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Diritto comparato dell’economia.
Forme e scopi dell’azione pubblica dell’economia.
1. Nozioni introduttive.
- Principi e regole. La promozione e la salvaguardia della concorrenza economica sono oggi i mezzi privilegiati per l’attuazione degli scopi di interesse generale perseguiti dai poteri pubblici. Questo avviene anche per effetto del diritto europeo, che impegna gli Stati membri dell’Unione ad operare per realizzare un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza (Art. 119 TFUE). In questo senso può dirsi che la tutela della concorrenza costituisce, al presente, un principio del governo dell’economia. L’impiego del termine “principio” riferito al sistema economico promosso dall’Unione europea richiede un’avvertenza. Nella sua accezione tecnica, la norma di principio ha attitudine a conformare altre norme giuridiche: quelle che contengono le regole di comportamento, quelle norme, cioè, che prescrivono ciò che deve essere fatto o non fatto nelle particolari circostanze considerate dalle norme stesse. Il principio pone il parametro al quale dovranno fare riferimento le singole regole, nel senso che quest’ultime dovranno attuare o quanto meno non contrastare l’attuazione del principio. Ad esempio, le norme che enunciano i diritti costituzionali sono spesso formulate come norme di principio, destinate a trovare attuazione attraverso le leggi ordinarie. Per questa loro struttura i principi pongono peculiari problemi interpretativi ed applicativi, primo fra questi il problema che deriva dalla coesistenza di norme di principio i cui contenuti (diversi tra loro) possono entrare in conflitto nel momento della loro traduzione nelle regole che sono destinate ad attuarli; Per la soluzione di questo tipo di problema giudici e studiosi del diritto hanno elaborato il concetto di proporzionalità, nel quale si compendiano i passaggi logici e valutativi che devono essere seguiti affinchè sia ridotto al minimo il sacrificio dell’uno o dell’altro principio, nel momento del loro attrito. Nel caso di principio di concorrenza la coesistenza con altri principi si pone in termini differenti da quelli usuali, poiché il principio in questione è principio di “Procedura”: esso riguarda la modalità dell’azione, non gli scopi ultimi di questa; in questo senso il principio assume un ruolo strumentale rispetto agli scopi che di volta in volta sono perseguiti dai poteri pubblici. La diversità dei piani sui quali operano l’uno e gli altri principi spiega perché il principio di concorrenza sia destinato a recedere difronte a principi di ordine sostanziale, quando la modalità d’azione che esso prescrive sia inidonea al conseguimento degli obiettivi di carattere sostanziale. Questo particolare rapporto – che si ricava sul piano logico, anche in assenza di espressi enunciati normativi
- è esplicitato dal Trattato dell’Unione europea che, per impegnando gli Stati a realizzare un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza, ammette che le regole che ne derivano si possa derogare quando ciò sia necessario per realizzare scopi di interesse generale (art. 106 TFUE).
- Distinzioni: disfunzioni del mercato e scopi estranei al mercato. L’astrattezza del modello che fornisce il parametro di giudizio nel confronto tra risultati del mercato di concorrenza e risultati dell’azione dei pubblici poteri, suggerisce alcune distinzioni nell’impiego del modello anzidetto, quando si tratta di giudicare della convenienza di decisioni private oppure pubbliche in campo economico. A questo proposito si parla talvolta di “fallimenti” del mercato per indicare situazioni nelle quali l’intervento pubblico sarebbe raccomandabile. Nell’uso corrente l’espressione accumuna situazioni diverse tra loro, che è bene tenere distinte. Si parla di fallimento del mercato a proposito di:
- Alcune disfunzioni che sono il prodotto della logica stessa del mercato di concorrenza; si tratta, ad esempio, delle situazioni nelle quali la libertà di mercato porta alla formazione di monopoli o di cartelli e, con essi, sfocia nella soppressione o nella distorsione della concorrenza.
- Alcuni scopi che il mercato non realizza perché essi sono estranei alla sua logica, e per i quali non è possibile rivolgersi al mercato, anche se ben funzionante: questo accade, ad esempio, quando si intende rendere disponibili delle prestazioni ad un prezzo più basso di quello che risulterebbe dall’incontro della domanda con l’offerta. In entrambi i casi, l’intervento dei poteri pubblici viene considerato opportuno, indipendentemente dall’opinione che si abbia, sul piano generale, riguardo a pregi e difetti dell’economia di concorrenza. Ma nel primo caso il fallimento del mercato risiede nella soppressione o nella distorsione della concorrenza, e pertanto nel venir meno dell’efficienza allocativa che la teoria attribuisce all’economia di mercato. Quando questo accade, il mercato, lasciato alla sua spontaneità, non assolve alla funzione che gli è propria, e l’intervento dello Stato è, appunto, una risposta al fallimento del mercato. L’azione pubblica può assumere diverse forme. La tendenza odierna privilegia le modalità che sfruttino la massima misura possibile le potenzialità dell’impresa privata. Le più evidenti manifestazioni di questa tendenza nei due casi di inadeguatezza del mercato si osservano: a) Nella legislazione che mira a correggere le disfunzioni del mercato, conservando i benefici che esso può offrire. In questo ordine di idee è stata sostanzialmente abbandonata la strada tradizionale che, in presenza di monopoli “naturali”, intendeva rimediare agli inconvenienti dei monopoli stessi assumendoli nella mano pubblica e facendone dei monopoli legali, cosi da renderli “inoffensivi”, grazie al controllo dell’autorità democraticamente legittimata. A questo tipo di misure correttive è subentrato oggi il metodo della “regolazione economica”, che tende a neutralizzare l’elemento monopolistico insito in alcune attività economiche rendendo, così, possibile la concorrenza tra le imprese che abbisognano dell’infrastruttura per l’esercizio della propria attività b) Nella legislazione che, per la gestione dei servizi pubblici economici locali, scoraggia l’impiego di strumenti organizzativi propri degli enti che ne hanno la responsabilità, e indirizza le amministrazioni locali verso la gestione dei servizi a mezzo di soggetti terzi, scelti mediante procedure di gara. In questo risiede la c.d. “privatizzazione” dei servizi locali, termine che mette in evidenza l’innesto della competizione economica in ambiti governativi dalle autorità pubbliche.
- Azione pubblica diretta e azione regolatrice. Le attività soggette al regime di regolazione
economica.
