guardiamo a un discorso sul metodo da un altro punto di vista, che è quello che distingue una serie di approcci metodologici diversi e, all’interno di uno di questi approcci, la storia costituzionale emerge come chiave di lettura importante. Riprendiamo da una distinzione che si usa fare tra i metodi principali utilizzati dai comparatisti. Vengono individuati tre metodi principali. Questa è una classificazione che si sviluppa in ambito privatistico ma che ha ripercussioni anche in ambito pubblicistico. 1) METODO FUNZIONALISTA. Il primo metodo (quello che inizialmente probabilmente ha il maggiore successo) è quello funzionalista: si fa comparazione in funzione della risoluzione di un problema, per trovare la soluzione migliore dopo aver confrontato diverse soluzioni, oppure per verificare da un punto di vista pratico quali siano gli effetti di una soluzione a un determinato problema. Questo problema si presuppone che sia comune ad ordinamenti diversi. Per esempio, i privatisti si chiedevano: come viene risolto il problema della responsabilità precontrattuale oppure della responsabilità per i prodotti difettosi? Si sceglievano questi due esempio perché non c’erano in alcuni ordinamenti soluzioni normative specifiche. Dato un problema che si presupponeva comune a diversi ordinamenti, si guardava a quali fossero le soluzioni giuridiche apprestate da ordinamenti diversi e di cercare di valutare, da un punto di vista pratico-fattuale, la bontà delle
strutturalista? Perché considera il diritto come una struttura. Per quanto riguarda il metodo strutturalista, figura di riferimento è un italiano, studioso comparatista e privatista italiano: Rodolfo Sacco. Le opere di Sacco sono state tradotte in diverse lingue e i suoi studi hanno avuto una eco importante anche negli Stati Uniti. Sacco parla del diritto come struttura: fa un parallelo tra il diritto e la lingua. Non è un caso che lo strutturalismo nasca come branca della linguistica. L’espressione “strutturalismo” nasce, appunto, nell’ambito della linguistica e viene importata nell’ambito del diritto proprio attraverso i lavori di Sacco. Che vuol dire che il diritto è una struttura? Vuol dire che è visto come una struttura che si compone di elementi diversi, questi singoli elementi assumono il nome tecnico di formanti. “Formanti giuridici” è un’espressione che nasce dagli studi di Sacco. Che vuol dire formanti? I formanti sono, appunto, i tasselli, gli elementi che compongono la struttura di un ordinamento giuridico. Che sono i formanti concretamente? Un esempio sono le fonti. Uno dei temi principali quando parliamo di formanti è: ma i formanti coincidono con le fonti del diritto oppure no? Un formante è sicuramente la legge, un formante è la giurisprudenza nei paesi di common law dove la giurisprudenza è fonte del diritto. Ma noi parliamo di formante anche con riferimento all’Italia e alla Francia dove, teoricamente, la giurisprudenza non è fonte del diritto. Allora il concetto di formanti si sovrappone, in parte, a quello di fonti del diritto ma è più ampio: sicuramente ricomprende le fonti (la legge, i regolamenti, la legge costituzionale, le sentenze della Corte costituzionale di accoglimento), però è più ampio e va a ricomprendere la giurisprudenza anche nei paesi dove tecnicamente le sentenze dei giudici non sono fonti del diritto, la dottrina. Dottrina che sicuramente non è fonte, ma in tradizioni giuridiche diverse da quelle occidentali le distinzioni non sono così nette. C’è un rapporto molto stretto, per esempio, tra la filosofia morale in Cina (il confucianesimo) e il diritto, nei paesi islamici la dottrina che lavora sulle fonti religiose e il diritto, c’è una forte componente religiosa che influenza l’ordinamento giuridico. A questo proposito, chi si occupa di formanti parla, più in generale, di formanti culturali o formanti religiosi. Ci sono questi elementi che non corrispondo a quello che noi, nei paesi di tradizione occidentale (soprattutto di civil law) intendiamo come fonte del diritto, ma ingloba degli elementi più vasti. Per esempio, le opinioni dissenzienti dei giudici costituzionali dei paesi che conoscono questo istituto. Noi in Italia non ce l’abbiamo, neanche presso la Corte costituzionale, ma tanti paesi ce l’hanno: ce l’hanno i paesi di common law, ce l’hanno anche alcuni paesi di civil law (Spagna o Germania) a livello della Corte costituzionale. Chiaramente l’opinione dissenziente, proprio perché dissenziente, non produce diritto, ma può contribuire a un’evoluzione del diritto o comunque a manifestare dei punti di vista sul diritto diversi. E, nella teoria dei formanti di Sacco, anche l’opinione dissenziente è un formante. Quindi vediamo che c’è una parziale sovrapposizione tra quello che noi intendiamo come fonti del diritto, ma in realtà l’idea dei formanti è più larga. Che cosa si fa nella prospettiva strutturalista? Si mettono a fuoco i formanti dell’ordinamento, si valuta qual è il rapporto tra i vari formanti (è più importante la legge, la giurisprudenza, la dottrina, il fattore filosofico, ecc.). Il rapporto reciproco tra questi formanti è diverso a seconda di dove ci collochiamo. Quindi si studiano le relazioni tra questi formanti e poi anche le possibili comunicazioni tra formanti di vari ordinamenti. Qui emerge il tema delle c.d. circolazioni, tema chiave per i comparativisti. Qui che cosa si studia? Si studia il modo in cui un formante circola da un ordinamento all’altro. Per esempio, la circolazione dei Codici. Se e come il Codice civile francese ha circolato in altri paesi, oppure il Codice civile tedesco: e si vede che in alcuni paesi è circolato di più quello francese, in alcuni paesi è circolato di più quello tedesco. Oppure si vede che, per esempio, in altri paesi ancora come l’Italia, c’è stata una maggiore circolazione del Codice francese e della dottrina tedesca, quindi una circolazione dissociata a seconda dei formanti: formante legislativo circola di più il Codice francese, formante dottrinale circola di più la dottrina tedesca. Quindi si fa questa rete che mette a fuoco i rapporti tra i formanti all’interno dei singoli
