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La comparazione nel diritto pubblico
I motivi della comparazione giuridica sono diversificati:
- principale: della conoscenza, per conoscere ordinamenti. Con minori ricadute pratiche
- produzione, modifica e interpretazione del diritto: scrivere/riscrivere leggi/costituzioni, interpretare costituzioni. Può essere che una Corte si interfacci con interpretazioni date da altre Corti costituzionali. Nel caso dell?Assemblea costituente aveva un fascicolo di altre costituzioni approvate prima del 1946: quali modelli hanno ispirato la Costituzione italiana? - il francese della Quarta Repubblica - il modello tedesco di Weimar - lo Statuto Albertino - in Assemblea c'erano i partiti comunisti che guardavano alle costituzioni sovietiche.
Riscrittura/modifica di una costituzione: quando si decide la modica in Italia è utile considerare delle esperienze all'estero: es. introduzione del premierato, sarebbe un unicum, non ci sono esperienze simili all'estero se si introducesse l'unicum. L'unico modello sarebbe Israele per tre anni.
Il confronto può essere utile tra governi diversi, nel singolo ordinamento nazionale, fare un paragone ad es. tra regione e stato.
Nel diritto comparato abbiamo Corti che utilizzano o meno le interpretazioni straniere:
- quella Suprema degli USA: non considera i precedenti stranieri: visione del proprio sistema come isolato;
- Suprema Sud africana: deve utilizzare l'interpretazione delle Corti straniere.
Il tema della comparazione si può porre dal pov di chi osserva o di chi è protagonista di quei fenomeni giuridici, come un membro di Assemblea.
Micro comparazione e macro comparazione: sono due espressioni chiare. La micro riguarda la comparazione che si interessa a singoli istituti, la macro di aspetti sistemici di carattere più generale. Se io confronto l'istituto della sfiducia così previsto dalla Costituzione, e dalla tedesca, sto facendo micro comparazione: prendo il singolo istituto e lo paragono con un altro ordinamento. Se decido di confrontare la forma di governo italiana e tedesca invece è un esercizio di macro comparazione.
Per fare una comparazione efficace non dobbiamo limitarci alle assonanze di termini ma non dobbiamo trascurare un approccio funzionalista, e valutare a cosa servano gli istituti senza limitarci alla denominazione. Un esempio, le formule elettorali: quando si costruisce un sistema elettorale, il legislatore ha disposizione la soglia di sbarramento (percentuale al di sotto della quale il partito non ha diritto al riparto dei seggi). Vado a vedere il Spagna: es. non hanno una forma di sbarramento espressa non esiste. Se mi fermassi al termine, non la troverei, ma se vado a vedere il funzionamento effettivo spagnolo, noto sia un sistema proporzionale, applicato su circoscrizione elettorale piccola, in palio ci sono quindi pochi seggi es. due parlamentari (all'opposto una grande circoscrizione). Una circoscrizione
piccola può avere 6/7/8 seggi, se io assegno i seggi in proporzione ai voti ottenuti, ma se i seggi sono pochi, genera un effetto di sbarramento implicito. Se ho 100 seggi da assegnare, 50 seggi al primo, 30 al secondo… ma se in quella circoscrizione ho solo 10 seggi, i partiti più piccoli non potranno avere soddisfazione. Pur non prevedendo espressamente lo sbarramento, lo crea, e ha un impatto fortissimo, come una soglia effettiva del 15/17%. Questo è un approccio di carattere funzionalista , che mi concede di capire l'effettiva funzione.
Il rapporto di fiducia: la fiducia parlamentare è un istituto proprio italiano tra parlamento e governo, ma non previsto in USA. C'è l'impeachment, che prevede lo stato d'accusa del Presidente qualora si sia macchiato di reati gravi, e il giudizio sarà dato dal Senato. Nonostante siano istituti lontani, ha funzionato non solo come giustizia di politica, ma è stato distorto portandolo vicino al funzionamento dell'istituto della fiducia di tipo parlamentare. Se ci fermiamo alle denominazioni, non avremmo un confronto utile.
Andare oltre al testo delle costituzioni : non è detto che ci dicano tutto quello che è importante sapere. In USA abbiamo un controllo diffuso di costituzionalità, non con una Corte, ma è affidato a ciascun giudice generale. Il judicial review non è previsto espressamente negli articoli della cost. federale degli USA: è stata introdotta nel 1803 con la sentenza Melbourne c. Madison.
Le costituzioni sono dei testi che devono essere riempiti di contenuto, ed è un paradigma in sofferenza.
La costituzione Come possiamo definire le costituzioni? Cos'è una costituzione? La norma basilare dello stato e fondamentale, che nella gerarchia DELLE FONTI SI TROVA IN POSIZIONE SOVRAORDINATA, è UN DOCUMENTO DI CARATTERE STORICO POLITICO, E DI CARATTERE GIURIDICO. E’ il documento storico politico perché è quel documento di cui troviamo traccia del conflitto politico, delle aspirazioni dei singoli e dei gruppi, e recepisce queste rivendicazioni, ma non sono solo questo, ma anche dei documenti giuridici, con un preciso valore giuridico. L'art 3 della Cost italiana prevede nel primo comma il principio di uguaglianza formale, del II sostanzialmente. E’ sintesi di questi due aspetti.