Dalle premesse svolte fin qui si ricava che nella formula corrente “meno Stato, più mercato”, la contrapposizione Stato-mercato va intesa non nel senso della riduzione dell’area di intervento pubblico, bensi nel senso del mutamento dei modi di intervento, e precisamente nel favore per modi di intervento che mettano a profitto gli elementi positivi della competizione economica. In questa prospettiva, lo Stato non soltanto dovrebbe rinunciare ad azioni che distorcono la concorrenza tra imprese, ma dovrebbe anche mettere in atto dispositivi idonei a promuovere la concorrenza in mercati nei quali questa è assente. Rientra in questo quadro la preferenza per la regolazione economica rispetto all’azione diretta dei poteri pubblici nella sfera della produzione di beni e servizi. Il modello della regolazione economica può essere descritto come quello in cui l’intervento dell’autorità è rivolto a modificare il funzionamento di mercati non concorrenziali, attraverso regole che conformano l’attività delle imprese che vi operano, in modo tale da avvicinarla a quella che sarebbe se si svolgesse in condizioni di concorrenza. Nel sistema della regolazione economica l’intervento pubblico può dirsi “indiretto”, nel senso che i risultati positivi per l’economia sono attesi dal buon funzionamento dei mercati così regolati. In questo senso la regolazione economica si contrappone all’intervento diretto, che ha luogo quando l’attività economica è assunta nella sfera della responsabilità pubblica, per essere svolta attraverso operatori economici pubblici o che, comunque, rispondono ai poteri pubblici. La distinzione ora illustrata mette in luce che regolazione economica e azione diretta dei poteri pubblici non sono modi alternativi per risolvere uno stesso tipo di problema.
- La tariffa dei servizi pubblici: corrispettivi e tributi. La tariffa differisce dal prezzo perché è stabilità dall’amministrazione secondo criteri diversi da quelli che sarebbero seguiti da un imprenditore mosso dall’interesse commerciale. Ciò non di meno, la tariffa è un corrispettivo, nel senso che essa è dovuta dall’utente a fronte di una prestazione che l’utente stesso ha richiesto. Il rapporto d’utenza, che si stabilisce tra il prestatore e l’utilizzatore del servizio è un rapporto di obbligazione, retto dalle regole del diritto privato. Per questo la tariffa deve essere tenuta distinta dai tributi, che il cittadino è tenuto a pagare nell’ambito del rapporto pubblicistico che lo lega all’ente territoriale, e che non sono commisurati alle prestazioni che ciascun cittadino ottiene. La cassazione chiarisce che il rapporto sinallagmatico è escluso ed in suo luogo si instaura un rapporto tributario, quando il rapporto non ha origine da un atto volontario del privato, che richieda una determinata prestazione. (sent. N.2320/2012).
- Diritti esclusivi e concorrenza per il mercato. Il regime di servizio pubblico spesso – anche se non necessariamente – sottrae al mercato l’attività economica che ne è oggetto: si pensi alla rete del trasporto urbano. Quando questo avviene e quando la gestione del servizio è affidata ad un soggetto distinto dall’ente che ne ha la responsabilità, al gestore è attribuito il diritto esclusivo di svolgere l’attività all’interno del territorio considerato. Il gestore acquisisce il monopolio dell’attività. In situazioni di questo tipo si avverte l’esigenza di neutralizzare gli inconvenienti che si accompagnano all’esercizio di attività economiche al riparo dalla concorrenza. Il correttivo che, oggi, viene considerato efficace per ridurre gli inconvenienti dell’assenza di concorrenza nel mercato è quello della concorrenza per il mercato. Si parla di concorrenza per il mercato quando l’ente che ha la responsabilità del servizio ne affida la gestione ad un’impresa che viene scelta mettendo in gara coloro che aspirano a gestirlo. I partecipanti alla gara “competono” per conquistare un mercato nel quale il vincitore opererà, poi, in regime di esclusività. L’idea cui si ispira la concorrenza per il mercato è che questa possa essere un adeguato succedaneo della concorrenza che si svolge nel mercato, dato che l’impresa che fornirà il servizio opererà bensì in condizioni di monopolio, ma sarà priva del potere di mercato che si associa alla situazione di monopolista, giacché essa sarà vincolata a prestare il servizio alle condizioni risultanti dal confronto competitivo che si è svolto tra gli aspiranti all’incarico. Di regola, il gestore riscuote il corrispettivo del servizio dagli utenti del medesimo, e le caratteristiche delle prestazioni, nonché le condizioni economiche dell’offerta (tariffe) sono determinate dal soggetto pubblico che ha la responsabilità del servizio e che lo mette in gara. Se la tariffa è fissata ad un livello inferiore al costo di produzione, la differenza tra ricavi e costi è coperta da trasferimenti di risorse dall’ente responsabile del servizio al gestore. Le condizioni economiche e le caratteristiche delle prestazioni costituiscono oggetto del contratto di servizio
- di durata variabile – che viene posto in gara e che l’ente affidante stipulerà con il vincitore della gara. L’attitudine della concorrenza per il mercato a ridurre i costi del servizio a parità di risultato – cioè a promuovere efficienza – dipende essenzialmente da due ordini di fattori:
- Effettività della competizione: l’impresa partecipante deve avere requisiti tecnici ed economico- finanziari adeguati e tra i partecipanti non ci deve essere collusività.
- L’efficienza dipende dalla definizione degli elementi sui quali si svolge il confronto competitivo e che costituiscono il contenuto degli impegni che vincoleranno l’ente affidante e l’impresa affidataria per il periodo di tempo stabilito dal contratto di servizio. Inoltre, la durata del contratto di servizio dovrà essere relativamente breve, affinché si mantengano condizioni di contendibilità dell’incarico.