ordinamenti e poi le circolazioni dei formanti in una prospettiva di comunicazione con ordinamenti diversi. 3) METODO CULTURALE. Poi c’è un terzo metodo, che è quello incentrato sulle culture giuridiche. Questo approccio, che è un po’ sottotraccia nella comparazione presente da sempre, però ha avuto un suo successo soprattutto a partire dagli anni 90. Lo studioso privatista comparatista che ha molto messo l’accento sul metodo culturale è Pierre Legrand, un francese. Questo metodo si è sviluppato soprattutto in contrapposizione al primo, al metodo funzionalista. Perché di questo metodo funzionalista ha evidenziato alcuni problemi, ai quali abbiamo in parte accennato prima. Anzitutto il metodo funzionalista presuppone l’esistenza di un problema comune a vari ordinamenti e poi indaga le soluzioni diverse e l’efficacia di queste soluzioni. Però, dicono i comparatisti vicini all’approccio culturale: ma così si dà per scontato che una stessa questione abbia lo stesso rilievo in ordinamenti diversi e non sempre questo avviene. Se noi consideriamo ambienti culturali molto diversi tra di loro, non è detto che quello che sia un problema di prima grandezza in Germania sia allo stesso modo un problema di prima grandezza in India. Ci sono dei fattori culturali, sociali e politici che possono influenzare a monte il modo in cui una certa questione è avvertita come problematica o no, oppure come una questione da affrontare attraverso gli strumenti del diritto. Primo punto critico. Secondo punto critico è una tendenza spesso uniformizzante che si lega al metodo funzionalista. Il metodo funzionalista si accorge che ci sono soluzioni diverse, però molto spesso i funzionalisti fanno un passo ulteriore: nel momento in cui confrontano soluzioni diverse, poi dicono che una più efficace delle altre ed è bene che si imponga come la soluzione prevalente. Quindi i funzionalisti spingono verso una soluzione uniformizzante che, in qualche modo, mette ai margini le differenze tra i vari ordinamenti. Se noi torniamo al periodo di nascita della comparazione giuridica, all’inizio del Novecento, vediamo proprio questo: c’è una spinta uniformizzante verso soluzioni omogenee. In quel periodo questo si giustificava anche per il contesto culturale e sociale (il progresso della tecnica, ecc.), appunto la spinta verso soluzioni comuni, questa tendenza alle soluzioni uniformizzanti è tendenzialmente presente anche negli studiosi che si appoggiano soprattutto sul metodo funzionalista. Questa prospettiva fa leva anche su argomenti filosofico-culturali più larghi. La tesi di Legrand è quella secondo cui la cultura occidentale sarebbe stata permeata da un principio di unità, di identità, per cui nella cultura occidentale si sarebbe privilegiata la ricerca dell’unità, dell’identità, a discapito della differenza. E non a caso lui insiste molto sulla differenza come valore: non c’è bisogno di imporre soluzioni omogenee, ma si può accettare la differenza alla luce di contesti culturali diversi. Quali sono le correnti filosofiche che stanno dietro i ragionamenti di Legrand? Ci sono correnti della filosofia francese (post-strutturalismo, post-modernismo, de-costruttivismo) e ci sono le correnti di ermeneutica (soprattutto un’interpretazione che cambia in contesti diversi). Tra le altre cose sostenute da Legrand, c’è quello che lui chiama l’effetto moltiplicatore della comparazione: la comparazione non come un procedimento teso alla ricerca di soluzioni unitarie e uniformi, ma come qualcosa che produce diversità e moltiplicazione dei punti di vista. C’è una tesi che lui esprime, piuttosto paradossale, quella relativa alla c.d. impossibilità dei trapianti giuridici: è un’altra metafora per descrivere le circolazioni, lo spostamento di un elemento da un ordinamento all’altro. Il primo termine che ha utilizzato a proposito di questo fenomeno è stato proprio quello dei trapianti. Legrand, in polemica con un’idea troppo uniformizzante dei trapianti e delle circolazioni, ha detto: i trapianti sono impossibili. Che cosa voleva dire con questa tesi provocatoria della impossibilità dei trapianti? Voleva dire che, nel momento in cui noi spostiamo un elemento giuridico (un istituto, una prassi) da un ordinamento a un altro, è già una cosa diversa, perché cambia il contesto nel quale quell’elemento è inserito. Questo è evidente se si tratta di un elemento testuale: se prendiamo un testo che dice una certa cosa in Francia e lo spostiamo nella Repubblica Ceca, cambia il contesto interpretativo attraverso il quale leggere uno stesso testo. Quindi la tesi della impossibilità dei trapianti ci dice proprio questa
