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Sbobine diritto pubblico
comparato.
Lezione 1.
- il manuale di riferimento è quello indicato sul sito
- il programma è uguale per tutti gli studenti
- l’esame è in forma orale
- il ricevimento studenti avviene online e si prenota tramite e-mail
- consultare articoli caricati nel materiale didattico Il titolo di questo corso è diritti costituzionali dei paesi dell’Unione europea , e come tutti i titoli ha un significato ben preciso. Il significato è quello di stimolare a trovare un ponte tra il diritto costituzionale comparato e il diritto europeo. Sostanzialmente nel diritto comparato si prendono due o più istituti giuridici, si descrivono, si comparano, si cercano le analogie e le differenze, per poi costruire e fare circolare dei modelli giuridici. In questo corso, invece, abbiamo tentato di mettere insieme il diritto pubblico , in realtà il diritto costituzionale (ma non solo) e il diritto europeo. Quindi, la prima scelta che è stata fatta è quella di aver circoscritto l'ambito di interesse al diritto pubblico dei paesi dell'Unione europea. Criticabile o meno, ci sono altri corsi che si occupano del diritto comparato di altri paesi di altre parti del mondo. Noi viviamo in questa parte del mondo e quindi incominciamo a concentrare l'attenzione dal punto di vista geografico agli istituti dei paesi dell’Unione europea, con un'unica eccezione che vedremo più avanti e cioè, quando parleremo della giustizia costituzionale , ci sarà un ampio riferimento alla giustizia costituzionale degli Stati Uniti. Quindi, ci sarà un riferimento quando parleremo di giustizia costituzionale all'esperienza statunitense. Abbiamo fatto questa scelta. E questa scelta perché l'abbiamo fatta? Perché c'è anche un'importante motivazione proprio di tipo metodologico e che collega questo discorso al discorso del diritto europeo. Diritto europeo, diritto dell'Unione europea. Allora, quando parliamo di diritto dell'Unione europea, parliamo del diritto dell’Unione europea sui Trattati, cioè trattati sulla normativa di carattere secondario , cioè direttive e regolamenti. Voi avete studiato il diritto dell'Unione europea cosiddetto in senso stretto, quel diritto che è prodotto dagli organi giuridici dell'Unione europea, giusto? Trattati e poi la normativa di carattere secondario. Esiste però una linea di tendenza, una interpretazione che intende per diritto europeo, soprattutto diritto pubblico europeo, la somma tra il diritto che avete studiato voi, cioè il diritto proprio in senso stretto e i diritti europei degli Stati membri, cioè una interpretazione che tende a considerare come un tutt’unico la somma dei diritti degli Stati membri e il diritto europeo in senso stretto, cioè quello di provenienza europea, ivi compresi i Trattati che in realtà non sono di provenienza europea, ma di provenienza degli Stati membri. Allora vi faccio un esempio che tratta proprio dal diritto pubblico - non del diritto costituzionale - ma del diritto amministrativo: Il diritto amministrativo è uno dei settori in cui è più forte l'integrazione tra i diritti degli Stati membri e il diritto europeo. Prendiamo il diritto dell'ambiente o il diritto degli appalti pubblici, per fare due esempi molto significativi. In entrambi i casi non si può parlare di diritto europeo staccato dal diritto interno, perché il diritto degli appalti pubblici, se uno vuole vederlo in senso operativo, concreto, non è altro che la somma del diritto europeo e dei diritti degli Stati membri. Però, bisogna fare un'ulteriore passo avanti. Voi mi direte, “ vabbè, bella scoperta, ci sono le direttive, le direttive sono europee, ma debbono essere integrate dalle norme di attuazione e quindi per forza c'è questa integrazione ”. Beh, intanto dal punto di vista concettuale, uno deve realizzare che le direttive, senza le norme di attuazione non servono a niente, cioè non sono applicabili e viceversa. Ma il passo successivo - e qui entra in gioco il diritto