La gestione dei servizi a mezzo di terzi che operano in esecuzione di un contratto presenta, in misura amplificata, le difficoltà tipiche dei contratti di durata. Queste difficoltà riguardano la completezza del contratto, vale a dire l’attitudine di questo a prevedere e regolare adeguatamente ogni aspetto rilevante per il conseguimento del risultato avuto di mira. Anche ammesso che il contratto sia formulato in modo adeguato, esso potrebbe comunque richiedere integrazioni o modificazioni in relazione a mutamenti delle circostanze, ivi inclusi gli sviluppo tecnologici e le esigenze degli utenti. Il problema potrebbe essere risolto con clausole che stabiliscano presupposti e modalità di rinegoziazione di alcuni contenuti del contratto; ma, a questo riguardo, intervengono i limiti derivanti dal sistema dell’aggiudicazione del contratto mediante gara: apportare modificazioni al contratto che è stato messo in gara potrebbe frustrare gli scopi della gara stessa, dato che la contrattazione delle modificazioni da introdurre si svolge tra l’ente affidante e l’impresa affidataria, in un contesto non concorrenziale. D’altra parte non sarebbe ragionevole subordinare qualunque modificazione del contratto all’esperimento di una nuova gara. la recente direttiva in materia di concessioni – recepita nel nuovo Codice dei contratti pubblici – stabilisce in quali casi è possibile modificare il contratto senza ricorrere ad una nuova gara. La tipologia delle modificazioni ammesse è alquanto articolata, ma ne è chiara la RATIO: “quella di escludere le modificazioni che, se presenti al tempo della gara, ne avrebbe potuto cambiare l’esito (v. dir. 23/2014, considerando 75). I benefici della concorrenza per il mercato richiedono la permanenza di condizioni che rendano possibile la sostituzione del gestore, sia nel corso della gestione, sia alla scadenza del periodo di affidamento. L’effettività della concorrenza per il mercato nel caso di sostituzione del gestore varia secondo i settori. Quando il servizio richiede investimenti, essa è influenzata dall’entità degli investimenti realizzati dal gestore uscente e non ancora ammortizzati, giacché le imprese che partecipano alla gara dovranno disporre di risorse finanziarie adeguate per il rimborso del valore residuo dei beni capitali. Anche la presenza di personale addetto al servizio, la cui collocazione lavorativa debba essere salvaguardata nel caso di cambiamento del gestore, è un elemento che può, di fatto, limitare il numero di imprese interessate a competere per aggiudicarsi l’incarico. Peraltro, quest’ultima questione non riflette soltanto una preoccupazione di ordine politico sociale, ma attiene anche alla valorizzazione del capitale umano formatosi nell’esercizio dell’attività.
- Assunzione delle decisioni pubbliche: l’analisi costi-benefici! La misurazione dei benefici che sono attesi da decisioni di spesa alle quali non si correlano entrate sufficienti alla copertura dei costi – come accade nell’esempio fatto più sopra a proposito dei servizi pubblici – è utile sia per valutare la convenienza relativa di eventuali scelte alternative, fermo restando lo scopo perseguito, sia per decidere in ordine alla convenienza dello scopo stesso. La traduzione di questi benefici in quantità monetarie, corrispondenti ai costi generati dall’attività progettata, dà luogo al cosiddetto bilancio costi-benefici. Il metodo del bilancio costi-benefici è oggetto di dibattito: per intenderne i termini, conviene tenere distinte le questioni che riguardano la funzione del bilancio, da quelle che vertono sulle tecniche da impiegare per il calcolo dei dati che devono essere collocati nel bilancio stesso, vale a dire sulle tecniche per mezzo delle quali i benefici e i costi vengono tradotti in quantità monetarie. L’analisi costi-benefici può essere considerata come uno strumento conoscitivo a disposizione del decidente, il quale ne terrà conto assieme agli altri elementi che considera rilevanti per le scelte da compiere. Nella versione più impegnativa, l’analisi svolge una funzione “prescrittiva”, nel senso che il valore
- positivo o negativo – del saldo del bilancio detterebbe la decisione. L’attribuzione dell’una o dell’altra funzione dipende anche dalla fiducia nei risultati della tecnica impiegata per il calcolo delle voci di bilancio e nella completezza del bilancio medesimo, cosi che il relativo saldo possa essere considerato effettivamente rappresentativo del valore sociale del progetto.
- L’assunzione delle decisioni pubbliche: l’analisi di impatto della regolazione (AIR) Diversa dal bilancio costi-benefici, ma anch’essa diretta a fornire dati conoscitivi utili per le scelte pubbliche, è l’analisi di impatto della regolazione (AIR), raccomandata dall’OCSE per gli interventi normativi di maggior rilevanza e sollecitata dalla commissione europea con una serie di iniziative in favore della Better Regulation. L’analisi di impatto della regolazione è stata introdotta nel nostro ordinamento dalla l. n. 246/2005. Come dice il nome, l’analisi è rivolta a misurare le conseguenze derivanti da innovazioni che modificano le regole entro i quali si svolgono le attività dei consociati e, in particolare, degli attori economici. Dato il carattere dell’oggetto, l’analisi dovrebbe prendere in esame anche effetti che non si prestano ad essere misurati con gli schemi della micro-economia. Le variabili rilevanti possono riguardare anche l’occupazione, l’innovazione tecnica, lo sviluppo economico. Nella versione accolta dalla legge del 2005, l’AIR “consiste nella valutazione preventiva degli effetti di ipotesi di intervento normativo ricadenti sulle attività dei cittadini e delle imprese e sull’organizzazione e sul funzionamento delle pubbliche amministrazioni mediante comparazione di opzioni alternative” (art. 14, c.1). L’AIR è richiesta per gli interventi normativi del governo e per i disegni di legge di iniziativa governativa, ma può essere omessa in casi d’urgenza. La legge rinvia a regolamenti del governo la precisazione del metodo da seguire per redigere l’AIR; il primo regolamento di attuazione (DPCM n. 170/2008) delinea l’AIR come documento che fornisce la motivazione dell’intervento normativo progettato , posto a confronto con le possibili alternative, inclusa quella del non intervento. L’analisi dell’impatto della regolazione si propone di valutare la convenienza delle innovazioni normative alla luce degli effetti per i soggetti interessati. L’intento di richiamare l’attenzione sulle conseguenze “ricadenti sulle attività dei cittadini e delle imprese e sull’organizzazione amministrativa”, messo in evidenza nella legge istitutiva dell’AIR, mostra che essa è intesa principalmente a contenere le restrizioni ed i costi che si accompagnano alle innovazioni normative, sia sul lato dei soggetti tenuti agli adempimenti prescritti, sia sul lato dell’organizzazione preposta all’applicazione delle regole. Si tratta dunque di uno strumento che, quanto meno nella versione della l. n. 246/2005, si iscrive nella tendenza alla semplificazione, intesa non soltanto come perfezionamento procedurale che minimizzi il dispendio di attività dei soggetti interessati ma, prima ancora, come riduzione degli adempimenti amministrativi cui è subordinato lo svolgimento delle attività dei cittadini.
