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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
RAPPORTO TRA DIRITTO EUROPEO E DIRITTI
COSTITUZIONALI DEI PAESI DELL’UNIONE
EUROPEA
Una particolare impostazione è quella del cosiddetto “ spazio giuridico europeo ”. Non si ragiona in termini di ordinamenti giuridici, ma Bogdandy dice che esiste una regolazione giuridica che si riferisce ad uno spazio che lui chiama “ The idea of European public law today ”. Quindi si ci sono diversi ordinamenti giuridici, però c’è questo spazio giuridico europeo nel quale si muovono e interagiscono diverse regole europee che rientrano nella stessa categoria di principi e diritti fondamentali. La comparazione tra i diritti nazionali è un elemento imprescindibile per studiare il diritto europeo. Non soltanto il meccanismo discendente (Trattati, direttive, diritti nazionali) ma esiste anche un meccanismo ascendente. Ad esempio in materia di appalti pubblici ci sono le direttive europee e la giurisprudenza nazionale. Ci sono alcuni problemi attuativi che vengono poi risolti tramite i ricorso. A volte capita che l’impresa che presenta l’offerta non ha messo la firma digitale per completarla. Quindi l’amministrazione competente esclude l’impresa che a sua volta presenterà ricorso. In termini giuridici il problema era: bisogna escludere l’impresa o no perché la piattaforma riconosceva comunque l’impresa? È un grande dibattito, e si va a vedere come lo stesso problema è stato risolto in altre giurisdizioni europee. La Francia aveva già risolto un caso identico seguendo l’interpretazione formale: se non ha firmato digitalmente, non va assegnato l’appalto. C’è uno schema con: la direttiva europea che è uguale per tutti la giurisdizione nazionale Quindi se si hanno dei dubbi, si può andare a vedere come si è applicata la medesima direttiva europea negli altri Stati membri (sempre nell’idea che non esistano ordinamenti separati ma esiste uno spazio giuridico europeo). Ad esempio, ancora, l’articolo 6 comma 3 TUE “ i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali ” significa che se si individua dei diritti fondamentali che risultano dalle tradizioni comuni agli Stati membri diventano parte del diritto europeo come principi fondamentali, quindi vincolanti. Ma da una parte c’è il pericolo che la norma venga svuotata perché: tradizione costituzionale cosa significa? Quando una regola diventa tradizione?
comuni devono essere presenti in tutti gli Stati membri? oppure vuol dire che basta che sono comuni alla maggioranza (ma di conseguenza c’è il pericolo di imposizione di principi fondamentali che altri Stati non hanno). Nel 1993 la Comunità Europea aveva stabilito dei criteri economici e politici che dovevano essere rispettati non solo dagli Stati membri, ma anche quelli futuri. I criteri politici erano: democrazia principio di legalità diritti umani rispetto e protezione delle minoranze esistenza di un’economia di mercato concorrenza Oggi l’articolo 2 TUE riprende questi criteri dato che “ L'Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell'uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini ”. L’articolo 7 TUE infatti prevede un meccanismo per escludere gli Stati membri che non rispettano questi criteri.
LA GENEALOGIA DELLE COSTITUZIONI EUROPEE
L’uso della comparazione nel diritto costituzionale è anche più antica, in particolare l’epoca di Montesquieu che diceva di seguire il modello inglese che prevede la separazione dei poteri per usarlo in Francia. Quest’affermazione non è poi così corretta perché: gli inglesi non hanno la costituzione il modello inglese è quello dove viene meno rispettata la separazione dei poteri Questo è un esempio di come il diritto costituzionale possa essere utilizzato per scopi propagandistici (in particolare nelle riforme costituzionali). Tutto parte dal primo esempio di Stato parlamentare in Europa , cioè il Regno Unito. In Inghilterra si vede una forma di governo che, a partire del 700’ diventa una forma di governo dualista e poi monista (Parlamento fa le Leggi e il re si limita ad una funzione rappresentativa quasi decorativa). Il modello inglese deriva dalla “decapitazione” della figura del Re. Negli Stati Uniti nel 1787 viene approvata una Costituzione che, nonostante la rivoluzione (per l’indipendenza non come in Francia per il sovvertimento sociale), riprende un po’ il modello inglese che però sostituisce il Re con il Presidente e aggiunge la separazione dei poteri. Riprende però il modello dualista inglese in cui il Parlamento e Il Presidente (può porre il veto sulle leggi) devono collaborare nella formazione delle leggi. In Francia , con la rivoluzione del 1789, si arriva alla terza costituzione francese del 1793 che segue il modello giacobino, un modello fortemente democratico.