La funzione delle costituzioni è cambiata molto nel tempo, perché la capacità di assorbire rivendicazioni giuridiche è cambiata. Da un lato i testi si sono allungati, nel ‘700 erano strettamente sintetici, prevedendo il rapporto tra gli istituti, nell’800 iniziano a prevedere nuove tipologie di diritti, e nel ‘900 sono istituite le previsione delle Corti costituzionali, di procedure aggravate per la revisione. Implementazione del contenuto e di normativa. Il livello di normatività è cresciuto.
Costituzione francese del 1958, della Quinta repubblica: è introdotta da un preambolo, un testo introduttivo collocato prima dell'art 1 della Cost. Cosa c'è in questo preambolo? Richiama la costituzione precedente del 1946, della Quarta Repubblica (una delle fonti che ha ispirato i fondatori italiani), la Carta dell'Ambiente del 2004 (fa capire che essendo del ‘ la Cost, il preambolo è stato ovviamente revisionato) e la Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789 (dichiarazione che apre la stagione rivoluzionaria francese). La particolarità del preambolo sta nel fatto che i documenti da esso richiamati si occupano
Ci sono dei principi fondamentali che hanno una capacità di resistenza in eventuale contrasto con diritto dell'Ue, i controlimiti, che non possono essere smentiti dal diritti di provenienza. Nella Costituzione italiana, impedimento di mutare la forma di governo da democratica a monarchica. Gli articoli che riguardano il procedimento di revisione costituzionale, come nucleo resistente. Cosa rende le cost del secondo dopoguerra che le rende così diverse da quelle ottocentesche oltre la rigidità? Previsione delle prescrizioni da parte dello Stato sociale, ma soprattutto la presenza delle corti costituzionali. La presenza e la capacità di operare della corte cost: se dal nostro testo costituzionale la eliminassimo, espungendo gli articoli che li riguardino, avremmo un testo in tutto e per tutto ottocentesco.
Nell'ordinamento italiano a partire dalla sentenza 1146/1988, la Corte cost italiana ha riconosciuto l'esistenza dei principi supremi dell’ordinamento in grado di rappresentare un potenziale parametro anche rispetto all'adozione di leggi di rango costituzionale. La corte ha registrato l'esistenza di un nucleo speciale all'interno della cost in grado di resistere anche all'azione del legislatore costituzionale, quindi in grado di contrapporsi a una revisione che non rispettasse i principi dell’ordinamento. Nel caso italiano abbiamo dei limiti espressi: art 139 immodificabilità della forma repubblicana dello stato, e dei limiti impliciti rappresentati dai principi supremi dell'ordinamento, ipotizzati dalla Corte nell’88 e confermati in sentenze successive.
Esempio dell'ordinamento della Germania: clausole di eternità, sono il nucleo della cost tedesca che non possono essere toccate nemmeno mediante il procedimento di revisione costituzionale. La Legge fondamentale dichiara che ci sia un nucleo permanente ed eterno, che impedisce che una revisione cost possa toccare questi aspetti. Individua negli artt da 1 a 20 i limiti, che riguardano i diritti.
Quindi sì possono esserci parti più importanti di altri, ma non tutto il contenuto essenziale è previsto dentro la cost: Convenzioni istituzionali non formalizzate che possono dare forma al sistema, previsto in particolare nel Regno Unito, da noi invece abbiamo le Consultazioni, che orientano gli operatori. Dall'altro lato possono esserci leggi fondamentali, come quelle elettorali, che essendo i pilastri normativi sulla base dei quali potrebbero formarsi come il cuore della cost, ma hanno sempre invece un rango legislativo.
Cosa capita negli ordinamenti nei quali assistiamo a degli scivolamenti della democrazia verso forme autocratiche, come l'Ungheria o la Polonia in Ue, quali sono le leve alle quali mette mano il potere politico per alterare il sistema costituzionale?
- le leggi elettorali , che consentono ad alcuni partiti a scapito di altri
- i procedimenti di nomina dei giudici delle corti, attraverso un rinnovo o una modifica dei meccanismi di nomina, e quindi incidenza sulle Corti costituzionali: composizione della magistratura e degli organi di garanzia
- leggi di carattere liberticida o che tentano di eliminare il dissenso. ma tendenzialmente le prime due.
Noi siamo abituati a testi normativi strutturati su articoli, talvolta in altri luoghi, possono essere denominati section. Dal pov strutturale possono le cost essere regolate in modo
diverso: un preambolo o meno, una formula di promulgazione. Possiamo trovare dei valori, delle regole.