- I poteri amministrativi incidenti sulle attività economiche: autorizzazioni a scopo
precauzionale e autorizzazioni a scopo economico.
Quando si parla dell’azione dei poteri pubblici nel quadro di un’economia di mercato occorre distinguere, all’interno delle attività dell’amministrazione, tra quelle propriamente economiche (che hanno ad oggetto la produzione di beni e servizi) e quelle che condizionano in vario modo lo svolgimento delle attività economiche da parte delle imprese, al fine di evitare che queste attività si svolgano in modi pregiudizievoli per i terzi e per la collettività. Questi condizionamenti hanno finalità specifiche che differiscono secondo i settori, ma essi hanno in comune una funzione “precauzionale”.
Con l’aggettivo precauzionale si intende indicare lo scopo di prevenire il pregiudizio che le modalità di svolgimento di singole attività economiche potrebbero arrecare ad interessi meritevoli di tutela. Quando la legge subordina l’esercizio di un’attività al conseguimento di un’autorizzazione amministrativa a scopo precauzionale, l’attività in questione è sottoposta al regime di divieto salvo permesso. Il regime di divieto salvo permesso presuppone l’esistenza di regole sostanziali che dettano prescrizioni che devono essere osservate a tutela di interessi altrui e della collettività. Date queste regole, il regime autorizzatorio è il congegno che permette di controllare l’osservanza delle regole stesse prima che l’attività abbia inizio, così da evitare il rischio di compromissione degli interessi suddetti. L’attività amministrativa ora considerata è manifestazione di una funzione pubblica che non si iscrive in un particolare modello di organizzazione economica. Le autorizzazioni a scopo precauzionale sono neutre rispetto al tipo di organizzazione accolta dall’ordinamento, poiché esse non comportano interventi di conformazione dei mercati. Questo carattere delle autorizzazioni precauzionali discende dal tipo di esigenze che con esse si intende soddisfare. Dalle autorizzazioni a scopo di controllo preventivo vanno tenute distinte le autorizzazioni che condizionano l’accesso ai mercati sulla base di valutazioni circa il rapporto “ottimale” tra domanda e offerta; queste autorizzazioni sono dirette a conformare i mercati. A differenza delle autorizzazioni a scopo di controllo, le autorizzazioni a scopo di conformazione dei mercati non sono neutre, poiché esse attuano disegni programmatori dell’autorità, che limitano la libertà di iniziativa economica privata. Per distinguerle dalle autorizzazioni a scopo precauzionale esse possono essere dette autorizzazioni a scopo economico. Le autorizzazioni a scopo precauzionale non hanno intenti allocativi, ma sebbene non abbiano oggetto propriamente economico, esse hanno effetti economici. Gli effetti economici si presentano su due piani:
- Come costi cui le procedure amministrative danno luogo per coloro che intendono svolgere le attività soggette ad autorizzazione;
- Come costi per l’amministrazione stessa, e quindi per la collettività
- La SCIA – segnalazione certificata di inizio attività. Questo istituto sopprime, per alcune attività, il controllo preventivo sulla presenza dei requisiti di legge e lo sostituisce con una comunicazione con la quale l’interessato rende noto all’amministrazione l’avvio dell’attività e attesta la presenza dei requisiti prescritti dalla legge per lo svolgimento dell’attività medesima. La segnalazione mette l’amministrazione in grado di attivarsi per verificare che i requisiti di legge siano effettivamente presenti, in modo da poter adottare misure inibitorie devono intervenire entro un termine perentorio, affinché l’interessato sia messo nella condizione di svolgere la propria attività senza esserne permanentemente esposto all’intervento inibitorio dell’amministrazione. Il congegno della SCIA non assicura che il controllo dell’amministrazione abbia luogo entro il termine prescritto; per questa ragione la legge consente all’amministrazione di intervenire anche in un momento successivo, ma solo se sussistono le condizioni previste per l’annullamento d’ufficio (art.19, c. 4). Il che significa che l’intervento tardivo dell’amministrazione è consentito soltanto a seguito della valutazione complessiva di tutti gli interessi in gioco, incluso l’interesse di chi, scaduto il termine per l’intervento inibitorio dell’amministrazione, ha fatto affidamento sulla regolarità della propria situazione.
Queste imprese possono essere sottratte alle regole della concorrenza, nella misura in cui ciò sia giustificato dall’assolvimento dei compiti loro attribuiti dagli Stati e non comprometta “lo sviluppo degli scambi…in misura contraria agli interessi della Comunità”. (art.106, par.2 TFUE). L’art. 106 non precisa quali siano gli scopi che possono autorizzare modi di azione anche contrastanti con le regole di concorrenza, ma un’indicazione utile per comprendere le ragioni per le quali si ammettono deroghe a quelle regole si può leggere nell’art.14 del Trattato. L’articolo, che è collocato nella parte dedicata ai “principi”, riconosce il ruolo dei servizi di interesse economico generale “nella promozione della coesione sociale e territoriale” ed impegna l’Unione e gli stati membri a provvedere affinchè questi servizi “funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti”. Si può concludere che nel sistema economico promosso dall’Unione europea si delineano due sottosistemi:
- Quello che potremo dire “ordinario”, nel quale i mercati sono aperti alla competizione fra le imprese, le quali sono tenute ad osservare le regole di concorrenza (cioè le norme Antitrust);
- Un sottosistema “speciale”, nel quale i compiti particolari di interesse generale che gli Stati si prefiggono possono comportare la creazione di mercati non concorrenziali. In questi mercati sono ammesse le deroghe al regime di concorrenza che sono funzionali all’assolvimento dei compiti di interesse generale. I principi costituzionali alla luce del diritto dell’Unione europea.
L’art. 41 Cost.: libertà di iniziativa economica e regole da osservare nello svolgimento delle
attività.