stati dati in un convegno di diritto degli anni 2000, in cui c’erano sia storici sia costituzionalisti e comparatisti e in questa introduzione Fernanda Mazzanti Pepe dice questo: “La cultura costituzionale è il terreno in cui le costituzioni nascono ed operano, producono frutti (che possono essere più o meno conformi alle aspettative dei costituenti). È cultura giuridica, ma anche politica e sociale, cultura di un’élite, sempre però connessa al comune sentire di un popolo in relazione alla sua storia (che vive dentro ognuno di noi con gli echi del lungo periodo, ma che entra anche in risonanza con le contingenze del presente): è fatta di norme, di istituzioni, di riflessioni dottrinali e politiche, di usi, di caratteri che vengono emergendo dal concreto operare della costituzione in relazione [a] un determinato contesto sociale”. Quindi è un grande contesto la cultura costituzionale: è qualcosa che tiene insieme sia la cultura giuridica ma, nell’ambito costituzionale, bisogna tenere presente anche la cultura politica e sociale. Quindi è qualcosa di più ampio e di comprensivo sia rispetto alla cultura giuridica sia rispetto alla cultura politica. Rispetto alla cultura politica, la cultura costituzionale è più stabile: normalmente le culture politiche sono più mutevoli, la cultura costituzionale ha invece una sua tendenza più stabile. Ed ha a che fare con il sentire di un popolo in relazione alla sua storia (qui torna l’idea della storia costituzionale che è un fattore importante), quindi c’è elemento popolare che fa riferimento all’insieme dei cittadini, ma anche al ruolo che l’élite (chi si occupa delle istituzioni o chi, all’interno di una classe politica, dovrebbe guidare le istituzioni in una direzione piuttosto che in un’altra) ha nel governo. E poi è una cultura che si traduce in una prassi o in un insieme di prassi determinate. Quindi è un procedimento complesso questo della comparazione costituzionale: bisogna tenere in considerazione tanti fattori. Non è sufficiente prendere i testi della Costituzione x e confrontarlo alla Costituzione Y, va ben al di là del testo costituzionale, ma va anche al di là della giurisprudenza. Certo, bisogna tener conto delle sentenze dei giudici, ma il diritto costituzionale comparato non si esaurisce nemmeno nella considerazione delle sentenze. Questo discorso sulle culture costituzionali può essere contestualizzato in ambiti specifici. Che vuol dire? Vuol dire che la riflessione di un autore come Peter Häberle sulle culture costituzionali riflette a sua volta la cultura costituzionale tedesca. Che cosa intendiamo con questo? Intendiamo che nella sua idea della cultura costituzionale risente dell’influenza di quello che in Germania si chiama Kulturstaat, uno Stato di cultura. Nella storia costituzionale tedesca, l’elemento culturale ha giocato un ruolo decisivo anche ai fini della formazione della nazione. La Germania, come l’Italia, è uno Stato che è arrivato all’unità nazionale relativamente tardi (siamo nella seconda metà dell’Ottocento). Prima è stato preceduto da un processo di costruzione culturale della nazione, con un’idea che gli Stati potessero incentivare questo ruolo forte delle istituzioni nella promozione culturale. Quindi l’idea di Peter Häberle delle culture costituzionali risente di questo, ma risente anche di una riflessione che si era aperta in età weimariana sul significato delle culture costituzionali e qui vale quello che dicevamo prima su Weimar come laboratorio costituzionale, perché all’interno di quella discussione sul metodo quegli autori non normativisti (Schmitt, Heller e Smend) avevano dato molto rilievo al fattore culturale come fattore di interpretazione costituzionale (soprattutto Heller e Smend). E quindi la riflessione di Peter Häberle risente di questa influenza della sua cultura costituzionale. E poi risente di una reazione che in Germania si è avuta dopo la Seconda guerra mondiale, in un contesto in cui la rinascita dello Stato di diritto è stata molto legata alla rinascita economica, per ragioni legate anche alle divisioni del paese: uno Stato diviso, appuntato molto su una ricostruzione economica. Sulla forza simbolica della moneta, il marco. E aveva lasciato un po’ da parte gli elementi culturali, che Häberle riprende in questa sua riflessione sulle culture costituzionali. Quindi anche il discorso sulle culture costituzionali può essere contestualizzato all’interno dei singoli contesti culturali. Altro esempio, il significato che il termine “constitutional culture” assume negli Stati Uniti. Qui, chiaramente, non c’è lo Stato di cultura tedesco dietro. Il termine constitutional culture è utilizzato da alcuni costituzionalisti statunitensi, in
particolare appartenenti alla cosiddetta Scuola di Yale. Ackerman è uno di questi. Qui l’accento si sposta, in parte, sul fronte politico. Mentre nel caso di Häberle era l’elemento culturale in senso proprio ad avere il suo peso specifico, nel contesto degli Stati Uniti (e non è un caso) è l’elemento del pluralismo politico e del conflitto sociale a dare un suo significato all’espressione constitutional culture. Infatti, per gli autori della Scuola di Yale, constitutional culture vuol dire luogo conflittuale per l’interpretazione costituzionale: è un luogo di mediazione tra diritto e politica. Tra le varie matrici che hanno influenzato gli autori statunitensi, c’è l’influenza di correnti dell’ermeneutica, dell’antropologica, ma c’è anche un’idea piuttosto marcata che riflette le caratteristiche della storia costituzionale statunitense di un pluralismo politico conflittuale, che è la base di un tessuto democratico aperto che pone sfide relative anche alla capacità dell’ordinamento democratico di rimanere stabile nonostante un conflitto che può essere molto forte. Pluralismo e conflittualità hanno rappresentato lo