Aveva un’introduzione importante del federalismo ed elementi del presidenzialismo. È la Costituzione Austriaca del 1920 (non la Costituzione di Weimar) che introduce il controllo di costituzionalità prima infatti si trattava di costituzioni flessibili che potevano essere facilmente modificabili dalla legge. Questo è un modello che arriva dagli Stati Uniti con la Costituzione del 1804 perché la Corte Suprema Americana si attribuisce il potere di decidere se una legge è costituzionale o meno e di disporre la disapplicazione di queste leggi. La seconda guerra mondiale comporta una cesura molto forte nel costituzionalismo, perché cambiano tutte le costituzioni tranne: la Costituzione dell’Unione Sovietica e le Costituzioni dei Paesi Sovietici. Nel 1947 entra in vigore la Costituzione della IV repubblica francese. Nel 1948 entra in vigore la Costituzione italiana è stata approvata da un’assemblea costituenti che sono stati eletti (meccanismo democratico). Nel 1949 entra in vigore la Legge Fondamentale tedesca è stata approvata con un procedimento non democratico. La Costituzione tedesca è stata approvata da un gruppo di esperti nominati dalle potenze vincitrici che occupavano la Germania occidentale (Francia, Stati Uniti, Gran Bretagna). Questa costituzione, con il passare del tempo, ha acquisito una legittimazione popolare molto forte a tal punto che oggi nessuno più la mette in dubbio. Queste nuove costituzioni hanno degli elementi di continuità ed elementi di innovazione: Italia e Germania introducono il controllo di costituzionalità Francia prevede invece un controllo interno al processo legislativo di costituzionalità In Germania viene introdotto un meccanismo per rafforzare il Governo (che non è la fiducia iniziale presunta) il meccanismo in base al quale il Cancelliere deve avere la fiducia del Parlamento , ma per fare cadere il Cancellerie, cioè il voto di sfiducia, è necessario che chi propone il voto di sfiducia indichi contestualmente il nome del nuovo Cancelliere per garantire la continuità (è più difficile votare la sfiducia) = sfiducia costruttiva In Francia rimane il meccanismo classico il Governo deve avere la fiducia dell’Assemblea Nazionale e la sfiducia può essere votata anche senza indicare il nome del nuovo ministro In Italia rimane il meccanismo classico il Governo deve avere la fiducia della Camera e del Senato La Francia però, a seguito della Guerra d’Algeria, modifica la sua Costituzione nel 1958. Il generale De Gaulle va a recuperare la fiducia iniziale presunta e la inserisce nella nuova Costituzione francese proprio a causa di ingovernabilità del Governo a causa di una frammentazione del Parlamento. Poi nel 1962 si arriva anche ad istituire l’elezione diretta del Presidente della Repubblica contestualmente all’elezione dell’Assemblea Nazionale. Entrambi hanno una legittimazione politica, ma il Presidente nomina il Primo Ministro. Il problema è che oggi c’è una situazione di forte tensione, una polarizzazione particolare nel Parlamento. La tornata delle Costituzioni post-dittatoriali: 1978 in Spagna Costituzione democratica che prende dalla Germania la sfiducia costruttiva e dall’Italia il regionalismo (l’idea di dare delle forme di autonomia di tipo
regionale e non federale come in Germania) ma differenziato = non tutte le regioni sono uguali ma ciascuna regione ha un livello di autonomia diverso dalle altre dettagliata sulle sue esigenze. 1974 in Grecia 19 76 in Portogallo la Costituzione ha una parte relativa ai diritti molto dettagliata 1989 con la caduta del muro di Berlino si ha la revisione di tutte le Costituzioni dei paesi dell’Est Europa = introducevano delle Costituzioni di modello occidentale (in particolare modello tedesco e modello americano). Negli anni 90’ c’è stato un grande movimento di revisioni costituzionali e introduzione di nuove costituzioni. In tutto questo si inserisce, nel 1957 , la nascita della Comunità Economica Europea e quindi dei Trattati CE e CECA. Il dibattito iniziale vedeva: chi sosteneva che i trattati europei erano semplicemente trattati internazionali chi sosteneva che la comunità economica europea era un soggetto giuridico autonomo con un diritto prevalente su quello degli Stati membri Come si è arrivati alla concezione che abbiamo oggi dell’Unione Europea? Ad oggi si ha un pacifico riconoscimento della prevalenza del diritto europeo sui diritti nazionali , si ha un definitivo superamento della concezione hegeliana dello Stato. La nascita della Comunità Economica Europea ha anche posto problemi importanti dal punto di vista dell’evoluzione costituzionale; perché se questo crea un soggetto giuridico dotato di poteri propri , che soggetto è? Bisogna comunque fare i conti con queste nuova entità. Comunque la prevalenza del diritto europeo ha conosciuto dei limiti. Ad esempio con la teoria dei controlimiti (!!) il diritto europeo ha prevalenza sul diritto costituzionale nazionale, ma se c’è un diritto europeo che si pone in contrasto con un principio fondamentale del diritto costituzionale nazionale, allora prevale il diritto costituzionale nazionale. Se venisse applicato concretamente, ci sarebbe un serio dubbio della legittimità di permanenza dello Stato (che applica il controlimite) nell’Unione Europea. CASO TARICCO Il signore Taricco aveva evaso l’IVA al di sopra della soglia che poi fa scattare la responsabilità penale. Ma al Tribunale di Cuneo c’era un P.M. che solleva questa eccezione la legge italiana sulla prescrizione è in contrasto con il diritto dell’Unione Europea. Interessa perché va ad incidere sulla tutela delle risorse economiche dell’Unione Europea. Il Tribunale ha accettato quest’impostazione e ha sollevato la questione. La Corte di Giustizia Europea dice che si deve disapplicare la norma italiana sulla prescrizione perché non tutela correttamente il diritto europeo. Ma di fronte alla Corte fu sollevata la questione per la quale il Governo italiano disse che questo era un problema di stato di diritto, una legge alla quale tutela la libertà dei cittadini ed è un principio fondamentale italiano (quello di avere una prescrizione breve). La Cote disse che non era un principio fondamentale perché era una norma di diritto processuale. Ma quindi chi decide quali sono i principi fondamentali? Nel caso di specie fu la Corte Costituzionale che dichiarò questo principio di legalità come principio fondamentale.