comparato - è che in questo schema esiste ed è molto forte un orientamento, una osmosi di tipo orizzontale tra i diritti degli Stati membri. Cioè, non c'è soltanto il rapporto diritto nazionale diritto europeo, ma c'è anche un importante rapporto tra i diritti degli Stati membri e tra la giurisprudenza degli Stati membri, che è il tipico oggetto dello studio del diritto comparato, solo che in questo caso noi studiamo un diritto comparato - rapporto orizzontale - che sta nell'ambito di un unico insieme, che è l'insieme di tutti i diritti degli Stati membri coperti dal diritto europeo. E quindi in questo meccanismo si fondono lo studio del diritto comparato e lo studio del diritto europeo. Nello studiare il diritto comparato non si può non tener conto del diritto europeo che comunque incombe in questo settore, né al contrario se io studio il diritto europeo, non posso non tener conto dei diversi diritti nazionali che danno attuazione al diritto europeo. E questo significa che in questo ambito di materie il diritto pubblico comparato è un diritto pubblico comparato speciale, particolare rispetto a quello che viene generalmente insegnato senza tener conto del cappello del diritto europeo, e lo stesso, se noi vogliamo vederlo dal punto di vista del diritto europeo, non è soltanto il diritto dell'ordinamento giuridico denominato Unione europea, ma è il diritto che si applica su tutto il territorio dell'Unione europea. Se vogliamo fare una teorizzazione più ampia di questa problematica possiamo parlare appunto di questo fenomeno che è stato definito spazio giuridico europeo. In un articolo scritto dal professor (tedesco) Von Bogdandi (articolo presente nel materiale didattico) che insegna ad Heidelberg e che ha scritto questo articolo come manifesto metodologico di una collana di pubblicazioni curata dall'Istituto di diritto internazionale e comparato dell'Università di Heidelberg intitola Ius publicum Europaeum. Quindi, il suo obiettivo era proprio di creare, sottolineare, rafforzare questa idea di un diritto pubblico europeo che è un diritto comune sia della parte più tipicamente in senso stretto europea, sia degli Stati membri. E quindi per questo parla di uno spazio giuridico europeo, non di un ordinamento, ma di uno spazio giuridico europeo, cioè uno spazio fisico i cui confini sono i confini dell'Unione europea, all'interno del quale si applica un diritto che è un misto tra diritto europeo, diritto nazionale e diritto comparato. In continua modificazione in continua reciproca influenza, ma per questo, almeno per noi studiosi, ancora più affascinante perché consente di seguire l'evoluzione del diritto anche in questa dimensione orizzontale e comparatistica. Poi, ancora più importante, inutile dirlo, in questi momenti in cui la struttura e la funzione stessa dell'Unione europea incomincia ad avere qualche difficoltà. Proviamo a fare degli esempi di come questa impostazione si applica ed è operativa e concreta a livello del diritto costituzionale. Voi avete studiato il Trattato dell'Unione europea e avete visto certamente i primi articoli, cioè l'articolo 2, quello che parla dei valori. L'articolo 2 dice che l'Unione si fonda sui valori del rispetto, della dignità umana, della libertà, democrazia, uguaglianza, Stato di diritto, rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini. Cioè, in queste due frasi c'è una sintesi dei valori sul quale si basa non solo l'Unione, ma anche la costituzione degli Stati membri perché dice “ sono valori comuni agli Stati membri ”. E poi l'articolo 2 è collegato all'articolo 7 del TUE, il quale prevede un meccanismo di sanzione per gli Stati che non rispettano questi valori. Quindi, questa affermazione che dice “ questi valori sono comuni agli