spazio pubblico statunitense per molto tempo, negli ultimi (lo abbiamo visto con l’esperienza di Trump) questo conflitto si è esasperato, è diventato ancora più polarizzante e i rischi di tenuta del sistema sono stati particolarmente evidenti. Però quello che a noi interessa in questa sede capire è come questo significato che assume il lemma “constitutional culture” risenta di queste caratteristiche della struttura costituzionale e politica americana. C’è un altro autore sempre appartenente alla Scuola di Yale, si chiama Paul Cannon, che ha parlato di constitutional culture come un’interfaccia tra la popular culture e la professional culture: un’interfaccia tra cultura popolare e cultura professionale. La cultura professionale è la cultura dei giuristi, la cultura degli esperti. La cultura popolare è la cultura dei cittadini. La cultura costituzionale, in qualche modo, interagisce sia con la cultura della cittadinanza democratica sia con la cultura dei giuristi esperti e media tra l’una e l’altra. Questo ha a che fare col ruolo che l’autogoverno popolare e la sovranità popolare hanno nella storia costituzionale statunitense. Un ultimo esempio possiamo fare relativo al significato della cultura costituzionale, ed è quello che gli attribuiscono autori della Scuola comparatistica romana. Qui è molto forte il legame della cultura costituzionale con la storia costituzionale. Non è un caso che in alcuni di questi autori, Ridola in particolare, ci sia un intreccio molto forte tra comparazione costituzionale e storiografia. A volte ci sono dei testi che sembrano quasi dei testi storiografici. Qui, allora, è importante capire quali sono gli indirizzi storiografici che hanno influenzato queste interpretazioni e le influenze possono essere diverse tra di loro: abbiamo le correnti tedesche che, sia per gli storici sia per gli studiosi di diritto costituzionale, sono state particolarmente importanti (si pensi all’indirizzo che si chiama Begriffsgeschichte, che vuol dire storia dei concetti). L’idea fondamentale che sta dietro la storia dei concetti è che ci sono dei grandi concetti chiave nella storia costituzionale (il popolo, lo Stato, il diritto naturale, la libertà, l’eguaglianza), questi concetti hanno una varietà di significati (sono polisemici) e il loro significato può cambiare nel corso del tempo anche alla luce di chi li interpreta. Perché è importante questo? Perché concetti che formalmente hanno lo stesso nome assumono significati diversi nel corso delle epoche storiche e anche alla luce delle persone che li interpretano. Poi è importante la Scuola francese degli Annales. E poi correnti storiche di autori provenienti anche dal contesto anglosassone: alcuni di questi, come Eric Hobsbawm, vicini al pensiero marxista. Ci sono vari filoni storiografici che si intersecano nell’interpretazione delle culture costituzionali e della storia costituzionale. Possiamo fare degli esempi relativi a questioni di cui ci occuperemo meglio nel corso delle lezioni. Qual è il vantaggio di utilizzare nella comparazione costituzionale un approccio che dia rilievo alle culture costituzionali? Per esempio, se ci occupiamo del costituzionalismo inglese, questo approccio ci consente di focalizzarci su alcuni aspetti centrali che sono: un atteggiamento pragmatico sia dei cittadini sia degli organi politici, una flessibilità costituzionale (l’Inghilterra non ha una Costituzione scritta, ma questo tema della flessibilità va interpretato in maniera particolare nel contesto inglese), una coesistenza fra principi storici e
Sul piano internazionale L’art. 38 dello statuto della CIG è famoso perché elenca una serie di atti che sono considerati fonti del diritto internazionale. L’articolo dispone che la Corte decide sulla base delle convenzioni internazionali, delle consuetudini e dei principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili. I principi generali vengono individuati con riferimento a quelli “riconosciuti dalle nazioni civili”, ma come fa la Corte a capire quali sono questi principi generali? Si avvale della comparazione: vi è un confronto tra ordinamenti diversi e una selezione di principi comuni a diverse nazioni. A livello sovranazionale (ordinamento dell’UE): Art. 6 c.3 TUE: è la norma relativa alla protezione dei diritti, è un articolo che è stato modificato nel corso del tempo, dal Trattato di Maastricht fino al Trattato di Lisbona. I diritti non coperti dall’Unione che l’Unione riconosce sono sia i diritti garantiti dalla CEDU, sia i diritti risultanti dalle tradizioni comuni degli stati membri. Tali diritti vengono riconosciuti dall’unione come principi generali (si tratta di due ordinamenti diversi: ordinamento dell’Unione con la Corte di Lussemburgo e ordinamento legato alla CEDU con la Corte di Strasburgo). Inizialmente la tutela dei diritti nasce in via giurisprudenziale da parte della corte di Lussemburgo a partire dall’individuazione di tradizioni costituzionali comuni agli stati membri: in questa operazione vi è stata attività di comparazione. Nel caso dell’ordinamento dell’Unione in discorso è complesso perché essendo le finalità dei trattati, almeno in origine, orientate all’istituzione del mercato unico e comunque a finalità economiche, queste tradizioni comuni imponevano una comparazione selettiva. Comparazione selettiva vuol dire che le tradizioni comuni venivano riconosciute come principi generali solo se compatibili con i fini dei trattati (questo perché l’ordinamento dell’Unione non aveva una finalità generale, bensì