sovranità-popolo le forme di stato si possono distinguere nel modo in cui si delinea il rapporto con la libertà = quindi il rapporto tra il potere e i cittadini ( noi siamo passati dallo stato liberale allo stato sociale = è un mutamento nei rapporti tra il potere/sovranità e il popolo perché nello stato liberale vengono garantiti i diritti di libertà e nello stato sociale vengono garantiti i diritti positivi, cioè quelli che comportano un intervento dello Stato ) Qual è il primo caso in cui esiste un documento scritto che pretende di eliminare i poteri del Re? La Magna Charta del 1215. sovranità-territorio si entra nel tema del federalismo (termine ambiguo) perché è lo studio di come la sovranità viene distribuito sul territorio = o è tutto concentrato o può essere distribuito in tutte le divisioni territoriali. Il problema iniziale dello Stato Federale è la distribuzione del potere sul territorio. Ma qui la sovranità si può distribuire o no? Il concetto di sovranità così come lo intendiamo noi, non c’è sempre stato, perché nasce da una situazione contingente ( la Francia dell’inizio 600’ si arriva ad un concetto di sovranità = unica, indivisibile, non ha niente al di sopra di sé ). Idea strumentale alle esigenze storiche di quel periodo della monarchia francese che cercava di dare conferma del proprio potere nei confronti della nobiltà. Ma se la sovranità è indivisibile, allora di fatto non può nascere uno Stato Federale, cioè una distribuzione della sovranità. Negli Stati Uniti questa ambiguità diede inizio alla guerra civile tra gli unionisti e i confederati (stati del nord e stati del sud) il cui tema centrale era la schiavitù e di conseguenze l’economica che dipendeva da essa. Questo dissidio nascondeva un tema di federalismo poiché la guerra nasce perché gli stati del nord e del sud hanno un modo diverso di intendere il concetto di persona umana : stati del nord tutte le persone sono persone umane le quali possono godere di tutte le libertà e i diritti della costituzione stati del sud libertà della costituzione si riferiscono a tutte le persone non di colore che invece possono essere considerate come cose e possono essere comprate e vendute Lo schiavo è una persona titolare di diritti e liberta o è un oggetto? La Corte Suprema all’inizio aveva dato ragione agli stati del sud. C’è un problema di federalismo perché gli Stati del Sud sostenevano che, essendo stati federali, ogni stato poteva decidere autonomamente sulla libertà e sulla definizione di persona umana. Mentre gli Stati del Nord dicevano che essendo uno stato federale, ci dovevano essere dei principi e valori comuni. Questo è un primo caso per far capire che sotto il discorso dello stato federale ci siano delle pressioni anche molto più forti del discorso sulla sovranità. Ci sono stati casi simili in Europa fino a poco tempo fa l’Irlanda vietava l’aborto e la questione era se potesse rimanere nell’Unione Europea. L’esempio più recente è il caso della Prussia Bismarck crea uno stato federale in cui però la costituzione federale prevedeva che la Prussia pesava la maggior parte, quindi era uno stato federale fortemente sbilanciato. Come si può risolvere questo dilemma della sovranità? Ci sono stati numerosi dibattiti:
Kelsen cercava di risolvere il tema della sovranità dicendo che la sovranità stava nella costituzione federale (e non in capo né agli stati federali né allo stato federale). È una concezione un po’ astratta. Schmitt dice che nasce uno stato federale quando ci sono degli stati più piccoli che vogliono mettersi insieme per difendersi da un pericolo esterno e per mantenere la propria autonomia. Ma qui c’è un paradosso perché mettendosi insieme perdono la loro autonomia in quanto devono trasferire potere e sovranità allo stato federale. Ma in fondo lo stato federale rimane operativo fino a che esiste un’omogeneità tra gli stati membri = fino a che non scoppia un dissidio su alcuni elementi di carattere fondamentale (ex. Stati Uniti) ed è in quel caso che viene meno lo stato federale. La teoria dei controlimiti è un po’ l’applicazione di questa teoria di Schmitt perché si minaccia di utilizzarla ma non la si usa, dato che la conseguenza per l’utilizzo sarebbe l’uscita dall’Unione Europea dello Stato. Allora lo stato federale è un concetto molto astratto. In realtà c’è un’interpretazione di Friederich , il quale ha avuto due formazioni: tedesca americana = pragmatismo della cultura anglosassone non apprezza temi dogmatici come il concetto di sovranità Si accorge che negli Stati Uniti il tema del federalismo è diventato un tema funzionale dove è meglio collocare determinate