La coesistenza della libertà di iniziativa economica con la possibilità di riservare ai pubblici poteri taluni settori di attività, caratterizza l’impostazione della Costituzione repubblicana, nella parte che essa dedica ai rapporti economici (Titolo III della prima parte). La libertà dell’ iniziativa economica privata è affermata dal c. 1 dell’art. 41 Cost. il c.2 dello stesso articolo enuncia i limiti cui è sottoposto lo svolgimento dell’attività economica: la libertà di iniziativa privata non può svolgersi in modi che siano contrari << alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana>>, ne in contrasto con “l’utilità sociale”. La salvaguardia degli interessi richiamati dall’art. 41, c.2, non pone un limite alla libertà di intraprendere attività economiche; essa limita, piuttosto, l’autonomia negoziale dell’imprenditore, e anche quando interviene sulle modalità del processo produttivo le limitazioni così imposte sono dettate da ragioni di tutela di specifici interessi pubblici, non dal prevalere di un diverso criterio di organizzazione dell’economia, cui debba essere sacrificata la libertà di iniziativa. I vincoli inseriti all’interno del c.2 hanno effetti economici, ma non hanno oggetto economico nel senso che essi non introducono elementi di un sistema di organizzazione economica diverso da quello fondato sulla libertà di intrapresa.
L’art. 43 Cost: la riserva pubblica di attività economiche.
L’art. 43 consente, la riserva pubblica di attività economiche che siano ad oggetto di monopolio, che riguardino fonti di energia o che riguardino la prestazione di pubblici servizi essenziali. Si ammette quindi
l’esistenza di ambiti che sono riservati a operatori economici pubblici o che comunque agiscono come strumenti dei poteri pubblici, e nei quali l’iniziativa economica privata è esclusa. La riserva deve essere disposta con legge e deve essere giustificata da “fini di utilità generale”. I fini di utilità generale sono materia di giudizi di carattere politico che, in quanto tali, sono rimessi al legislatore, sia pure sotto il controllo di ragionevolezza esercitato dalla Corte Costituzionale. Ma già l’elenco, contenuto nell’art.43, delle ipotesi nelle quali può essere disposta la riserva pubblica di attività economiche, mostra che essa può essere giustificata sia da ragioni di carattere economico, sia da ragioni di altro ordine. Nell’art. 43 Cost. l’aggettivo “pubblici”, riferito ai servizi, designa una qualità che attiene all’ oggetto dell’attività: l’essere destinata al pubblico; la pubblicità intesa come spettanza a soggetti pubblici (pubblicità in senso soggettivo) si realizzerà per effetto della legge che riserva l’attività allo Stato o ad altri enti. Alla riserva pubblica di attività economiche corrisponde l’esclusione dell’iniziativa economica privata. La riserva determina la chiusura dei relativi mercati: il comune operatore economico non è libero di intraprendere l’attività che è oggetto di riserva. Questo non significa che nei mercati riservati debbano operare esclusivamente soggetti pubblici: anche i privati possono essere presenti in questi mercati, ma ciò accade solo in quanto essi vi siano ammessi nella qualità di concessionari, cioè in virtù di uno speciale titolo che fa di essi lo strumento dei pubblici poteri cui la legge ha riservato l’attività. Per questo, l’attività svolta dalle imprese private in regime di concessione non è propriamente manifestazione di libera iniziativa economica nel senso dell’art. 41 Cost. Nel sistema costituzionale, la libertà di iniziativa economica, che è garantita dall’art. 41, sussiste negli ambiti nei quali non opera la riserva pubblica, che è ammessa dall’art. 43. Poiché la riserva è consentita soltanto in presenza di alcuni specifici presupposti (che riguardano sia i caratteri delle attività che, in astratto, sono suscettibili di riserva, sia le ragioni di “utilità generale” che, in concreto, giustificano la riserva), si può concludere che le attività economiche sono normalmente aperte alla libera iniziativa, mentre la riserva pubblica dà origine ad un regime speciale, che richiede: a) Una base legale b) Una specifica giustificazione.
L’attività economica pubblica nei settori non soggetti a riserva.
Nell’economia di mercato aperta e in libera concorrenza, promossa dal diritto dell’Unione, non è rilevante la natura pubblica o privata dell’impresa (art. 345 TFUE). La proprietà (pubblica o privata) non è di per se significativa per il buon funzionamento dei mercati aperti alla concorrenza, giacché entro tali mercati tutte le imprese devono osservare le regole di concorrenza, cioè le norme antitrust. Tuttavia la proprietà pubblica potrebbe agire come fattore distorsivo della concorrenza; questo accade se alla qualità pubblica dell’imprenditore si accompagna una posizione privilegiata, di diritto o di fatto, cosicché il vantaggio competitivo di cui gode l’imprenditore pubblico frustra la funzione del confronto concorrenziale. La distorsione della concorrenza può avere origine in disposizioni legali che attribuiscono vantaggi competitivi alle imprese in mano pubblica, ma può anche essere la conseguenza di situazioni di fatto, quando il particolare rapporto che lega queste imprese ai poteri pubblici induce quest’ultimi a favorirne in qualche modo l’attività. Il diritto dell’Unione contrasta il privilegio dell’imprenditore pubblico, sia che si tratti di privilegio di diritto, sia di fatto. Sul lato del diritto esso vieta agli Stati di adottare misure di favore per le imprese pubbliche (art. 106 TFUE); per evitare privilegi di fatto esso impone l’adozione di congegni procedurali che garantiscono la parità di trattamento delle imprese disponibili a concludere contratti con l’amministrazione pubblica.
Capitolo Secondo:
“soggetti e strumenti dell’azione pubblica nell’economia”.
1. I soggetti.
- Lo stato amministrazione: responsabilità politica e imparzialità
amministrativa.