Stati membri” in termini giuridici, in realtà non è una semplice constatazione di fatto, ma un valore prescrittivo, perché se non sono comuni agli Stati membri scatta l'articolo 7 che prevede una serie di sanzioni fino addirittura all’espulsione dello Stato membro che non rispetta questi valori dall'Unione europea. La procedura è quella di estrema attualità, voi avete letto, credo recentemente sui giornali dell'avvio di questa procedura nei confronti dell'Ungheria. C'è stato anche un avvio nei confronti della Polonia qualche anno fa, ma nei confronti dell'Ungheria l'articolo 7 dice che su proposta di 1/3 degli Stati membri il Consiglio, deliberando a maggioranza dei 4/5 può constatare che esiste un'evidente rischio di violazione grave da parte di uno Stato membro dei valori di cui all'articolo 2. E qui c'è stato quello scambio dove la Commissione non si muoveva. Allora, il Parlamento europeo, ha approvato una mozione molto dettagliata nella quale
non c'era, il rischio è venuto dopo. Però, sappiate che il meccanismo articolo 2- articolo 7 è stato applicato per la prima volta ad un paese che in Europa c'era già da tempo. Non era tra i paesi fondatori, ma c'era già da tempo, e cioè la Repubblica austriaca, quando fu eletto un governo - mi sembra del primo Ministro Haider - che aveva delle intenzioni (manifestava delle intenzioni) fortemente riduttive dei diritti delle minoranze. E poi c'era stata avviata la procedura. Fu allora una grande novità, ci fu una grande agitazione perché per la prima volta veniva attivata questa procedura. E adesso, invece, abbiamo i due paesi che sono più sotto osservazione, Polonia e Ungheria. Tutto questo ragionamento è per dirvi, per farvi capire come anche a livello costituzionale non esiste un diritto europeo e poi un diritto degli Stati membri. Esiste un diritto europeo che inevitabilmente incide su quello degli Stati membri e questo va da sé, ma che è costituito anche dalla somma degli Stati membri. Se non c'è democrazia in Ungheria e c'è il pericolo della mancanza di democrazia in Ungheria, che cosa gliene importa l'Italia? Gliene importa perché siccome il diritto europeo è un tutt’uno secondo questa ricostruzione, se non c'è democrazia o se non c'è tutela dei diritti fondamentali in Ungheria questo incide anche sul diritto europeo e indirettamente sul diritto italiano/francese/tedesco, perché altrimenti non si spiegherebbe questo meccanismo di sanzione, di espulsione per la mancanza della tutela dei valori in un altro paese europeo. C'è un interesse indiretto non dell’Unione europea, ma anche degli altri paesi membri. Lo scopo di questo corso e in particolare del manuale che vi è suggerito è proprio quello di andare a vedere quali sono questi valori elencati all'articolo 2, nel concreto, negli Stati membri. E quindi, per esempio, uno dei primi argomenti che tratteremo sarà cosa si intende per forma di governo, quindi per stabilità istituzionale che garantisca la democrazia, i principi della legalità. Quindi vedremo nelle costituzioni degli Stati membri - la parte comparatistica - quali sono gli elementi comuni dei meccanismi di forma dei governi che possono darci l'idea di qual è il nucleo essenziale di questa concetto di democrazia. Non possiamo che ricostruire questo concetto di valore comune che si chiama democrazia o che si chiama principio di legalità andando a cercare qual è il comune denominatore delle costituzioni degli Stati membri. È questo l'elemento importante. E infatti, se voi scorrete l'indice del Libro, vedete che gli argomenti sono riconducibili a quelli della dichiarazione di Copenaghen del ‘93 e poi, leggermente più espansi, nell'articolo 2 del Trattato. Questo è il discorso sui valori comuni e il discorso che sta dietro alla scelta di come impostare questo corso. Ripeto, è una scelta assolutamente discutibile. Quindi, sono legatissime alla situazione