funzioni e compiti. Friederich riesce ad elaborare una teoria del federalismo che due caratteristiche: prescinde dal tema della sovranità rifiuta l’idea di uno stato federale statico la definizione dello Stato, dal punto di vista del federalismo, è dinamica, che si muove (parla di Processo di federalizzazione = attraverso il quale un certo numero di comunità politica stringono tra loro accordi di natura costituzionale per individuare soluzioni e politiche condivise a fronte di problematiche comuni ). Si vuole analizzare qual è il movimento che comporta il trasferimento di potere dal centro alla periferia o viceversa. Negli Stati Uniti non esiste una definizione di stato federale. Nel 1787, quando emanano la Costituzione, viene interpretata in maniera centrifuga, cioè gli stati federali hanno tanta autonomia. Infatti 80 anni dopo scoppia la guerra proprio perché gli stati del sud continuavano a ritenere di potere avere una propria definizione di persona umana. Dopo, il federalismo degli Stati Uniti comincia a fare un passo verso l’accentramento. Altro elemento importante che ha portato il federalismo degli Stati Uniti verso l’accentramento è il New Deal. A causa della crisi degli anni 20’ Roosevelt decide di attuare un’economia di stampo federale (leggi che stabiliscono prezzi massimi, orario massimo di lavoro). Alcuni stati membri si ritengono colpiti nelle loro competenze, fanno ricorso ma poi verso la metà degli anni 30’ la Corte Federale riconosce queste competenze allo Stato Federale Centrale. Quindi, in realtà, non esiste uno stato federale effettivo, ma solo dei rapporti che tendono a cambiare. Negli anni 90’ poi, la Corte Suprema comincia ad emanare sentenze che riconoscono delle competenze esclusive degli Stati Membri (facendo perdere un po’ l’aspetto federalista).
Nel 2009 c’è stata una seconda riforma costituzionale che ha imposto il pareggio di bilancio, non solo a livello federale, ma anche a livello locale (ai Lander). È stata un’inferenza sull’autonomia dei Lander. Austria (federalismo più attenuato) Il modello dello Stato Regionale lo si trova in due paesi: Italia = la Costituzione del 1948 prevede, per la prima volta, le Regione alle quali attribuisce potestà legislativa (anche se fino al 1975 non sono stata effettivamente attivate). Questo consente all’Italia di entrare nell’insieme degli Stati che hanno un decentramento importante. Nel 2001 con la riforma costituzionale del Titolo V che ha ulteriormente rafforzato il processo centrifugo e ha cambiato il criterio di ripartizione delle competenze aumentando fortemente le competenze legislative delle Regioni. Lo studio del diritto comparato dimostra che chi ha la competenza residuale, con il passare del tempo, ha la maggiore competenza perché poi nascono nuove esigenze che finiscono in quelle residuali. La Corte Costituzionale ha svolto un’interpretazione delle competenze legislative delle Regioni, in maniera riduttiva e ha introdotto il concetto delle competenze trasversali. La legge Calderoli ha dato attuazione dell’articolo 116 Cost. prevedendo la possibilità per le regioni, che lo ritenessero, di ottenere maggiori competenze dallo Stato. Soprattutto in materia sanitaria e scolastica potevano chiedere di avere più autonomia (ovviamente lo richiedevano le regioni più ricche). Questo crea un grande problema di parità e di differenza tra i cittadini a livello nazionale. Per questo si è voluto introdurre i LEA. Spagna = regionalismo differenziato L’ultimo modello può essere chiamato sub-regionale nei rapporti tra gli Stati Membri e l’Unione Europea l’Unione Europea in quanto tale cos’è? È un qualcosa difficilmente assimilabile alla concezione di Stato, e quindi è difficile studiare il diritto europeo con i canoni tipici del diritto costituzionale. Se però si ricorre alla teoria di Friederich, si ricollega molto dato che Friederich parla di comunità politiche e non parla di costituzioni ma di accordi costituzionali (i Trattati). In questo ambito si può anche vedere il processo di federalizzazione in diversi settori: evoluzione competenze legislative dell’Unione Europea continuo aumento influenza della Corte di Giustizia si vede un costante aumento della forza centripeta (in particolare dopo eventuali crisi).
FORME DI GOVERNO
Le forme di governo studiano all’interno del concetto di sovranità la diversa organizzazione degli elementi attraverso i quali viene esercitata la sovranità. Come viene organizzato il potere/la sovranità negli Stati? Bisogna innanzitutto che il potere/la sovranità sia al suo interno suddivisibile , perché altrimenti non c’è modo di studiarne l’organizzazione interna.