Dell’attività amministrativa dello Stato è responsabile il vertice politico; Governo e ministri (art. 95 Cost.). Fino ai tempi recenti si riteneva che alla responsabilità politica ministeriale dovesse accompagnarsi il potere del ministro di intervenire negli affari di competenza del suo dicastero; il ministro poteva annullare, revocare, riformare gli atti emanati dai dirigenti (art. 3, d.p.r. n. 748/1972). Questo stato di cose risulta oggi modificato da una serie di interventi legislativi ispirati al principio della separazione tra politica e amministrazione. La separazione intende conciliare il principio costituzionale della responsabilità ministeriale con il principio – anch’esso di rango costituzionale (art. 97) – della imparzialità amministrativa, secondo il quale la trattazione degli affari deve essere compiuta basandosi su di una valutazione oggettiva degli interessi in gioco. Il sistema di reclutamento e di carriera del personale burocratico è funzionale al principio di imparzialità: si accede agli uffici pubblici, di regola, attraverso concorso (art. 97, c.3), e la trattazione degli affari è assegnata ai funzionari secondo le rispettive competenze, precostituite in sede normativa (art. 97, c.2). La conciliazione della responsabilità politica del ministro con la competenza che il sistema organizzativo attribuisce ai funzionari si presenta come problema quando le norme di legge che devono essere applicate all’amministrazione lasciano margini di apprezzamento circa la decisione da prendere nel caso concreto. In questi casi si parla di norme che attribuiscono al decisore un potere discrezionale ; l’espressione sta ad indicare che non si tratta di testi normativi che suscitano dubbi di carattere interpretativo, bensì di norme che intenzionalmente lasciano indeterminati alcuni aspetti della disciplina, affinchè questa sia integrata in sede applicativa, secondo valutazioni che saranno compiute dall’amministrazione, alla luce delle circostanze del caso. Questo carattere del potere amministrativo discrezionale spiega perché gli atti nei quali esso trova espressione sono soggetti ad un sindacato giurisdizionale limitato. Quando le norme da applicare sono così concepite, ciò che al decisore spetta di fare è valutare le conseguenze delle diverse possibilità aperte dal testo normativo, e scegliere fra esse nel modo che appare più appropriato alla luce degli scopi per i quali la legge gli ha assegnato il potere di decidere.
La situazione appena descritta comporta decisioni che riguardano assetti di interessi, non compiutamente predefiniti dal legislatore.
- La separazione tra politica ed amministrazione. La soluzione che, di recente, è stata data al problema i cui termini sono stati enunciati più sopra è condensata nell’art. 14 del d.lgs n. 165/2001. Questa disposizione riserva ai ministri la funzione di indirizzo politico-amministrativo, precisando, fra l’altro, che ad essi spetta la definizione delle “direttive generali per l’azione amministrativa”. I ministri non hanno, invece, competenza per gli atti concreti di amministrazione, e devono astenersi dall’intervenire sugli atti che sono di competenza dei funzionari. L’intervento del ministro negli ambiti nei quali vi è discrezionalità amministrativa è quindi consentito – si tratta, anzi, di un compito che rientra nella funzione di indirizzo politico-amministrativo – ma esso si deve attuare nella forma di atti generali (direttive, criteri). La decisione dei singoli affari spetta ai funzionari competenti, al riparo da interventi ministeriali. Questo è il criterio organizzativo sintetizzato nella formula della separazione tra politica e amministrazione; esso costituisce un principio generale che si applica ad ogni amministrazione pubblica, sia essa di livello statale oppure locale (art. 1, d.lgs cit.) L’assunzione di decisioni tecniche: le autorità amministrative indipendenti. Nell’esporre i caratteri generali dell’organizzazione amministrativa si è fatto riferimento al concetto di interesse ed alla sua relazione con il potere discrezionale dell’amministrazione. Quando le leggi non prefigurano compiutamente l’assetto da dare agli interessi di diversa natura che sono presenti e potenzialmente confliggenti nelle situazioni sulle quali interviene il potere pubblico, questo assetto è il risultato di una valutazione da compiersi in sede amministrativa. L’atto nel quale si esprime questa valutazione non riproduce una relazione tra interessi già definita in sede normativa: è il provvedimento amministrativo che individua il punto di equilibrio tra i diversi interessi nel quale si realizza l’interesse pubblico nel caso concreto. L’essenza del potere discrezionale sta nell’individuazione di questo punto. Questi cenni servono a rammentare che valutare interessi e prendere decisioni in funzione degli interessi in gioco è attività che spetta istituzionalmente all’amministrazione; i principi costituzionali in materia di organizzazione amministrativa e di tutela giurisdizionale riflettono questo dato istituzionale. I caratteri generali dell’organizzazione amministrativa che si sono visti più sopra, nei quali trovano composizione l’esigenza dell’imparzialità e, insieme, l’esigenza che sia fatto salvo l’indirizzo politico- amministrativo espresso dagli organi di governo, sono sembrati non adeguati alla trattazione di alcuni particolari tipi di questioni, che richiedono valutazioni tecniche, da compiersi applicando apparati concettuali talvolta controversi. L’aggettivo “tecniche” è usato qui per contrapporre questo tipo di valutazioni a quelle che riguardano interessi nel senso visto più sopra, e che sono oggetto della discrezionalità amministrativa propriamente detta. Le questioni tecniche devono essere decise sulla base di specifiche discipline che, però, non sempre forniscono regole empiricamente verificabili. Quando questo accade si usa dire che le decisioni assunte sono connotate da “discrezionalità tecnica”, espressione che va intesa in senso che le decisioni di questo tipo non sono pienamente controllabili dal giudice, proprio perché il parametro di riferimento è in certa misura opinabile. Questioni del tipo descritto si presentano anche nell’ordinaria attività delle amministrazioni ma, quando esse caratterizzano una funzione nell’insieme dei suoi compiti, e quando questi compiti incidono su interessi di particolare rilevanza, è sembrato opportuno che la funzione fosse affidata ad autorità che, essendo separate dall’organizzazione amministrativa e dal suo vertice politico, dessero garanzia di operare