che c'è in Polonia e in Ungheria. Ora, questo meccanismo, articolo 2 - articolo 7 mi serve per capire il ragionamento che sta dietro al manuale del corso che ha poi una sua espansione, un suo rafforzamento in termini positivi; questo, se volete, è il limite negativo, cioè meno di così si è fuori o non si entra. Però, abbiamo anche l'articolo 6 del Trattato Unione europea, l’art. 6 comma 3, che è il paradiso dei comparatisti. Ecco, l’art. 6 comma 3 è quello del cosiddette tradizioni costituzionali comuni e dice questo: “i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea dalla CEDU e risultanti attenzione e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali”. Allora, intanto c’è una limitazione perché qui nell’art.6 comma 3 parliamo solo dei diritti fondamentali, mentre nel 2 c'erano tra i valori anche quegli istituti di tipo procedimentale, che sono la democrazia, il principio di legalità. (Però quelle robe lì sono considerate anche nella tradizione della storia delle Costituzioni come degli strumenti, dei meccanismi finalizzati a tutelare i diritti fondamentali. Ma sono comunque autonomi). L'articolo 6 comma 3 parla esplicitamente dei diritti fondamentali. Quindi, va dritto allo scopo, non si preoccupa degli aspetti procedurali. Allora, l’articolo 6 comma 3 dice i diritti fondamentali, quali quelli garantiti dalla CEDU.
Tanto qui c'è un'estensione che il Trattato l'Unione europea fa ad un altro strumento di diritto internazionale che è la Convenzione europea dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Quindi, è il frutto di una lunga vicenda, dove c'entra anche la Corte di giustizia, ma non importa. Diciamo “ i diritti fondamentali che sono garantiti dalla CEDU e risultanti dalle tradizioni costituzionali e comuni degli Stati membri fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali ”. Allora, in queste parole ci sta davvero una bomba dentro perché vuol dire che qui c'è una fonte del diritto europeo. Prendiamolo dal punto di vista delle fonti: c'è una fonte del diritto che integra il diritto europeo e che viene dagli Stati membri, cioè sono gli Stati membri che creano diritto di livello europeo. Lo creano nel momento nel quale si verifica la presenza di diritti fondamentali che stanno nella CEDU, ma che vengono fuori da un'analisi comparatistica che accerta la presenza di questi diritti in quanto comune agli Stati membri. Questa appunto, come l’ha definita anche il professor Cassese, (un grandissimo costituzionalista e amministrativista, uno dei padri di questi studi) è proprio una fonte nascosta qui dentro, ma estremamente innovativa perché è l'unico momento di tutta la costruzione europea nel quale si hanno delle fonti, degli obblighi giuridici che vengono dal diritto degli Stati membri e che vanno a vincolare l'Unione europea perché, questi che sono tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali. Allora, qui ci sono un sacco di problemi di carattere interpretativo.
- Innanzitutto, si parla di diritti fondamentali e bisognerebbe capire quali sono, quali non sono, ma poi ci sono “ garantiti dalla CEDU e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni ”. ⇨ Quindi, perché un diritto fondamentale vada a far parte del diritto Unione europea deve essere sia garantito dalla CEDU e comune alle tradizioni costituzionali degli altri Stati membri, oppure basta che sia uno delle due. Allora, intanto ecco questa è l'interpretazione più coerente, quella più ampia, cioè questo e disgiuntivo vuol dire sia “quelli che sono garantiti dalla CEDU”, sia “quelli che pur non essendo dentro alla CEDU sono però comuni alle tradizioni costituzionali degli Stati membri”. Quindi, noi abbiamo la CEDU, Convenzione europea dei diritti dell'uomo e poi abbiamo eventuali altri diritti che diventano principi generali del diritto dell'Unione europea perché comuni agli Stati membri.