economica). Comunque la comparazione veniva utilizzata dai giudici di Lussemburgo per individuare i diritti, non a caso i diritti che venivano riconosciuti erano quelli più vicini a finalità economiche e di mercato unico (diritto di proprietà, alcuni diritti processuali, il diritto di proporzionalità…). Art. 340 TFUE (Vecchio art. 288 del Trattato sulle comunità europee): è relativo alla responsabilità extracontrattuale e dice che l’Unione deve risarcire i danni causati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio delle loro funzioni conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli stati membri. Questa norma è stata la prima a livello dell’Unione a essere utilizzata al fine di elaborare dei principi generali attraverso la comparazione. La dottrina ha sottolineato che non si tratta semplicemente di controllare matematicamente se il principio X è riconosciuto dalla metà +1 degli stati membri, ma si fa una valutazione d’insieme di compatibilità dei principi con i fini dei trattati e poi si valuta se riconoscere il principio. A livello nazionale i principi generali possono essere elaborati dal giudice alla luce dell’art. 12 delle preleggi. In questo caso la comparazione è un altro strumento che può essere utilizzato dal giudice nazionale. C’è un secondo modo di utilizzare la comparazione, ossia come strumento di interpretazione di argomentazione: può essere utilizzata dal giudice nell’argomentare una decisione, per giungere ad un determinato risultato a prescindere dall’elaborazione di principi generali. In questo caso c’è un
riferimento al diritto straniero che può essere una norma, una sentenza, un istituto… Il riferimento può essere esplicito nella decisione (cita direttamente la norma, la sentenza o l’istituto) o implicito. La Corte Costituzionale italiana è una delle corti che ha fatto un non troppo frequente uso della comparazione giuridica fino agli ultimi due decenni poi il ricorso alla comparazione giuridica è un po’ aumentato anche alla luce della predisposizione di alcuni giudici a citarla più direttamente e l’ha usata in maniera esplicita in alcune decisioni importanti in questa fase una di queste decisioni è una decisione del 2003 una decisione fondamentale per quanto riguarda il tema del rapporto Stato/Regioni in particolare il riparto di competenze legislative fra stato e regioni. Vi ricordate a che cosa si potrebbe riferire una sentenza importante relativamente al riparto di competenze legislative fra Stato e Regioni emessa nel 2003? Due anni dopo la riforma del 2001 quindi era stata introdotta una riforma in maniera affrettata c’erano dei problemi nell’impianto tra l’altro normativo e la Corte Cost. interviene a correggere uno dei problemi proprio riguardo a questo tema (=riparto di competenze legislative che nel testo originario si diceva che era piuttosto rigido mancavano gli elementi di flessibilità). La Corte con questa sentenza introduce il principale elemento di flessibilità all’interno di questo sistema introducendo un principio e nell’introdurre questo principio si appoggia anche ad alcune esperienze straniere : si tratta del p. di sussidiarietà che introduce un elemento di flessibilità in questo riparto di competenze in quel caso era flessibilità verso l’alto diceva laddove le regioni non riescono a raggiungere determinati obiettivi da sole allora può intervenire lo stato per lo svolgimento di funzioni unitarie necessarie per soluzioni uniforme affinché si abbiano soluzioni uniformi sul territorio nazionale c’è una presunzione di competenza degli enti territorialmente più vicini ai cittadini e poi interviene lo stato laddove questo sia necessario per raggiungere finalità più ampie. Cosa fa la Corte? In realtà il principio di sussidiarietà non è completamente assente nella nostra costituzione se la Corte l’ha introdotto a proposito del riparto di competenze legislative dove non c’era lo ha fatto avvalendosi anche di un riferimento esplicito li dove c’era quindi se non era il riparto di competenze legislative sarà stato con riferimento al riparto di competenze amministrative la Corte ne parla all’art.118 con riferimento al riparto di competenze amministrative mancava il riferimento sulle competenze legislative e la Corte elabora questo principio anche in questa sede unendo il 118 al principio di legalità quindi dice la Costituzione lo prevede al 118 con riferimento all’amministrazione poi abbiamo un principio di legalità all’interno del nostro ordinamento costituzionale che dice che tutte le funzioni amministrative presuppongono una previa legge affinchè possano essere esercitate attraverso questa combinazione in qualche modo elabora il principio di sussidiarietà anche a livello statale e come ulteriori argomenti a favore di questa scelta si riferisce a due esperienze straniere: la prima è quella tedesca e la seconda è quella statunitense. Quindi trovate un riferimento a quella che in Germania è chiamata konkurrierende Gesetzgebung (= legislazione concorrente), Gesetzgebung è la legislazione e konkurrierende è concorrente. Ci interessa capire come il riferimento a questo istituto che è presente nell’ordinamento tedesco la legislazione concorrente in questo caso sia servito alla nostra Corte per elaborare un principio di sussidiarietà che è inverso rispetto a quello che noi in Italia intendiamo per riparto di competenze concorrenti tra stato e regioni perché? Da noi che cosa intendiamo per competenze concorrenti tra stato e regioni? Nelle materie di competenza concorrente che cosa fa lo stato e che cosa fanno le regioni? Lo Stato fissa i principi fondamentali e le regioni sviluppano i dettagli: in Germania non è così , in Italia c’è questa soluzione piuttosto rigida lo stato fissa i principi e poi le regioni sviluppano il dettaglio. In Germania si intende per competenza