I tempi delle costituzioni: non è sempre agevole individuare effettivamente quando prende avvio un certo ordinamento e quando termina uno precedente. La vigenza dello Statuto albertino finisce nel 1947, e inizi la Cost?
- La Cost entra in vigore il 01/01/1948, e allora, termina il 31/12? NO, c'è un periodo di transizione in cui termina PRIMA.
- La Cost italiana è il frutto dell'applicazione dei decreti Prima cost e Seconda cost provvisorie e sono atti giuridici che determinano la base per il lavoro della costituente. La vigenza dello statuto termina con l'entrata in vigore.
- Poi il 02/06/1946 dopo l'effetto del referendum, il contenuto dello Statuto era sostanzialmente svuotato. Il contenuto era comunque già svuotato con la legislazione fascista. Concretamente è difficile scardinare le linee di continuità. Nell'ordinamento italiano parlare di prima repubblica o seconda, non ha alcun rilievo mettere come spartiacque il 1993 dal pov giuridico. Cipro ha una costituzione: la comunità turcocirpriota e greco ciopriota possono convivere. Dal pov formale sembrerebbe essere completamente vigente.
Dal punto di vista del diritto l'esperienza occidentale nasce addirittura cento anni prima con le due rivoluzioni inglesi del 1641 e del 1688. Quella del 1641 non è gloriosa perché hanno tagliato la testa a Re Carlo Stewart, quella del 1688 invece è gloriosa.
Il costituzionalismo parte quindi dal seicento ,acquisisce il suo apice a fine settecento e poi si evolve nell'arco dei due secoli dell'ottocento e del novecento, quindi del cosiddetto costituzionalismo e che caratterizza appunto un certo ambito geografico, quello che abbiamo descritto come mondo occidentale, sia alle sue caratteristiche geografiche sia al suo scambio di informazioni, scambio culturale. Questo non significa nella maniera più assoluta che si attribuisce valore, non perché è la migliore.
Non è finita, e cioè nell'ambito di questo fatidico mondo occidentale, in realtà ci sono dei modelli originari, tra questi la forma di governo direttoriale svizzera di cui non ne parleremo perché è un modello organizzativo che geopolitica molto particolare, unica. Allora non ne parliamo perché dal punto di vista comparazione, l’utilizzo dei modelli ha anche la funzione di osservazione in circolazione, cioè il fatto che lo stesso modello viene utilizzato per comunità diverse. Non è il caso del modello svizzero: si ferma lì, non si evolve neanche.
Adesso vi dico che noi dedicheremo dei nostri dieci incontri, dedicheremo una parte dei modelli di forma di governo. Parleremo soprattutto degli organi titolari della funzione di indirizzo politico quindi legislativo ed esecutivo, non parleremo della magistratura all'interno dei modelli di forma di governo, ne parleremo autonomamente e degli istituti di garanzia.
Dal punto di vista della organizzazione il principio di fondo, formalizzato e costituzionalizzato, è quello della separazione dei poteri e che è uno dei punti cardinali del costituzionalismo, fissato dall'articolo 16 della Dichiarazione universale del diritto dell'uomo e del cittadino. L'articolo 16 della dichiarazione universale del diritto dell'uomo e del cittadino ci dice che cos'è una Costituzione. Lo dice in negativo. Cioè, ogni Paese che non ha, non rispetta il principio di separazione dei poteri e non garantisce le libertà individuali, non ha una Costituzione. La Costituzione è lo strumento attraverso il quale si realizza la separazione dei poteri e si individuano gli strumenti a garanzia delle libertà individuali.
E’ costituzionalizzato perché la costituzione francese è una costituzione che, contrariamente a quello che noi conosciamo, non è strutturata da un unico documento, ma si compone di tre. Per noi italiani parlare di costituzione significa fare riferimento a un documento unico e unitario. Per i francesi parlare di costituzione significa parlare di un concetto che si concretizza in tre diversi documenti. Uno di questi tre documenti è la Dichiarazione universale dei diritti all'uomo cittadino del 1789, l'altro è il Preambolo della Costituzione della IV Repubblica del 1946 e il terzo è la Costituzione della V Repubblica del 1958. La Cost. rispetta l'articolo 16, non solo perché l'articolo 16, essendo parte della dichiarazione, è disposizione costituzionale, ma anche perché le
disposizioni sulle libertà sono contenute nella dichiarazione universale e la Costituzione del 1958 è una Costituzione che contiene solo disposizioni organizzative.
Quando parliamo di organizzazione costituzionale noi con riferimento alla Francia ci occuperemo solo delle disposizioni della Costituzione 1958 perchè io le trovo lì, sapendo però che in quella Costituzione non ci sono altre disposizioni, che non ci sono disposizioni sui diritti, perché le norme sui diritti sono costituzionalizzate attraverso l'attuale vigenza della Dichiarazione dei diritti di dell'uomo e de cittadina che, come tale è oggetto, costituisce parametro di legittimità costituzionale delle leggi francesi. Il Conseil Costituzionale quando deve misurare la legittimità costituzionale di una legge del Parlamento francese in materia di diritti lo fa utilizzando come parametro la Dichiarazione del 1789. Quindi da questo punto di vista è proprio formalmente costituzionalizzato il principio di separazione.