Presuppone che il potere non sia esercitato da un unico soggetto (perché altrimenti ci sarebbe poco da studiare). Se il potere, dunque, è accentrato non esiste una possibile analisi delle forme di governo, perché sarebbe una sola. Allora il presupposto per l’analisi delle forme di governo è la separazione dei poteri. La “ separazione dei poteri ” deriva da Montesquieu che auspica una modifica della situazione che c’era in Francia dove vigeva la monarchia assoluta. In quel momento, infatti, in Francia, il gabinetto del Re svolgeva tutta una serie di funzioni. Montesquieu vuole, invece, seguire il modello inglese dove i poteri sono attribuiti a soggetti diversi (non è solo una separazione nominale-descrittiva). Quindi: il potere legislativo ad una Assemblea potere esecutivo al Re o al Governo potere giudiziario alla Magistratura È una situazione importante e che mostra dove le idee possono essere così tanto influente da tradursi in specifici assetti costituzionali. La circolazione delle idee, a volte, ha delle concrete influenze sulla realtà delle cose. Si comincia dunque a parlare di forme di governo, quando si comincia a parlare di separazione dei poteri (le forme di governo di cui parlava Aristotele corrispondono però alle attuali forme di stato). Quindi con la nascita dello Stato liberale, forma di stato caratterizzata dalla separazione dei poteri. C’è quindi legame tra forme di stato e forme di governo, perché si comincia a parlare di forma di governo solo quando si arriva ad una forma di stato liberale, caratterizzata dalla separazione dei poteri. Lo scopo di Montesquieu è quello di garantire la libertà dei cittadini, impostazione da stato costituzionale. Dice che l’unico modo per garantire davvero la libertà dei cittadini è quello di limitare il potere , dividendo e facendo in modo che i diversi soggetti titolari dei diversi “pezzi” di potere, si pongano in contrasto tra di loro. È una considerazione di tipo antropologico. Se dividiamo il potere in tre funzioni e attribuiamo ciascuna di queste funzioni ad un soggetto diverso, inevitabilmente ciascuno dei tre titolari cerca di espandere il suo raggio d’azione del suo potere a discapito degli altri. È una soluzione di tipo strutturale = organizzare il potere in modo che esso si autolimiti. Il cuore di Montesquieu “ bisogna che il potere blocchi il potere stesso ”. Quindi si gioca sul conflitto d’interessi tra i titolari dei diversi poteri (esempio: quello che sta accadendo attualmente in Francia, o il conflitto in Italia tra il potere esecutivo e il potere giudiziario). Questi conflitti d’interesse, per Montesquieu, devono essere visti in maniera positiva. Bisogna, però, fare in modo che la separazione dei poteri non sia netta, ma rimangano alcune zone di sovrapposizione e di incertezza, sulle quali sia possibile entrare in contrasto. Queste idee di Montesquieu ha delle conseguenze. Lo vediamo in due esempi: Costituzione americana ha certamente subito l’influenza di Montesquieu. Ancora oggi ha un’impostazione tipica, perché i primi 3 articoli riguardano: il Congresso = potere legislativo il Presidente = potere esecutivo
DA STATO LIBERALE A STATO SOCIALE
Cosa succede quando la forma di stato cambia e si passa dallo stato liberale allo stato sociale (welfare state)? Cambia l’idea di intervento dello stato. Con lo stato sociale, questo diventa uno stato interventista. Non si limita ad astenersi dallo svolgere determinate attività per garantire la libertà dei cittadini, ma è uno stato di cui è richiesto un massiccio intervento. Quest’idea di stato sociale però non si collega all’idea di separazione dei poteri il cui scopo è quello di limitare il potere. I Parlamenti non sono più in gradi di garantire la produzione normativa necessaria per lo stato sociale (nello stato liberale le leggi erano molto meno perché faceva meno attività), in tutti quei settori che diventano oggetto di regolazione. Quindi succede che i Governi nei vari paesi occidentali assumono dei ruoli normativi o para- legislativi. Nella Costituzione Italiana, i casi sono: decreto legge decreto legislativo Il Parlamento, dunque, attribuisce al Governo una funzione propria. Di conseguenza i Parlamenti assumono sempre più il ruolo di controllo dell’attività normativa del Governo (mentre quest’ultimo diventa il motore dell’attività normativa). Sul potere giudiziario c’è una situazione simile, perché aumenta il contenzioso tra privati e lo Stato (proprio perché svolge un numero crescente di attività). Scoppia la giustizia