- Poi, secondo problema interpretativo. Cosa sono le tradizioni costituzionali? Perché io so più o meno cosa sono i diritti fondamentali, i diritti costituzionali. Cioè i diritti garantiti dalla Costituzione. Ma non ho ben chiaro, neanche in diritto costituzionale italiano, cosa sia una tradizione costituzionale. Sembra essere qualcosa di più di un diritto costituzionale. Qui il Trattato è ben cauto, non dice “ qualunque diritto costituzionale ” ma “ tradizioni costituzionali ”. Quindi, qui sembra che ciò che è necessario per creare il diritto europeo che è un diritto costituzionale sia rafforzato da un elemento cronologico , da una durata nel tempo. Questa definizione di tradizioni, di origine britannica, è stata il frutto di un compromesso. Perché quando è stato scritto il Trattato il Regno Unito era parte dell’Unione europea e allora nella loro terminologia giuridica, non esistono tanto diritti costituzionali, perché non hanno la Costituzione. Allora si è trovato questo compromesso, però poi la parola è tradizioni. Tradizioni costituzionali preso in termini e diciamo a significato letterale, vuol dire probabilmente “ qualcosa di più di diritti costituzionali che abbia una lunga durata”. Ma quale durata? Cinquant'anni, cent'anni, centocinquanta. E qui ci sono stati dei dibattiti davvero molto interessanti, perché questo tema l'abbiamo affrontato, lo stiamo affrontando da molti anni nell'ambito dell’European Institute, che è un istituto di diritto europeo finanziato dalla Commissione, che ha avuto, tra le altre cose, il compito di studiare proprio questo tema. E allora, per esempio, ci sono i colleghi tedeschi che dicono “ Eh, ma noi abbiamo una Costituzione più recente delle altre ”. Più o meno anche noi italiani, ma noi abbiamo la continuità con lo statuto albertino. I francesi hanno addirittura ancora la dichiarazione del 1689, che è valida ancora adesso.
Per farvi sempre un altro esempio di applicazione dell'articolo 6 comma 3, anche questo di una certa attualità, è quello della libertà di insegnamento, che, in effetti, ha una lunga tradizione in tutti i paesi europei, perché le università, le libere università, pur sotto diverse forme, nascono già – quella di Bologna molto prima - nel 1400/1500. Sono molto sviluppate anche nei paesi dell'Europa orientale e allora anche questa è un’ applicazione a un caso concreto, e laddove l'Ungheria un paio d'anni fa ha vietato la costituzione di università a capitale straniero e sostanzialmente aveva “cacciato” quell'università, che si chiamava European University o qualcosa del genere, che era stata creata a Budapest, poi si è trasferita a Vienna. Ecco, lì si era ragionato che si sarebbe potuto far valere l'articolo 6 comma 3, perché questa libertà di insediamento delle università in realtà non sta neanche nella CEDU, ma potrebbe essere un principio, un diritto di creazione derivante dagli Stati membri. E poi credo che lì ci sia una questione in corso davanti alla Corte di Giustizia, dove non credo che abbiano usato questo argomento. Però questo potrebbe essere un caso, ecco nel quale si usa l'articolo 6 comma 3, perché facendo un’analisi comparatistica dettagliata sugli Stati membri c'era un certo consenso sulla presenza in tutti gli Stati membri sul riconoscimento di una libertà universitaria di insegnamento e anche di insediamento. Quindi, ci possono essere anche delle conseguenze pratiche. Dal punto di vista metodologico queste considerazioni sull'articolo 6 sono importanti perché confermano quella impostazione che vi dicevo e che è stata data al libro. Nella seconda parte del libro vedrete un'analisi dei diritti fondamentali e dei diritti e delle libertà fondamentali. L'abbiamo fatta in termini