La principale separazione dei poteri è presente nella nostra Costituzione nella parte seconda. che abbiamo detto che noi considereremo. La struttura della Costituzione italiana, 1948, rispecchia l'articolo 16 della Dichiarazione , cioè è costituita di due parti: 1) diritti e doveri dei cittadini artt 1-54 2) l'ordinamento della Repubblica artt 55-139. Quindi rispettiamo la struttura prevista nell'articolo 16 della dichiarazione universale, all'interno della seconda parte, cioè l'ordinamento della Repubblica, la seconda parte è divisa in titoli, ogni titolo è dedicato agli ordini titolari di un potere diverso.
Il principio della separazione dei poteri come uno dei punti cardini della nostra storia costituzionale, del costituzionalismo, corrisponde alla realtà o corrisponde, ripeto, a modelli astratti?
Sono inutili i cosiddetti constitutional transplants, voi ne avete sentito parlare in privato come legal transplants. I constitutional transplants sono sostanzialmente dei tentativi che sono stati fatti soprattutto nella seconda metà degli anni 70 e durante gli anni 80, in cui sotto legge delle Nazioni Unite si cercava di avvicinare nuove esperienze statali, quindi stati che raggiungevano l'indipendenza tentativi, di aiutare queste comunità che si stavano facendo stati nuovi in seguito a una raggiunta indipendenza dalla Mother Country, aiutarli con un rapporto dall'esterno con le costituzioni. Le Nazioni Unite cercavano degli esperti disponibili, di essere coinvolti in commissioni, in gruppi di lavoro per la redazione delle disposizioni costituzionali relative a un istituto piuttosto che al funzionamento di un organo costituzionale. Cioè sostanzialmente si è cercato in quegli anni di offrire delle soluzioni che avessero già la possibilità di essere applicate perché già sperimentate. Ovviamente non erano gratuite non tanto dal punto di vista economico, perché stiamo parlando di paesi che raggiungevano l'autonomia o l'indipendenza, ovviamente, che non avevano denaro per pagare, non era gratuito dal punto di vista dell'influenza culturale e dell'attrazione di quel paese in una sfera politica e culturale. Offrire soluzioni che avevano avuto la loro origine, il loro affinamento ma anche poi la loro applicazione pratica e anche hanno avuto
una soluzione di convivenza. Non ha mai funzionato, ato perché le influenze esterne antagoniste erano fortissime, cioè quando ci provavano gli occidentali con gli Stati Uniti, la forza rivoltosa alimentata dall'Unione Sovietica e poi dalla Russia faceva sì che l'instabilità portasse in un cambio di regime repentino e poi lo stesso nell'altro versante e quindi comunque non c'era il tempo materiale di adottare queste soluzioni organizzative e poi di testarle nella vita del paese, oppure perché queste soluzioni organizzative non sono trasportabili, non sono dei standard.
Non esiste uno standard, cioè non esiste un modello testato. Tu sai che quel modello lì non fa niente di più ed è diverso di quello per cui è certificato che può fare. Quindi vengono ovviamente portati i costitutional trasplant in altre realtà sociali, economiche, culturali, politiche di geopolitiche, di relazioni geopolitiche eccetera vengono portate delle esperienze fatte in paesi che hanno avuto una storia, una funzione completamente diversa. Funziona questo trapianto? No.
Europa: l'Ungheria chiaramente ha subito questo trapianto costituzionale. L'Ungheria, blocco sovietico, ad un certo punto guarda all'Ue, che dà dei criteri per presentare la domanda di adesione. L'Ungheria evidentemente ha utilizzato diverse soluzioni, non è compatibile con lo Stato di diritto, e ad oggi andrebbe espulsa dall'Ue, perché non hai più i requisiti. All'epoca erano stati verificati più sulla carta che nel concreto. Perché l'Ungheria è stata ammessa per l'Unione Europea è perché oggi non viene scuso l'Unione Europea e questo è uno degli obiettivi dell'Unione Europea per ragioni ovviamente prevalentemente di equilibri internazionali. preferisco avere una Ungheria all'interno dell'Unione Europea non democratica o preferisco avere un'Ungheria sicuramente non democratica all'esterno dell'Unione Europea. La prima, accettando di avere un Stato non democratico minando la soluzione europea, la forza dell'Europa. Questo è un episodio, ma l'altro episodio lo potete invece vedere adesso, non tanto in questo periodo, ma negli anni a venire, le varie soluzioni proposte dalle diverse forze politiche d'Italia sulle modifiche soprattutto della legge elettorale, ma anche della forma di governo. Ovvio che le varie commissioni che vengono istituite per redigere le prime bozze, eccetera, che cosa fanno? Guardano le esperienze che si sono realizzate fuori dall'Italia.