amministrativa, e nascono organi detti quasi giurisdizionali che cercano di de- frazionare il contenzioso (per evitare che si arrivi ad un contenzioso vero e proprio) e nascono autorità amministrative indipendenti (organi a metà tra la funzione amministrative e la funzione giudiziaria). Per il potere esecutivo, alcuni studiosi distinguono: potere governativo potere amministrativo la grande parte della pubblica amministrazione che non è soggetta al mutamento di orientamento politico e cha ha una funzione neutrale di buona esecuzione e regolazione dell’attività che viene indicata dal potere governativo (intesa più costante e che garantisce la continuità del funzionamento della macchina amministrativa) Quindi la separazione dei poteri quando si incrocia con la nascita sociale subisce delle modifiche che comporta una moltiplicazione delle attività e dei poteri. I poteri non sono più tre (ulteriore frammentazione dei poteri). Ma il pericolo è che più si frammenta il potere più possono sorgere conflitti e che quindi venga reso sempre più difficile che si esercita correttamente il potere. L’attuale distinzione tra le forme di governo è: forme di governo moniste un solo organo, titolare del potere, è legittimato dall’elezione popolare (come l’Italia con il Parlamento). Deriva dalla versione francese della separazione dei poteri di Rousseau. forme di governo dualiste almeno due organi hanno una legittimazione diretta dall’elezione popolare (come gli Stati Uniti dove sia il Presidente che il Parlamento/congresso sono eletti dal popolo) ma ci possono essere altre forme di governo:
forme di governo presidenziali in Francia e può essere considerato come una forma di governo intermedia forma di governo del premierato
LE FORME DI GOVERNO CONTEMPORANEE
La principale distinzione tra le forme di governo è: forma di governo monista forma di governo dualista in base alla legittimazione del potere. La prima forma di governo si realizza in Inghilterra dove prevale la forma dualista = c’è un Parlamento la cui legittimazione proviene dall’elezione popolare e c’è il Re che ha una legittimazione di carattere divino. L’antenato degli attuali governi è il c.d. Gabinetto del Re , composto dai consiglieri e dai nobili più vicini al Re. Con il tempo il ruolo del Gabinetto (in particolare il Primo Ministero) si rafforza e assume sempre più il ruolo di intermediazione tra il Re e il Parlamento. Fino ad arrivare ad una situazione in cui il Governo è espressione della maggioranza del Parlamento. Ci sono quindi due organi che hanno la legittimazione. Ma con il tempo questa forma di governo dualista si tramuta in una forma di governo monista (trasformandosi in forma di governo parlamentare) , perché ad inizio 700’ viene meno la dinastia Tudor e gli inglesi cercano un re in Europea. Il Parlamento inglese decide e sceglie il Re (rafforza molto il potere del Parlamento). Anche negli Stati Uniti ci sono ancora oggi due organi con il Presidente che ha un’elezione popolare e il Parlamento/Congresso (e ovviamente non è detto che riescano a mettersi d’accordo = oggi non è stato trovato un accordo in merito alla legge di bilancio perché il Presidente può porre il veto ma solo in toto ). Si può spiegare perché magari l’obiettivo comune è quello di bloccare i pagamenti così da procedere ad un ampio licenziamento di dipendenti pubblici (per questo non si sta lavorando celermente per cercare una soluzione). Non c’è nessun tipo di fiducia. Ciò che caratterizza l’applicazione del modello inglese della forma di governo agli Stati Europei è il diverso sistema partitico. Quindi la forma di governo cambia a seconda del sistema partitico nel quale viene innestata. Ad esempio una forma di governo monista (detta anche parlamentare), dove il Parlamento è eletto dal popolo, che poi sceglie il Governo (perché il Parlamento dà la fiducia al Governo). Quindi lo schema classico della forma di governo monista/parlamentare: il corpo elettorale elegge il Parlamento che poi attribuisce la fiducia al Governo che è espressione della maggioranza del Parlamento. Questo era lo schema che era nato in Inghilterra ma in un ambiente politico con un rigido sistema bi- partitico. Se si sono solo due partiti, all’esito dell’elezioni: uno avrà la maggioranza e l’altro sarà di opposizione.
Questa tendenza a cercare di razionalizzare la forma di governo parlamentare si manifesta in modo ancora più ampio dopo la seconda guerra mondiale, perché nell’Europa Continentale c’è un’ondata di nuove Costituzioni.