comparatistici per vedere cosa c'è di comune ai principali Stati membri. “Principali” perché siamo umani e uno non può in effetti andare a cercare e a verificare tutti gli Stati dell'Unione europea. E questo di certo è un altro limite, oltre alla scelta fisica, perché c'è anche il fatto che nello scrivere il manuale non è stato possibile verificare tutte le volte tutte le normative di tutti gli Stati membri Per finire l'impostazione metodologica nell'ambito del ponte tra diritto europeo e diritto costituzionale comparato, dobbiamo ancora andare a vedere l'articolo 4 del Trattato perché l'articolo 4 comma 2 è da alcuni studiosi, da alcune correnti di pensiero, considerato un po’ come il contraltare dell’art. 6 comma 3, perché il 6 comma 3 dice che le tradizioni costituzionali, i diritti fondamentali riconosciuti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri sono vincolanti, sono parte del diritto europeo come principi generali. Invece, il 4 comma 2 dice un'altra roba e che per certi aspetti sembra simmetrica al contrario, dice che l'Unione rispetta l'uguaglianza degli Stati membri davanti ai Trattati e la loro identità nazionale insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali regionali. Poi, rispetta le funzioni essenziali dello Stato, in particolare le funzioni di salvaguardia dell'integrità territoriale, ordine pubblico, sicurezza nazionale. E in particolare la sicurezza nazionale resta di esclusiva competenza di ciascuno Stato membro. Comunque, qui c'è questo termine “identità nazionale” e voi credo abbiate seguito anche un po’ il dibattito negli ultimi mesi, un po’ campagna elettorale, ma anche prima avete probabilmente percepito che questo termine “identità nazionale” viene spesso utilizzato come argomento antieuropeo. Cioè, “rispettiamo l'identità nazionale e quindi impediamo che l'Unione europea ci imponga determinati obblighi eccessivi, determinate scelte anche valoriali, eccetera ecc.” Ma non c'è bisogno di essere antieuropeisti perché il concetto dell'identità nazionale sta dentro al Trattato, addirittura nei principi fondamentali. L'articolo 4 comma 2. Non è un argomento così sovversivo. È lo stesso Trattato che prevede il rispetto delle identità nazionali. Chiaro, poi bisogna intendersi a capire che cosa sono queste identità nazionali. L'articolo 4 comma 2 parla di identità nazionali insite nella struttura fondamentale politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie. Quindi, sembra riferirsi più a aspetti di carattere organizzativo dello Stato, non tanto ad aspetti invece relativi ai diritti fondamentali. Però, abbiamo appena detto che il primo incide sul secondo, cioè gli aspetti organizzativi della forma di Stato, della forma di governo in realtà incidono anche sulla tutela dei diritti fondamentali, se non altro dei diritti politici.
“Struttura fondamentale, politica e costituzionale” vuol dire un po’ lo Stato, l'organizzazione dello Stato. Se volete l'autonomia della magistratura potrebbe stare lì dentro. Quindi, bisogna fare attenzione a calibrare questi concetti, l'identità nazionale che sta nell'articolo 4, i valori dell'articolo 2, collegato con l'articolo 7 e le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri dell'articolo 6 comma 3. Sono tutti aspetti che probabilmente voi avete già visto nel corso di diritto dell'Unione europea, qui li riprendiamo e gli approfondiamo un po’ in chiave critica, soprattutto in questa ottica di proposta metodologica. Allora, un'ipotesi ricostruttiva potrebbe partire dalle identità nazionali. È vero, ci sono: storicamente l'Europa è formata da Stati nazionali, se andiamo in realtà dopo la rivoluzione francese, prima gli Stati nazionali erano delle entità