E voi sentite parlare il sistema elettorale alla tedesca, con il Parlamento alla tedesca, piuttosto che il doppio turno francese. Vengono evocati dei modelli, quindi delle soluzioni adottate in altri paesi come se fossero la panacea, poi in realtà non dobbiamo puntare troppa negatività sul nostro Paese, perché di strada l'abbiamo fatto in questi 80 anni. Una democrazia così organizzata riesce a evitare il trapianto, ma semplicemente osserva, coglie degli aspetti che possono essere politicamente spendibili, possono essere soluzioni tecnicamente praticabili, fa un'osservazione di ciò che c'è fuori e poi lo rielabora e lo porta all'interno. Noi varie modifiche costituzionali ne abbiamo avute in questi 80 anni, varie modifiche alla legge elettorale abbiamo avuta, non possiamo dire di aver appunto vissuto un passivo recepimento di soluzioni testate da
altri. Abbiamo fatto di testa nostra, soprattutto sulla forma elettorale, che non sono la mera trasposizione di leggi di altri Paesi.
I modelli sono degli strumenti per osservare la realtà e non sono delle soluzioni ideali, appunto, non sono degli standard. Ecco, volevo dire questo, cioè volevo dire che va bene all'interno della città che dobbiamo fare noi, cercare di sintetizzare alcune soluzioni in modelli, però attenzione a non considerare i modelli come dei pacchetti. Non esiste perchè la prova dei fatti è questa, l'esempio eclatante sono il centro sud america, sono tipicamente instabili dal punto di vista costituzionale. Continuano a ricevere in alcuni casi soluzioni organizzative anche non solo costituzionali, anche economiche, economico-sociali, ma senza nessuna fortuna, trasformandosi nella soluzione opposta. Non c'è elaborazione interna ma ci sono appunto soltanto dei tentativi di trapianto dall'esterno e questi trapianti sono oggetto di rifiuto.
l'altra vostra compagna dà una risposta tipo 100 anni? Perché noi abbiamo interiorizzato, a mio modo di vedere, noi abbiamo interiorizzato alcune esperienze costituzionali che sono le prime alle quali pensiamo, quindi pensiamo all'Italia, andiamo a quasi 80 anni, pensiamo alla Francia, un pochino meno, la Germania idem, gli Stati Uniti, siamo addirittura a 250 anni. E in effetti ci sono delle esperienze di longevità molto significative. Abbiamo dei testi che hanno avuto una vita estremamente lunga, innanzitutto pensiamo agli Stati Uniti d'America, siamo a 236 anni, e poi tanti altri. Nonostante questo, per quanto riguarda la durata media vale il discorso che facevamo prima.
Potere costituito e potere costituente
Queste sono due caratteristiche fondamentali che voi avete già, con le quali siete già entrati in contatto nella vostra esperienza di studio precedente ma che dobbiamo richiamare, perché la dialettica, il rapporto tra il potere costituito e il potere costituente è quello che sta alla base dei processi costituenti, da un lato e dei processi di riscrittura delle costituzioni.
Come possiamo distinguere il potere costituito da quello costituente?
Il potere costituente lo definiamo come un potere:
- unico, che si esercita una volta soltanto,
- irripetibile, proprio perché nella misura in cui dovesse essere ripetuto un esercizio di potere costituente saremmo dentro un nuovo ordinamento costituzionale
- originario
- indisciplinato, non regolato, si può manifestare nel modo più libero e più pieno possibile, non è limitato, non è disciplinato, non è condizionato,
- onnipotente, perché viene esercitato senza vincoli e perché quando è possibile si sottrae anche a delle procedure predeterminate.
Quando si esercita il potere costituente, quando si scrive e si adotta una nuova Costituzione, indipendentemente dal fatto che questa Costituzione segua un processo dal basso verso l'alto, dall'alto verso il basso, cioè che sia una Costituzione deliberata dal Corpo elettorale o da una rappresentanza del Corpo elettorale, o che sia una Costituzione concessa da un sovrano ai propri sudditi. Indipendentemente, ripeto, dal fatto che la Costituzione sia concessa oppure deliberata, abbiamo l'esercizio di potere costituente.
Al contrario, il potere costituito, come lo possiamo definire? Come un potere:
- non originario, innanzitutto,
- soprattutto come un potere regolato e disciplinato. Regolato e disciplinato da che cosa? Regolato e disciplinato dalla stessa costituzione, cioè la stessa costituzione che
costituisce e distribuisce altri poteri, come il potere di revisione costituzionale. E qui arriviamo al punto, cioè il potere di revisione costituzionale , a differenza del potere costituente, è un potere costituito , perché la costituzione può essere emendata o modificata seguendo le procedure previste dalla costituzione stessa.
Quindi, in estrema sintesi, scrivo, approvo, concedo una nuova costituzione, esercizio di potere costituito, modifico la costituzione vigente seguendo le procedure previste dalla costituzione stessa, esercizio di potere costituito.