COME LE COSTITUZIONI EUROPEE HANNO CERCATO DI
RAZIONALIZZARE LA FORMA DI GOVERNO
PARLAMENTARE
LA FRANCIA
La Costituzione francese del 1946 ha previsto il meccanismo di fiducia da votare da una sola camera. Poi, nel 1958 subisce una seconda modifica costituzionale e trasforma in modo radicale la sua forma di governo, infatti oggi (nella V Repubblica) la sua forma di governo è semipresidenziale. Per evitare governi che cadevano troppo frequentemente è previsto: l’elezione diretta dell’Assemblea Nazionale e del Presidente il Presidente nomina il Governo e il Primo Ministero i quali godono della fiducia iniziale presunta Il disegno iniziale (del 1958) prevedeva uno scostamento dall’elezione del Presidente (che doveva avvenire ogni 7 anni) e l’Assemblea Nazionale (che doveva avvenire ogni 5 anni). Questo ha causato una situazione in cui il Presidente viene eletto ma poi, alle elezioni successiva dell’Assemblea Nazionale (dato che avvengono prima) può perdere la maggioranza. Si pensa che sarebbe dovuto scattare il meccanismo della fiducia iniziale presunta; invece accadde che il Presidente della Repubblica propose un Primo Ministro ma lì l’Assemblea voto la sfiducia perché era un’opposizione unita. Quindi il Presidente dovette nominare un Primo Ministro dell’opposizione. Questo meccanismo e fenomeno è chiamato “ cohabitation ” (soluzione di compromesso Presidente si sarebbe dovuto occupare di politica estera, e Primo Ministro si sarebbe dovuta occupare di politica interna). Per modificare questa debolezza, negli anni 2000 è avvenuta un’altra riforma costituzionale che ha semplicemente ridotto la durata di presidenza del Presidente ; quindi oggi l’elezione del Presidente avviene in concomitanza con l’elezione dell’Assemblea Nazionale (ogni 5 anni). È un modello semipresidenziali ha: elementi tipici del modello monista la fiducia (diversamente a quando avviene negli Stati Uniti) elementi tipici del modello dualista elezione diretta (come negli Stati Uniti) Il risultato è che il modello francese ha una natura ibrida perché è un modello nel quale: il Presidente ha un grandissimo potere nell’ipotesi in cui abbia anche la maggioranza dell’assemblea il Presidente ha un potere ridotto nel caso in cui non riesca a nominare un Primo Ministro
LA GERMANIA
Nel 1949 in Germania c’è la Legge Fondamentale. La Costituzione tedesca prevede che: una sola delle due camere, la Camera Federale elegge il Cancelliere proposto dal Presidente della Repubblica.
se però il candidato non ottiene la maggioranza dei voti, allora sarà la Camera Federale a votare un Cancelliere che rappresenti la maggioranza se non si riesce ad eleggere un cancelliere a maggioranza assoluta, ci sarà un’elezione con più candidati che non riusciranno ad ottenere la maggioranza assoluta ( ci potrà essere un candidato che non ha dietro la maggioranza della camera federale ). Quindi il Presidente della Repubblica tedesca dovrà scegliere tra: nominare il cancelliere che non ha la maggioranza assoluta sciogliere la camera federale e andare all’elezioni Vengono previsti anche tutte le tempistiche nelle quali questo meccanismo deve avvenire. Questo per garantire sempre una maggiore governabilità. Inoltre la Camera Federale non nomina il Governo, ma nomina solo e direttamente il Cancelliere che poi nomina lui i suoi ministri. La fiducia viene data solo al Cancelliere , che quindi ha una maggior forza perché è lui che li nomina. Però dato che sono sempre governi di coalizione, ci deve essere una negoziazione per i ministri degli altri partiti. Ultimo elemento caratteristico della Costituzione tedesca è la sfiducia costruttiva che prevede che se il Parlamento vuole votare la sfiducia, può farlo, ma non può votare la sfiducia ad un Governo se non indica contestualmente il nome del nuovo cancelliere (viene usato poche volte perché è necessaria la maggioranza non solo per votare la sfiducia ma anche nella nomina del nuovo cancelliere, ed è sicuramente più complicato mettere tutti d’accordo).
L’ITALIA
Nella Costituzione italiana del 1948 non si esprime molto sulla nomina del Governo. È un meccanismo di parlamentarismo classico. Il Governo deve avere la fiducia esplicita da entrambe le camere del Parlamento. Non ci sono meccanismi di rafforzamento del Governo. La sfiducia può essere invece votata anche solo da una sola Camera , ma è necessario che la richiesta viene presentata da un certo numero di Parlamentari (ed è necessario che passino 3 giorni dalla presentazione al voto effettivo di sfiducia).
LA SVIZZERA
Ha una forma di Governo c.d. direttoriale e deriva da un modello che era stato adottato per un breve periodo nella Francia rivoluzionaria, dopo la caduta di Robespierre con il direttorio (in questo periodo avevano conquistato la Svizzera). La caratteristica principale è che il Governo che si chiama Consiglio Federale viene eletto dal Parlamento (quindi ha un inizio tipicamente parlamentare) ma, poi non può più essere sfiduciato dal Parlamento e il Presidente non può più sciogliere le camere. Assume una forma dualista. Il Presidente della Svizzera ha un ruolo a rotazione , cioè all’interno del Governo a rotazione annualmente un ministro fa il capo del Governo. In Svizzera, inoltre, ci sono diverse linee di divisione del corpo elettorale: francofoni e germanofoni. Di carattere religioso in cantoni di carattere politico
se viene prima il sistema partitico e poi il sistema elettorale = siccome c’era un determinato sistema partitico allora ne deriva un determinato sistema elettorale se viene prima il sistema elettorale e il sistema partitico = da un determinato sistema elettorale si sono formati determinati sistemi partitici