molto meno definite, non si parlava ancora di sovranità, c'era la Repubblica delle lettere, queste cose qua. Bene, allora se io metto in collegamento l'articolo 4 comma 2 e l'articolo 6 comma 3 posso parlarvi di tradizioni costituzionali comuni, nel senso che io vado a cercare dove c'è un elemento comune delle varie identità; non è che le identità nazionali per definizione debbono essere tutte una diversa dall'altra. Io vado a esaminare le varie identità nazionali che vanno rispettate, e poi in base all'articolo 6 comma 3 e ad uno studio tipicamente di diritto comparato, vado a vedere quali sono gli elementi comuni di questa identità nazionali, che potrei chiamare tradizioni costituzionali. Faccio qui un salto un po’ forzato: si potrebbe concepire le identità nazionali come dei mattoni che uno utilizza e si incastrano bene, uno nell'altro. Perché mattoni? Le pietre nel muro a secco che hanno forme diverse, però se uno riesce a incastrarle bene una nell'altra viene fuori un bel muro compatto. Ma sono tutte identità diverse. Hanno qualcosa in comune? Il difficile è andare a scovare questa cosa che c'è in comune, che magari non è comune nella definizione, non è comune nella declamazione, ma è comune nella sostanza. A volte capita. A volte capita che ci siano istituti giuridici che si chiamano in modo completamente diverso, che hanno un inquadramento diverso, ma poi se tu vai a vedere la regola giuridica che ci sta dentro non è tanto diversa. Allora, proviamo a mettere insieme in questo modo il 4 comma 2 e il 6 comma 3, cioè le identità nazionali e le tradizioni costituzionali comuni che potrebbero sembrare le cose più distanti. Proviamo a vedere in questo modo una proposta che a me pare molto sensata, però è in fase di dibattito. Uno dei problemi dell'interpretazione dell'articolo 6 comma 2 è “cosa si intende per tradizione? È un diritto, è un po’ più di un diritto, è un diritto che ha una lunga durata? ” Per capire quali sono le tradizioni costituzionali comuni prima devo vedere quali sono le tradizioni costituzionali di ciascuno stato e poi guardo quelle che sono comuni. Cioè, la logica è questa. Allora io potrei andare a vedere quali sono quegli elementi che in ciascuna costituzione di ciascuno Stato membro sono oggetto di un divieto di revisione costituzionale. Le cosiddette clausole di eternità o di perennità. Quelle clausole che ci sono - implicite o esplicite - in tutte le costituzioni europee degli Stati membri e che dicono “questa parte della Costituzione non è modificabile”. Noi vedremo nel corso delle prossime lezioni le procedure di revisione della Costituzione, vedremo che hanno tutte degli elementi molto simili e che tutte hanno una clausola che copre una parte della Costituzione e dice “ questa parte non si può modificare neanche con la procedura di revisione costituzionale ”. In Italia, l’ultimo articolo della Costituzione enuncia che la forma repubblicana non è oggetto di revisione. C'è una clausola di eternità - chiamiamola così, per intenderci - che copre non solo la forma di Stato, la scelta del tipo di capo dello Stato, ma che copre anche in sintesi tutta la parte prima della Costituzione. E allo stesso modo, se noi facciamo un'analisi delle costituzioni, anche la costituzione tedesca ha una clausola di indennità che riguarda i diritti fondamentali e il la struttura federale. Ma c'è stato uno studio recente, un libro che è stato scritto da un collega dell'Università di Gerusalemme 4/5 anni fa, che ha fatto proprio una analisi molto interessante, dettagliata di tutte le clausole delle costituzioni occidentali che hanno delle limitazioni, che cosa si intende per limitazioni e quali sono state le conseguenze di queste clausole.