Naturalmente questo schema sembra semplice nella sua definizione immediata, ma si può problematizzare. Abbiamo dei casi che sono difficilmente inquadrabili, abbiamo degli ordinamenti come per esempio l'ordinamento spagnolo o svizzero che prevedono la revisione totale della Costituzione, cioè ci sono degli articoli della Costituzione che prevedono che, seguendo una certa procedura, la Costituzione possa essere integralmente modificata, quindi non un ritocco, non una modifica, non un mutamento del numero dei parlamentari previsti o l'inserimento di un nuovo diritto fondamentale della Costituzione, ma una riscrittura completa, totale. La riscrittura totale della Costituzione, quando è prevista, dove la collochiamo? Nel potere costituito o nel potere costituente? Nel potere costituito, perché sebbene dal punto di vista della quantità dell'impatto, ci sembrerebbe molto simile a quello che avviene quando si ha l'esercizio del potere costituente, per altri versi, il fatto che quella iniziativa o quella riscrittura complessiva della Costituzione sia disciplinata dalla Costituzione stessa, cioè segua le regole previste dalla Costituzione e non sia fuori dall'ordinamento costituzionale, questo fa sì che la revisione totale della Costituzione, quando prevista, sia comunque esercizio di potere costituito.
Quindi da un lato si può problematizzare introducendo questo caso intermedio e dall'altro, il potere costituente è un potere svincolato, è un potere che non incontra limiti, è un potere impermeabile rispetto agli spunti e agli input esterni, ma siamo così convinti che sia sempre così, cioè possiamo immaginare il potere costituente sempre come un potere svincolato, illimitato, non condizionato da vincoli giuridici e politici, oppure no? L'assemblea costituente italiana era un'assemblea che formalmente non aveva grandi vincoli giuridici, avrebbe potuto scrivere una qualsiasi costituzione. Poi però ci ragioniamo, conosciamo un po' la storia, e non ci convince di quest'idea come un'assemblea dai poteri illimitati. C'è un contesto di carattere politico che di fatto spingeva la Costituzione a muoversi in una certa direzione con un certo contenuto. Ci sono comunque dei condizionamenti di carattere politico, partitico, con posizioni diverse.
Poi ci sono dei vincoli giuridici. Anche quando il potere costituente sembra esercitarsi in modo illimitato e svincolato, così non è. Nel caso del contesto italiano, c'erano dei vincoli di carattere procedurale che erano previsti dai decreti luogotenenziali del ‘44 e del ‘46, che segnano la strada procedurale che porterà la Costituzione Repubblicana e la Convocazione dell'Assemblea Costituente. Ma poi c'era un vincolo giuridico fortissimo. I nostri costituenti che tipo di
Per quanto riguarda l'Italia, si può definire la costituzione italiana come una costituzione eterodiretta? No, non è possibile definirla in questi termini se prendiamo come paradigma l'esempio giapponese perché nessun comando militare già imposto una costituzione, ne per quanto riguarda l'esempio tedesco.
Ma si può pensare che i nostri costituenti fossero pienamente impermeabili rispetto a degli input esterni e soprattutto quali input esterni potremmo considerare se pensiamo all'esperienza costituzionale italiana? Chi poteva essere interessato alla strutturazione del nuovo ordinamento giuridico italiano? Gli USA, l'Inghilterra, perchè vista la posiciones strategica dell'Italia e visto il grandissimo consenso politico che ricevevano il Partito Comunista e il Partito Socialista, la costruzione del nuovo sistema costituzionale italiano era certamente un punto di interesse strategico e fondamentale per gli Stati Uniti d'America. Quindi c'era un interesse reale nel senso che tenesse innanzitutto il tessuto costituzionale, ma soprattutto che non prendesse una deriva ispirata alle ideologie e alle priorità politico-programmatiche dell'Unione Sovietica. E una tentazione in questo senso ci poteva essere, perché noi in assemblea costituente avevamo un fortissimo partito comunista e un partito socialista molto importante.
Chi altro guardava con molta attenzione la costruzione dell'ordinamento costituzionale italiano? L'interesse del Vaticano per i lavori della Costituzione italiana era un interesse fortissimo, perché? Perché c'era l'intenzione di mettere a riparo i fatti lateranensi e di evitare che un impianto eccessivamente laicista prendesse piede all'interno della Costituzione italiana. Perché si arriva alla votazione dell'articolo 7 della Costituzione italiana come di articolo che riconosce una posizione privilegiata della Chiesa Cattolica, perché in quegli anni si registrano delle spinte molto forti da parte delle gerarchie vaticane nei confronti dei deputati della Costituente che ritenevano potessero essere più sensibili, quindi principalmente alcuni deputati della democrazia cristiana, ma in generale direi di tutta la composizione politica dell'assemblea, tant'è che sull'articolo 7, come magari qualcuno di voi ricorda, il Partito Comunista vota insieme alla democrazia cristiana, quindi in un certo senso questo lavoro di tessitura, di rapporti, di relazioni, di condizionamenti è un rapporto che poi si rivela essere efficace, tant'è che la Costituzione italiana va in quella direzione, favoreggiando la chiesa cattolica e le altre confessioni religiose.