Di per sé, la privatizzazione non modifica i compiti che le leggi istitutive hanno assegnato agli enti e alle aziende, né la sostanza del loro rapporto con lo Stato il quale, in quanto azionista, conserva il controllo dei medesimi, anche se in una veste diversa e secondo le modalità proprie del socio. Per queste ragioni la privatizzazione viene di solito detta “formale”, per sottolineare che il fenomeno non investe la sostanza del rapporto tra i nuovi soggetti (le società per azioni) e lo Stato. La possibilità di trasformare gli enti pubblici economici nazionali in società per azioni è stata prevista in via generale dal d.l. n. 386/1991. L’effettiva trasformazione prende inizio con il d.l. n. 333/1992, che ha privatizzato un primo gruppo di enti (Iri, Ina, Enel, Eni). Il processo di privatizzazione continuerà negli anni successivi, investendo anche le aziende autonome dello Stato(poste, ferrovie, servizi telefonici). le società per azioni così costituite sono dette società legali, perché la loro esistenza trae origine non da un negozio – come accade di regola – bensì da disposizioni di legge. La dismissione delle partecipazioni azionarie dello Stato. La golden share. L’ organizzazione in forma societaria è la premessa per l’eventuale ingresso di azionisti privati. Questa possibilità è espressamente dal d.l. n. 386/1991; se e in che misura questa possibilità fosse destinata a realizzarsi non è stabilito dalla legge citata. Si tratta di materia che richiede valutazioni nelle quali assumono rilevanza vari fattori, in relazione alle diverse attività svolte dalle società dalla trasformazione dei vecchi operatori economici pubblici. L’ingresso di azionisti privati può realizzarsi in misura e con effetti diversi. Fino a quando la cessione di azioni non intacca la posizione dell’azionista pubblico come socio di controllo, quest’ultimo conserva i relativi poteri e, per mezzo di essi, l’indirizzo dell’attività sociale. Tuttavia, anche in questo caso la presenza di azionisti privati potrebbe avere conseguenze per la conduzione dell’attività, in relazione all’attesa di utili da parte degli investitori privati. Inoltre, la prospettiva di collocare sul mercato ulteriori quote della società potrebbe indurre l’azionista pubblico a seguire un indirizzo che renda appetibili le azioni che intende cedere, anche destinando alla distribuzione di utili le risorse che, in una visione di più ampia prospettiva, potrebbero proficuamente essere impiegate per l’autofinanziamento. Quando la cessione di azioni fa perdere allo Stato il controllo della società, e con esso il potere di indirizzarne l’attività, si è di fronte ad una “dismissione” del compito che l’ordinamento aveva assegnato ai poteri pubblici e per il quale essi si avvalevano dell’ente economico prima e, poi, della società derivante dalla trasformazione dell’ente economico. Per questo, la legge che consente la cessione delle partecipazioni azionarie dello Stato, anche in una misura che faccia perdere il controllo della società, stabilisce che le relative decisioni siano assunte con il concorso delle Camere. (art. 1, c.9, d.l. n. 386/1991) La legge dispone anche altre cautele: nelle società per azioni che hanno preso il posto di enti gestori di servizi pubblici ed individuate con atto del Governo, il controllo pubblico dovrà essere conservato fino a quando nei relativi mercati non siano state create condizioni che evitino il rischio di abusi da parte del monopolista. Per questo si prevede che nei casi suddetti “le dimissioni delle partecipazioni azionarie…sono subordinate alla creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione delle tariffe e il controllo della qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico” (art. 1-bis, d.l. n. 332/1994). Il senso della disposizione è che la funzione del monopolio pubblico, in quanto concepita come correttivo alle disfunzioni del monopolio privato, non ha più ragione d’essere solo se, contemporaneamente, si attua il regime di regolazione del mercato Inoltre, la legge autorizzava il governo a individuare, tra le società suddette, quelle nei cui statuti dovevano essere inserite clausole che riservassero allo stato POTERI SPECIALI, esercitabili successivamente alla
perdita del controllo statale. Si parla, al riguardo, di “azione d’oro”, perché l’azionista che ne è provvisto diviene titolare di poteri che sono indipendenti dall’entità della sua partecipazione azionaria. La disposizione, assai discussa, assicurava allo Stato alcuni poteri di carattere negativo : poteri di gradimento riguardo a modificazioni della compagine sociale di una certa entità, potere di veto su delibere di particolare rilevanza per l’attività sociale o relative allo scioglimento della società. Questa disciplina speciale che sottopone le società a poteri esterni ad essa, si spiega con l’origine delle società medesime: una sorta di cautela in relazioni a possibili esigenze di politica economica, che sopravvissero (contraddittoriamente) alla rinuncia da parte dello Stato alla sua posizione di azionista di controllo. La Corte di Giustizia ha dichiarato che contrasta con il diritto europeo il congegno che vorrebbe conciliare la perdita del controllo da parte dello Stato con la possibilità che quest’ultimo intervenga nelle decisioni di alcune società privatizzate. A giudizio della Corte, l’indeterminatezza dei presupposti per l’esercizio dei poteri inerenti alla golden share crea una situazione di incertezza per gli investitori, che menoma la libertà di stabilimento e la libertà di circolazione dei capitali, e sono sproporzionati rispetto agli obbiettivi dichiarati. (causa C-326/07).
- Redditività ed economicità della gestione delle società in mano pubblica. Nel caso di società costituite per la provvista di servizi pubblici ed aperte alla partecipazione di capitale privato, si potrebbe profilare, allora, un conflitto tra l’interesse degli azionisti privati – rivolto al conseguimento di utili – e l’interesse pubblico per il quale è stata costituita la società. Reddittività è concetto diverso da quello di economicità. L’economicità è stata prescritta come criterio di azione delle imprese pubbliche sin dal tempo della legge istitutiva del Ministero delle partecipazioni statali. (art. 3, l. n. 1589/1956). Peraltro, il termine economicità non assume un senso univoco nella legislazione, come è dimostrato dall’art. 1 della legge sul procedimento amministrativo, nel quale il criterio dell’economicità è sancito come guida per l’intera attività amministrativa, inclusa quella provvedimentale. In questa accezione generica l’economicità richiede il contenimento dei costi, nella misura di quanto è possibile in relazione al risultato che deve essere conseguito. Riferita all’impresa, risponde al criterio di economicità l’attività che tendenzialmente assicura la copertura dei costi della produzione mediante i ricavi ottenuti dalla collocazione dei prodotti; inoltre, i costi dovrebbero corrispondere ad un impiego efficiente delle risorse. Cosi intesa, l’economicità richiederebbe che i prezzi dei beni e servizi fossero tali da assicurare ricavi sufficienti almeno alla copertura dei costi. Nelle sue applicazioni all’attività economica pubblica, questo concetto di economicità richiede alcune precisazioni. Se, per favorire il trasporto pubblico urbano in funzione di interessi ambientali o anche di altra natura, si praticano tariffe inferiori ai costi e si copre la differenza destinando a ciò apposite risorse della finanza pubblica, l’insufficienza dei ricavi rispetto ai costi sarebbe indice di non economicità secondo il concetto visto più sopra. Ma se nel bilancio si contabilizzassero i benefici ottenuti dalla diminuzione del traffico privato, i risultati sarebbero diversi, e il bilancio potrebbe anche essere positivo. Nel caso esemplificato, a fronte del costo non coperto dai ricavi stanno i benefici della riduzione dell’inquinamento nonché della maggior scorrevolezza del traffico e della riduzione di incidenti. Ai benefici anzidetti si applica il concetto di esternalità, che è impiegato negli studi di economia per designare gli effetti – negativi o positivi – che l’attività individuale (di produzione o consumo) talvolta produce nella sfera dei terzi, e che non si traduce in corrispondenti poste nel bilancio di chi agisce. Vi sono quindi delle esternalità positive che dovrebbero essere contabilizzate per avere un bilancio realistico nel caso, preso ad esempio, del trasporto pubblico; il criterio di economicità, inteso nel senso