c’è stata una scelta del legislatore costituzionale vuoi perchè non ha voluto vuoi per la fretta perchè è stata una riforma approvata in maniera un po’ frettolosa di non inserirlo e a quel punto la corte è intervenuta in maniera correttiva se si vuole. Vi faccio altri esempi: sentenza 1/2014 di cosa parliamo? È altra sentenza importante E’ una sentenza con cui la legge costituzionale apre la propria giurisdizione alla decisione su una materia controversa sulla quale prima non aveva deciso che è particolarmente vicina alla sfera politica sulla legge elettorale. In questa sentenza la Corte utilizza il principio di proporzionalità e lo fa anche rinviando a ordinamenti stranieri. Questo principio ha una sua origine storica nell’ordinamento tedesco, da lì è migrato in altri ordinamenti soprattutto in Europa nell’ ordinamento sovranazionale (è stato molte volte utilizzato dalla Corte di Strasburgo) e poi è finito in vari ordinamenti nazionali, tra cui l’Italia. La nostra Corte usa due canoni argomentativi in parte simili e in parte diversi, cioè il principio ragionevolezza che è più legato alla nostra esperienza costituzionale (si lega all’art 3) e il principio di proporzionalità che appunto ha avuto origine in Germania e poi ha avuto una migrazione che ha coinvolto il mondo intero. Un altro esempio famoso è l’ordinanza 207/2018 in cui la Corte insiste molto sul principio di autodeterminazione, molto di più di quanto fa nella sentenza Cappato del 2019. La corte fa dei rinvii espressi a una sentenza canadese e a una inglese che avevano dichiarato la prima l’incostituzionalità la seconda l’incompatibilità con la CEDU di norme che punivano il suicidio assistito. In questo caso il rinvio espresso serve alla corte per legittimare ulteriormente il contenuto della sua decisione, molto controversa anche dal punto di vista processuale. Ci sono poi altre sentenze in materia di riservatezza, in particolare la 266/1991 e la 81/1993, in cui la corte riconosce la riservatezza come diritto fondamentale appoggiandosi sia ad alcune norme specifiche della costituzione (art 15 sulla libertà di comunicazione e art 2) sia all’ evoluzione del diritto di privacy negli Stati Uniti. Anche qui le biografie dei giudici non sono indifferenti perché sono due decisioni il cui redattore era stato il giudice Baldassarre che negli anni Ottanta aveva scritto un libro importante sulla privacy nell’ordinamento statunitense e leggendo il libro e le due sentenze si evincono assonanze molto forti tra l’idea di privacy così come sviluppata nell’ ordinamento statunitense e il riconoscimento della riservatezza nell’ordinamento italiano. Il concetto di privacy è molto più ampio ma comunque c’è un ambito sovrapponibile a quella che noi chiamiamo riservatezza. Posso poi fare alcuni esempi della giurisprudenza tedesca, data l’importanza significativa del tribunale tedesco. Nelle ultime decisioni che hanno riguardato i rapporti tra gli ordinamenti degli stati membri e l’ ordinamento dell’ Unione, il secondo senato del tribunale tedesco fa spesso riferimento a ordinamenti di altri stati membri per supportare le sue decisioni e lo ha fatto per esempio per quanto riguarda che la corte tedesca chiama il controllo di identità costituzionale (corrisponde a quelli che noi chiamiamo controlimiti) e lo ha fatto anche nella decisione con cui la corte di giustizia aveva dichiarato in modo un po’ ambiguo l’incostituzionalità di un programma della BCE che prevedeva l’acquisto di titoli pubblici di alcuni stati membri perché ultra vires. In quest’ultimo caso i giudici tedeschi hanno detto che la sentenza della Corte di Giustizia è ultra vires mentre le decisioni della BCE possono essere ultra vires se non spiega meglio perché ha adottato questo programma. Il tribunale tedesco in questo caso ricorre al principio di proporzionalità laddove
dice che la BCE non ha preso la sua decisione nel rispetto di questo principio e la cosa curiosa è che ricorre a tanti riferimenti comparativi per legittimare un uso del principio di proporzionalità che lui stesso si era inventato. Alla fine la vicenda si è risolta con una maggiore spiegazione della BCE di quello che aveva fatto e alla fine il Parlamento tedesco l’ha approvata. Una norma facoltizzante attribuisce a giudici interni la facoltà di avvalersi del diritto straniero nell’interpretazione del catalogo dei diritti contenuto nella costituzione. Ci sono altre costituzioni come ad esempio quella spagnola che contengono una norma simile con riferimento al diritto internazionale. Nell ‘interpretare i diritti della costituzione spagnola il giudice può avvalersi del diritto internazionale in particolare dei cataloghi internazionali dei diritti e della giurisprudenza. Questo tipo di clausola è più frequente ossia una norma facoltizzante con riferimento al diritto internazionale sui diritti umani, è meno frequente il caso sudafricano che costituisce un’eccezione insieme ad altri pochissimi casi di una norma facoltizzante relativa all’uso del diritto straniero. Il nesso è tra transizione costituzionale appena compiuta e ricorso da parte della corte costituzionale all’argomento comparativo , nel caso sudafricano addirittura previsto dalla costituzione , altre corti costituzionali appena