Restiamo ancora su questo punto del potere costituito e del potere costituente perché forse dovremmo cercare di acquisire la capacità di smitizzare un po' le fasi costituenti. Noi siamo cresciuti con l'idea che la fase costituente italiana sia una fase idiallica della storia politica e costituzionale italiana.
La retorica della costituzione più bella del mondo, ma non solo, avvenne qualcosa di particolare quando i nostri costituenti decisero di darsi la Costituzione, ma quello che dobbiamo tenere presente è che si trattò di un lavoro estremamente faticoso e soprattutto di un lavoro che poteva reggere in quel contesto, ma reggeva in un momento storico nel quale l'Italia correva ancora dei
fortissimi rischi di disgregazione. Il momento in cui, che noi ci rappresentiamo come il momento dell'accordo, del compromesso, della grandissima capacità dei nostri padri costituenti di trovare dei punti di convergenza, in realtà il paese era messo male, era messo molto molto male. La nostra Costituente aveva un po' un duplice ruolo. Da un lato doveva naturalmente scrivere la Costituzione e approvarla, dall'altro aveva le funzioni che tipicamente sono demandate a un Parlamento. Non c'era un Parlamento in Italia negli anni ‘40 come lo conosciamo adesso, negli anni ‘46, ‘47 e per un pezzo del ‘48.
Quindi l'assemblea costituente aveva anche i normali poteri legislativi, però quella era una fase nella quale di fatto il potere legislativo era molto molto compromesso a vantaggio dell'esecutivo che di fatto guidava la politica nazionale. Al mattino quando si parlava di politica, cioè dell'indirizzo politico del governo, delle leggi, che cosa si doveva estremamente acceso. Al pomeriggio si discuteva delle regole, cioè della Costituzione, e tutto cambiava, la nostra testa diventava un'altra cosa, pensavamo ad altro. Il risultato è stato che la Costituzione fu approvata a grande maggioranza da gente che al mattino invece discuteva animatamente di altre cose, spesso fuori di sé dalla rabbia.
Un'assemblea caratterizzata da un duplice modus operandi. Il modus operandi politico, cioè quello che si confronta sulle questioni della politica che porta allo scontro politico tra partiti che avevano visioni del mondo completamente diverse, poi una capacità di trovare un compromesso. Tenere presente che dietro questi accordi politici strepitosi, questa capacità di convergenza, c'è il conflitto politico ed è ineliminabile dei nostri ordinamenti, qualcosa che fa parte degli ordinamenti, ci porteremo sempre dietro ed è naturale che sia così. Per fare un altro esempio, anche nel caso degli Stati Uniti d'America, che è un altro momento che è stato visto, mitizzato come la convenzione di Philadelphia, alla fine dietro degli slanci ideali, c'erano dei banali interessi di carattere economico e commerciale, i paesi del sud contro le colonie, le ex colonie del sud contro quelle del nord, gli schiavisti contro gli antischiavisti, le ex colonie industriali contro quelle agricole e così via. Dietro le assemblee costituenti ci sono sempre, cioè ci possono essere questi aspetti.
Noi abbiamo un articolo della Costituzione italiana, che è il 44, che recita quanto segue: al fine di conseguire il razionale sfruttamento la legge impone obblighi e vincoli alla proprietà terriera privata, fissa limite alla sua estensione secondo le regioni e le zone agrarie, promuove e impone la bonifica delle terre , quindi siamo in un contesto naturalmente molto lontano dall'orizzonte attuale, la trasformazione del latifondo e la ricostruzione delle unità produttive, aiuta, laticola e media proprietà. Ora c'è un passaggio sulla trasformazione del latifondo, questo passaggio nella versione originale del progetto, non era la trasformazione del latifondo, ma rimozione, e in sede costituente si arriva di fatto a un punto d'accordo in una versione più soft, cioè trasformazione del latifondo e non diciamo rimozione completa.
Il caso canadese dove abbiamo uno uno strumento di governo più orientato alla disciplina e alla forma di governo è una Carta dei diritti che disciplina i diritti e libertà.
Qual è la differenza tra una Costituzione monodocumentale e una Costituzione pluridocumentale? Certamente c'è una differenza di carattere quantitativo, da un lato abbiamo un testo, dall'altro non abbiamo più di uno. Ma c'è anche una differenza di tipo qualitativo, che è fondamentale, forse ancora più importante. Qual è la caratterizzazione dei testi che compongono la Costituzione pluritestuale britannica? Non è soltanto il fatto di essere dei testi riferibili a più epoche diverse. Noi partiamo dalla Magna Charta nel 1215 e arriviamo fino agli atti più recenti, passiamo dal Bill of Rights, dal Act of Parliament e così via. Quindi più testi costituzionali approvati in momenti storici diversi. Ma qual è la peculiarità significativa di una scelta di quel tipo? Che nel caso inglese quei testi che oggi fanno parte della costituzione inglese non erano nati con l'obiettivo di disciplinare, cioè di darsi una costituzione o un pezzo di costituzione, erano nati come testi legislativi.