ESAME COMPARATO DEI PARLAMENTI EUROPEI
Partendo dai criteri di Copenaghen che pone l’accento sulla stabilità della democrazia. I Parlamenti sono il principale strumento di identificazione tra lo Stato e il corpo sociale attraverso la rappresentatività. (confronto Svezia e Inghilterra su chi avesse il Parlamento più antico). La prima modalità di classificazione dei Parlamenti contemporanei: Parlamenti monocamerali il modello originale è quello della Francia rivoluzionaria con l’Assemblea Nazionale (con Rousseau). L’idea di origine giacobina per cui c’è una sola volontà generale. Risponde anche ad esigenze di efficacia e celerità , dato che le leggi vengono approvate una volta sola. Parlamenti bicamerali il modello originale è quello inglese in cui c’era la Camera dei Comuni (Commons) e la Camera dei Lords. La logica dietro è opposta a quella francese perché non c’è un’unica volontà ma ci sono più esigenze della popolazione. Una forma di rappresentanza della varietà sociale (che rappresentava la borghesia e l’aristocrazia). Un altro motivo che giustifica questa forma (non è tanto la diversa composizione sociale) è il decentramento ; infatti negli Stati che hanno un federalizing process ci sono due Camera (come la Germania) e la logica è: un conto è rappresentare i cittadini in maniera uniforme, e un altro è rappresentare il cittadino in quanto componente del Lander (negli Stati Uniti c’è un meccanismo leggermente diverso perché si vuole, invece, rappresentare lo Stato in quanto tale nei confronti dello Stato Federale). Ma è un modello usato anche negli Stato non federali, come la Francia con Assemblea Nazionale e il Senato (rappresentano i locali). L’Italia ha un bicameralismo perfetto (particolare perché innanzitutto il Governo deve avere la fiducia di entrambe le Camere), perché la differenziazione tra Camera e Senato si è assottigliata (da come aveva previsto in origine la Costituzione) sia dal punto di vista delle competenze sia dal punto di vista delle elezioni. La Romania ha un bicameralismo perfetto ma c’è una ripartizione di competenze e una clausola residuale (materie non indicate) per il Senato. Tutti i Parlamenti, nelle forme europee, hanno due funzioni: approvano le leggi ma purtroppo è sempre più frequente che il Governo si sostituisce nell’emanazione di norme tramite strumenti come: decretazione d’urgenza delega legislativa dare la fiducia al Governo rientra l’attività di controllo nei confronti del Governo. È un’immagine che risale alla logica della forma di governo dualista. Oggi, però, il Parlamento non è che controlla il Governo, ma è l’opposizione parlamentare (in minoranza) che svolge l’attività di controllo sul Governo (il c.d. “ question time ” tipico
inglese sulla capacità di mettere in difficoltà il Governo e spiegare agli elettori cosa avrebbe fato l’opposizione). La seconda modalità di classificazione dei Parlamenti contemporanei si basa sulla legge elettorale. È una regolamentazione dell’attribuzione del potere (derivano dalle antiche leggi di successioni al trono). La legge elettorale è una legge che trasforma i voti in seggi. I voti degli elettori non è mai stato sempre lo stesso. Ad esempio nel 800’ il voto era riservato solo a determinate categorie di soggetti (minimi di rappresentanza) categorizzati su: sesso educazione (se si faceva l’università) reddito/censo = che doveva derivare dal possedimento di terre La motivazione ufficiale era (ben scritta in alcuni trattati del 1820 di Benjamin Constant ) di far votare solo quelli che avevano una certa ricchezza perché : votava solo chi pagava le tasse perché può avere voce, cioè legittimazioni nelle decisioni del Parlamento se uno ricco per attività commerciali non è legato al suo status, non è interessato nelle politiche del suo Stato perché può tranquillamente spostarsi Con il tempo, comunque, l’elettorato si amplia (in Italia si arriva al suffragio universale maschile nel 1910/1912 e fu una mossa di Giolitti e voleva significare di estendere il voto dei contadini che tendenzialmente ai conservatori (Giolitti mantenne la sua maggioranza). Oggi quindi c’è il criterio di attribuzione del diritto di voto a tutti i cittadini che abbiano un’età di 18 anni. Adesso la frontiera del diritto di voto è il limite dato dalla cittadinanza e la logica (simile alla logica di Benjamin Constant) è che vota solo chi ha un interesse concreto e stabile in quel determinato Stato. Ci si interroga se la legge elettorale è una legge talmente importante da essere di livello costituzionale o semplicemente di livello ordinario. In Italia la legge elettorale è di livello ordinario , infatti la Costituzione non ne dice nulla. Però in altri paesi europei i principi della legge elettorale sono sanciti in Costituzione. C’è anche un modello intermedio , in Francia, il quale non ha l’indicazione dei principi elettorali nella Costituzione, ma quest’ultima prevede che esista l’istituto della legge organica = istituto generale in base al quale per determinate materie è necessaria approvare una legge con una particolare maggioranza (come se fosse una legge rafforzata). I due principali modelli introno ai quali può costruirsi una legge elettorale: modello maggioritario è il modello elettorale inglese. Il principio di base è = immaginiamo che ci sia un Parlamento monocamerale con 100 parlamentari. Si impernia sulla divisione del territorio dello Stato in 100 collegi elettorali uninominali. Per ciascun collegio elettorale ci saranno tanti candidati (per ogni partito) per un solo posto. L’esito delle elezioni dirà per ogni collegio elettorale chi è stato eletto.