uscite da una transizione hanno utilizzato l’argomento comparativo in maniera più frequente , è un segnale esplicito con cui questi paesi vogliono mostrare verso l’esterno un’adesione a dei valori comuni condivisi o dalla comunità internazionale o da un gruppo di nazioni che condividono un orientamento liberal democratico. ( superamento di un’esperienza precedente autoritaria , in alcuni casi era stata caratterizzata da violazioni palesi dei diritti umani , caso sudafricano con la segregazione razziale, caso delle corti dell’Europa dell’est in tema di protezioni dei diritti e delle libertà civili e politiche , il passato prima della transizione era particolarmente negativo quindi c’è una volontà di testimoniare verso l’esterno un cambiamento di orientamento ) Non è un caso trovare dopo la transizione in diversi paesi , punto più frequente dell’argomento comparativo un rinvio a ordinamenti di tipo liberal democratico. Per quanto riguarda gli atti ultra vires non tutte le corti costituzionali si avvalgono di questo strumento, la corte costituzionale italiana non si avvale di questo strumento ,nella dottrina dei contro-limiti la questione degli ultra vires rimane piuttosto sullo sfondo , se ne è parlato in dottrina. L’ha usata il tribunale tedesco da un punto di vista teorico elaborato nella famosa sentenza Maastricht del 93’ e come corti se ne è occupata la corte costituzionale danese e polacca, però è il tribunale tedesco quello in cui la dottrina si è sviluppata in maniera più ampia. Essendo l’unione Europea un’organizzazione sovranazionale nasce con competenze relativamente limitate, gli stati negli anni 50’ istituiscono le comunità europee al fine di creare un mercato comune e di limitare la concorrenza a cui poi si aggiungono una serie di politiche e competenze però vale ancora il principio delle competenze di attribuzione per cui gli stati conferiscono all’organizzazione sovranazionale determinati poteri così come stabiliti nei trattati. Questo vuol dire che laddove le istituzioni e gli organi dell’unione agiscono al di fuori dei confini fissati dalle competenze stabilite nei trattati gli stati (questo dice il tribunale tedesco) possono non applicare gli atti delle organizzazioni sovranazionali perché non sono coperti dall’iniziale conferimento dei poteri. Questo che cosa comporta? Comporta che laddove le istituzioni e gli organi dell’Unione agiscono al di fuori dei confini, delle competenze stabilite nei Trattati, gli Stati (questo dice il Tribunale tedesco) possono non applicare gli atti delle organizzazioni sovranazionali perché non sono coperte dall’iniziale conferimento dei poteri: quella legge di autorizzazione delle modifiche successive dei
centrale, e però sono nodi che ancora rimangono scoperti (in questi giorni leggiamo che la BCE ha alzato i tassi di interesse per far rientrare il tasso di inflazione, e questo corrisponde agli obiettivi di politica monetaria relativi alla stabilità dei prezzi e al contenimento dell’inflazione così come contenuti nei Trattati istitutivi dei tempi di Maastricht, e quindi c’è, da una parte, la spinta di alcuni Paesi, tra cui l’Italia, ad allentare questo tipo di impostazione, dall’altra una resistenza da parte di altri Paesi. È una realtà con cui dobbiamo fare i conti). Adesso continuiamo il discorso sull’uso dell’argomento comparativo e quanto detto dalla prof si ritrova anche nel saggio di Sperti. Questo discorso sull’uso dell’argomento comparativo da parte delle Corti è stato molto approfondito dai comparatisti all’inizio degli anni 2000, perché a cavallo tra gli anni ‘90 e soprattutto agli inizi degli anni 2000 anche la Corte suprema statunitense, che storicamente era stata una tra le più restie a utilizzare la comparazione, ne ha fatto uso. Qui dobbiamo fare un’altra premessa, che è quella relativa all’uso della comparazione da parte dei giudici degli ordinamenti di common law, perché innanzitutto negli ordinamenti di common law c’è un ruolo della giurisprudenza diverso rispetto agli ordinamenti dell’Europa continentale in cui la giurisprudenza è fonte del diritto, ma soprattutto c’è una apertura dei rispettivi ordinamenti giuridici, con una tradizione giuridica che tende in qualche modo ad essere più comunicante, a mettere in relazione gli ordinamenti della tradizione di common law in maniera maggiore rispetto a quanto non accada negli ordinamenti dell’Europa continentale, probabilmente perché non c’è un principio di statualità così forte come c’è negli ordinamenti dell’Europa continentale, probabilmente perché molti di questi ordinamenti hanno una chiara, univoca provenienza (sono ex colonie inglesi, e questo in qualche modo è un elemento di origine comune rispetto alla madrepatria, e il diritto inglese, all’inizio dell’esistenza di questi ordinamenti, si trapianta altrove, così accade per gli Stati Uniti, per alcune province del Canada, in parte per il Sud Africa, per l’India e per tutti i territori che sono stati ex colonie inglesi). E in questi territori, che appartengono alla tradizione di common law o integralmente o in maniera mista (per es. in Canada e in Sud Africa il common law è presente ma non esclusivo, cioè c’è una commissione tra elementi di common law ed elementi di civil law o elementi anche di tradizioni locali), i rimandi tra i vari ordinamenti sono più frequenti proprio per questa origine comune. Quindi l’uso dell’argomento comparativo all’interno degli ordinamenti di common law è più frequente ma non in maniera assoluta, è più frequente con riferimento agli