Poi, nel corso, del tempo hanno acquisito un rilievo, un rango, una resistenza di carattere costituzionale, ma in quel caso la Costituzione è nata in modo quasi accidnetale, perchè quella legge ad es. la Magna Charta non nasceva con l'obiettivo di darsi una Costituzione per i secoli a venire, nasceva con l'obiettivo di disciplinare questioni molto concrete che si presentavano in quel momento e poi nel corso del tempo ha acquisito capacità, resistenza, forza e così via ed è diventato il primo tassello della Costituzione inglese. Questo vale per la Magna Charta e per tutti i testi successivi.
Meccanismi un po' diversi hanno interessato lo Stato di Israele, perché in quel caso, quando si sono approvate le prime Basic Laws, cioè le prime leggi fondamentali, c'era l'idea di creare delle leggi con una specialità di rango peculiare, però non c'era la forza dal punto di vista delle circostanze politiche per approvare un testo costituzionale complessivo. E allora quella fu una scelta di compromesso. Siccome non c'è la forza, non ci sono le condizioni per creare una costituzione omnicomprensiva, allora andiamo per gradi. Tant'è che quella di Israele è stata definita una costituzione a tappe , o per tappe. Perché non ci sono le circostanze politiche per approvare un testo costituzionale unico e complessivo, allora si procede là dove si presentano le condizioni utili per tappe.
Questa definizione della Costituzione italiana come Costituzione monodocumentale ci convince fino in fondo? No, perché in primo luogo perché ci sono delle leggi costituzionali delle quali non c'è traccia nel testo della costituzione ma che lo integrano e quindi quest'idea della costituzione monodocumentale diciamo così pura è un'idea che va un po' smontata, perché ci sono delle leggi costituzionali es. sul funzionamento della corte costituzionale.
Poi, oltre a leggi costituzionali di questo tipo, ci sono ci sono gli statuti delle regioni a statuto speciale. In Italia ci sono 5 regioni a statuto speciale che, come ricorderete, hanno uno statuto che è approvato con legge costituzionale. E quindi, e noi sappiamo che in questo testo non c'è traccia dei regolamenti delle 5 regioni a statuto speciale, eppure sono documenti che integrano il testo della Costituzione. E poi il CDFUE, TUE e il TFUEoriginali dell'Unione Europea. Le norme originali di rango europeo, entrano sicuramente alla trama costituzionale pur non trovandone una traccia chiara, espressa, nel testo che noi studiamo.
Il Regno Unito è un ordinamento bipartitico. A un certo punto, una quindicina di anni fa, dopo le elezioni politiche, si afferma un terzo partito. Nel Regno Unito si genera l'esigenza di dare vita a un governo di coalizione. Governo, sapete tutti cos'è un governo di coalizione.
C'è il governo che ha alle proprie spalle non solo un partito, ma più partiti che si coalizzano e danno il sostegno al governo. Ora, questo elemento è un elemento al quale in Italia siamo abbastanza abituati, in Germania sono abituatissimi perché da sempre i governi sono stati composti in questo modo. Per il Regno Unito era una novità, quindi a un certo punto tutte quelle regole consuetudinarie e di convenzioni costituzionali non scritte che servivano per disciplinare il governo, cioè la fiducia, la sfiducia, lo sceglimento, vengono percepite come regole non più adatte a disciplinare la situazione. Allora che cosa si fa? In quel contesto, nel 2011, si approva una legge normale, che disciplina questi aspetti importantissimi ,che in altre Costituzioni sono disciplinate dagli articoli dedicati alla forma di governo, anche no? 94, 88 e così via. Invece lì si procede con una legge ordinaria.
E quindi molti di noi avevano pensato, scritto e probabilmente anche socializzato con i propri studenti, attenzione, perché questa è una legge che nasce come una legge normale, orientata a disciplinare una circostanza, diciamo, fortuita, accidentale, in un certo senso non prevista, che però potrebbe diventare il tassello di una futura Costituzione Multitestuale Inglese. La percezione era che quella legge lì, riletta con gli occhi del 2090, sarebbe stato l'ultimo tassello della Costituzione Pluridocumentale Inglese. Se non che, dopo un po' di anni, finisce quell'emergenza specifica, si crea un quadro politico diverso, quella legge viene richiamata, è un paradigma molto più flessibile, quindi il livello di flessibilità del testo costituzionale è molto alto. In ultima analisi si affida all'approccio interpretativo se sull'act of parliament deve prevalere sulla magna carta oppure no.
Costituzioni brevi e lunghe
Apparentemente siamo di fronte a una distinzione di carattere quantitativo, cioè una costituzione breve e una costituzione con pochi articoli, una costituzione lunga e una costituzione con molti articoli.