revocare il provvedimento che costituisce il presupposto del contratto; la revoca determina la cessazione del rapporto (art. 176, c.4, codice dei contratti pubblici). Sono considerati concessioni: <<…gli atti riconducibili allo Stato per mezzo dei quali un’autorità pubblica affida ad un soggetto – vuoi con un atto contrattuale, vuoi con un atto unilaterale che abbia avuto il consenso di tale soggetto – la gestione totale o parziale di servizi che di norma ricadono nell’ambito delle prerogative dello Stato e per i quali il soggetto in questione assume il rischio di gestione…>> La scelta del concessionario. Normalmente il rapporto di concessione trae origine da un provvedimento amministrativo, ma essa può anche esser disposta con legge: si veda la concessione dell’attività di trasmissione dell’energia elettrica a Terna s.p.a. (art.1, d.lgs. n. 91/2011). Fino a tempi recenti, l’assegnazione delle concessioni non richiedeva il ricorso a procedure di gara. Un tempo si usava dire che il concessionario era scelto sulla base di una valutazione individuale (intuitu personae), incompatibile, come tale, con procedimenti basati sui risultati della messa in concorrenza di una pluralità di aspiranti. Questo orientamento, condiviso anche dagli ordinamenti di altri stati membri, spiega perché la regola della messa in concorrenza dei potenziali aspiranti alla concessione di servizi pubblici sia stata a lungo assente, nel diritto dell’Unione europea che, invece, è intervenuto in modo alquanto minuzioso nel regolare le gare per l’assegnazione dei contratti di appalto da parte delle amministrazioni pubbliche (quest’ultimo argomento è trattato nel capitolo 6). Pur in assenza di disposizioni del diritto scritto, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha ricavato dai principi ispiratori del diritto dell’Unione alcune norme che hanno assicurato, sia pure ad un livello minimo, le esigenze di trasparenza e di non discriminazione nelle procedure di assegnazione delle concessioni. Le norme generali del trattato che hanno permesso al giudice europeo di raggiungere questo risultato sono quelle che vietano le restrizioni alla libertà di stabilimento (art. 49 TFUE) e alla libertà professionale dei servizi all’interno degli Stati dell’Unione (art. 56 TFUE). Da queste disposizioni non sarebbe stato possibile ricavare senz’altro che le regole per l’assegnazione degli appalti dovessero essere estese alle concessioni; era possibile, però, ricavare l’obbligo, per l’amministrazione, di adottare adeguate forme di pubblicità che rendessero conoscibile l’intenzione di assegnare la concessione, cosicché gli eventuali interessati fossero messi in condizioni di sottoporre all’amministrazione la propria candidatura (Corte di Giustizia, causa C-324/07, punto 25). Il diritto europeo richiedeva altresì che fosse garantito il controllo sull’imparzialità delle procedure. In questo modo sarebbe stato possibile evitare che la scelta del concessionario fosse inficiata da discriminazioni a danno delle imprese degli altri stati membri.
Per rimediare all’incertezza giuridica derivante dalla non uniformità della disciplina vigente negli Stati membri, nel 2014 è stata emanata una direttiva che armonizza le norme nazionali in materia di concessioni, pur in un quadro di maggiore flessibilità rispetto a quello disegnato per i contratti d’appalto. La direttiva prescrive la messa in gara delle concessioni di valore superiore ad una certa soglia (salvo eccezioni) e detta le regole necessarie affinchè gli interessati siano messi in condizioni di parità con ogni altro concorrente (dir. 2014/23, recepita nel codice dei Contratti pubblici).
La gestione dei servizi a mezzo di terzi: dalla concessione all’affidamento.
Nella formulazione originaria del T.U. degli enti locali, la gestione di servizi pubblici per mezzo di terzi era qualificata come “concessione” (art. 113, d. lgs. N. 267/2000). Nella legislazione successiva il termine tecnico concessione è sostituito dalla parola “affidamento”. La parola affidamento – che non è giuridicamente connotata – è spesso usata in senso ampio, comprensivo sia delle procedure con le quali è assegnata la gestione dei servizi, sia di quelle mediante le quali sono aggiudicati gli appalti. L’innovazione terminologica, tuttavia, non è priva di significato, proprio in relazione al rapporto che si stabilisce tra l’amministrazione e il gestore dei servizi pubblici: con essa si intendeva depurare il rapporto suddetto dai connotati pubblicistici che tradizionalmente caratterizzano il rapporto concessorio. La parola “affidamento”, in luogo della parola “concessione” suggerisce la piena contrattualizzazione del rapporto in questione, secondo il modello proposto da una parte degli studiosi di economia pubblica. L’intento innovatore era reso esplicito nella disposizione secondo la quale l’affidamento del servizio avrebbe conferito al gestore la “titolarità del servizio” (art. 14, c.1, lett. D), d.l. n. 269/2003). L’espressione, indubbiamente scorretta, non compare nei testi successivi. Nell’intenzione degli ispiratori del modello, la coppia affidamento-contratto avrebbe favorito l’economicità della gestione, perché avrebbe favorito l’economicità della gestione, perché avrebbe messo il gestore al riparo dalle interferenze del committente (l’ente locale), dettate dalla c.d. “agenda politica” di questo. Nel modello in esame l’intervento dell’ente politico verrebbe contenuto entro l’area che gli compete, quella cioè della definizione delle prestazioni che si intende rendere disponibili per la collettività (e che sono oggetto del contratto), mentre il modo di operare per conseguire gli scopi prefissati sarebbe affare che riguarda esclusivamente l’imprenditore cui è affidata la gestione. La separazione della concessione con la coppia affidamento – contratto favorirebbe dunque una più netta separazione dei ruoli rispettivi del gestore e dell’ente politico, dato che i poteri pubblicistici che il regime concessorio attribuisce al concedente e che potrebbero consentire a quest’ultimo di influire sulla conduzione dell’attività che è oggetto di concessione, sono assenti nel nuovo modello, che contrattualizza nella sua interezza il rapporto tra ente e gestore.