ordinamenti appartenenti a quella stessa tradizione, ciò vuol dire che in Sud Africa, almeno fino appunto alla nuova costituzione di indipendenza, si citava molto spesso l’ordinamento inglese oppure l’ordinamento statunitense oppure l’ordinamento australiano e viceversa. Che cosa c’e da dire per gli Stati Uniti? Per gli Stati Uniti chiaramente c’è una origine inglese dell’ordinamento giuridico locale, e però c’è anche una Dichiarazione d’indipendenza, che avviene relativamente presto se noi confrontiamo l’esperienza degli Stati Uniti con l’esperienza di altri Paesi come appunto il Canada, l’Australia che si sono dati costituzioni autonome solo tra la fine dell’’800 e l’inizio del ‘900 (in Canada addirittura solo negli anni ‘80). Quindi c’è un’indipendenza che viene pronunciata presto, ed è anche una dichiarazione di autonomia rispetto all’ordinamento della madrepatria. Nel corso del tempo, la Corte suprema statunitense continua a fare riferimenti all’ordinamento inglese, ma allo stesso tempo percepiamo appunto una rivendicazione di autonomia e addirittura, nel momento in cui (questo dopo la Seconda Guerra Mondiale) gli Stati Uniti diventano una potenza egemone, una rivendicazione di isolazionismo da parte della Corte, quindi sono piuttosto rari sia i riferimenti al diritto straniero (salvo i riferimenti al diritto inglese per ragioni storiche) sia i
riferimenti al diritto internazionale (anche questo è un elemento che colpisce, cioè si spiega da un punto di vista anche geo-politico, ma abbastanza anomalo). E allora chiaramente, alla luce di questa tendenza più isolazionista di questo eccezionalismo americano, colpisce che in un certo momento la Corte suprema si apre in maniera più frequente all’uso dell’argomento comparativo. A volte, l’argomento comparativo veniva utilizzato soprattutto dai giudici rimasti in minoranza per difendere le loro posizioni, per es. nei casi sulla pena di morte troviamo delle decisioni che si rifanno per es. al principio di dignità, che non è un principio che nasce nel contesto statunitense e i giudici rimasti in minoranza fanno riferimento al diritto straniero, però la tendenza di fondo è un’altra. Che cosa succede in questa fase? Succede che ci sono almeno tre sentenze importanti in cui la Corte motiva l’incostituzionalità di alcune norme, anche appoggiandosi al diritto straniero. C’è una prima decisione del 2002 (Atkins v. Virginia), decisione relativa alla pena di morte per i malati di mente, e qui la Corte dichiara l’incostituzionalità con riferimento all’VIII emendamento, che è la norma che proibisce i cruel and unusual punishments, cioè le pene crudeli e inusuali, questa è l’espressione letterale. Il dilemma interpretativo è cercare di capire che cosa vuol dire questo “inusuale” in una pena. La pena di morte è ancora prevista negli Stati Uniti in alcuni Stati, mentre in altri è stata abolita; in questo caso, si trattava non della pena di morte in generale ma della pena di morte applicata alle persone inferme di mente. La Corte dichiara incostituzionale questa norma dello Stato della Virginia, appoggiandosi anche a quella che lei chiama “l’opinione condivisa dalla comunità internazionale”, quindi dice che c’è un trend a livello della comunità internazionale che spinge verso l’abolizione della pena di morte per persone colpite da infermità mentale e allora anche noi seguiamo questo trend. Questo è un primo caso. C’è un altro caso dell’anno successivo, che si chiama Lawrence v. Texas, ed è relativo a una norma che puniva la c.d. sodomia, cioè i rapporti sessuali tra persone adulte dello stesso sesso consenzienti. Su questa questione c’era stata già una decisione della Corte Suprema nel 1976, il caso Bowers, in cui la Corte aveva detto che la norma non era incostituzionale in quanto non esiste un diritto costituzionale per due persone dello stesso sesso ad avere rapporti sessuali, decisione molto criticata all’epoca però decisa dalla maggioranza della Corte. In Lawrence, nel 2003, la Corte rovescia la decisione precedente (overtouring di Bowers) e lo motiva con il riferimento al 14° emendamento (norma centrale per quanto riguarda la tutela dei diritti, approvata dopo la guerra civile) in cui è contenuta la clausola del processo dovuto (due process law). Su di essa c’era una controversia interpretativa, che continua ad esserci anche oggi alla luce della questione dell’aborto, sul significato di questa clausola che originariamente era formale-procedurale ed esclusivamente formale- procedurale, come da suo significato letterale, e garantiva soltanto diritti processuali; all’inizio del ‘900 la Corte Suprema ha iniziato ad interpretare questa clausola intendendola in maniera sostanziale, il due process è stato inteso anche come substantial due process, la Corte ha iniziato ad elaborare diritti non previsti dalla Costituzione statunitense attraverso il 14° emendamento. Ciò è stato fatto anche perché la Costituzione statunitense è del 1787 ed è stata emendata, in tema di diritti, pochissimi anni dopo e quindi c’è stata una supplenza della Corte laddove non è intervenuto il legislatore costituzionale a riformare la Costituzione. Inizialmente i diritti che sono stati riconosciuti sono stati quelli in sintonia con un orientamento politico-costituzionale di un certo tipo e i primi diritti ad essere riconosciuti in questo modo sono stati diritti relativi alla libertà di contratto con la sentenza Lockner, di cui di solito si parla in termini negativi perché è la sentenza che ha elevato la libertà dicontratto a