Poi ci sono le sentenze della Corte tedesca su questioni fittante, cioè su tutte le questioni dell'indebitamento della Banca centrale europea, dove anche lì tutte le volte la Corte tedesca dice “vabbè, fino a che vengono rispettati i diritti e le scelte fondamentali del popolo tedesco, si può accettare che il diritto europeo vada a incidere sul diritto tedesco”. Questo ci dà l'idea in negativo di quello che esiste, comunque riconosciuto sia dal Trattato nell'articolo 4 sia dalle Corti Costituzionali sia, in modo indiretto, dalla Corte di giustizia, e cioè questo confine ultimo delle identità nazionali. Quindi l'uso del termine “identità nazionale “ viene usato a sproposito, in termini antieuropei, perché sta già dentro il diritto europeo. Ci sono altri problemi ovviamente, però comunque non è questo il punto che può portare allo scardinamento perché è già riconosciuto. Bisogna vedere ovviamente confini si vogliono dare a questo concetto di identità razionale, però il fatto che esista e che ci siano dei nuclei nazionali più o meno ampi che non sono modificabili neanche da diritto europeo, è pacificamente riconosciuto, non spaventa nessuno. Ecco un ultimo passaggio. Cioè, il concetto dei cosiddetti compromessi costituzionali , cioè, quando noi abbiamo detto che lo scopo del manuale di questo corso è di creare un ponte tra diritto comparato e il diritto europeo, siamo passati all'idea delle tradizioni costituzionali comuni, provando a collegarle alle identità nazionali, eccetera eccetera. Andando più nel dettaglio, il lavoro del comparatista è proprio questo, un lavoro faticoso, minuzioso, di andare a vedere come diverse declamazioni, diverse definizioni giuridiche possono poi in realtà nascondere principi operativi simili. E soprattutto a livello costituzionale, soprattutto a livello di diritti fondamentali quello che è comune è che le Costituzioni, ma soprattutto poi le Corti costituzionali sono spesso chiamate a decidere, non sulla tutela o meno di un singolo diritto, ma sul bilanciamento che deve essere effettuato nel caso di conflitti tra due o più diritti; questo l'avete studiato probabilmente anche nel diritto costituzionale: la Corte costituzionale è chiamata a decidere il bilanciamento tra la libertà di manifestazione del pensiero e la tutela della dignità umana, è chiamata a decidere sul bilanciamento tra la libertà di espressione e la tutela delle confessioni religiose e così via. Allora, in realtà questo significa che quando noi andiamo a vedere, a fare questo esercizio a livello comparatistico, spesso si trovano non diversi diritti fondamentali, ma diversi compromessi tra i diritti fondamentali. Cioè, è difficile che due corti costituzionali europee prese a caso dicano che la libertà di manifestazione del pensiero non conta niente, tutte riconoscono la libertà di pensiero. Quel che cambia spesso è come viene pesata la libertà di manifestazione del pensiero in relazione ad altri diritti. Esempio: il hate speech e quindi la manifestazione del pensiero in odio che incita all'odio razziale o ad altri comportamenti simili è valutato in modo diverso dai diversi Stati membri. Questa idea della comparazione dei diritti come comparazione tra i diversi compromessi costituzionali è un'idea che è stata sviluppata da Gioseph Weiler , che è un studioso americano, adesso insegna a New York e prima insegnava ad Harvard, e però è uno che ha studiato all'istituto proprio di Firenze e quindi è uno dei principali conoscitori del diritto europeo visto dagli Stati Uniti, quindi anche il vantaggio della lontananza. Lui ha approfondito questo tema e fa questo esempio che a me sembra sempre molto illuminante proprio sulla libertà di manifestazione del pensiero di ovviamente origine anglosassoni, il common law. Quindi parte dal fatto, descrive il case e dice “una manifestazione del pensiero di un qualche movimento neonazista che voglia manifestare il proprio pensiero, e quindi il problema del compromesso tra la manifestazione del pensiero da una parte e dall'altra la dignità umana, ha certamente due diverse soluzioni, due diversi compromessi a seconda che ciò avvenga in Germania o negli Stati Uniti”. È evidente: negli Stati Uniti, anche perché non c'è stata l'esperienza storica del nazismo e anche perché il primo emendamento ha una forza dirompente nella tradizione costituzionale americana, la manifestazione dei neonazisti è tollerata e consentita dalla Corte Suprema. Sarebbe consentita, non so se si riferiva a un caso concreto. La stessa cosa in Germania, no. Quindi, non è che gli Stati Uniti siano più favorevoli ai diritti rispetto alla Germania; è semplicemente che gli Stati Uniti danno una diversa conciliazione, fanno un diverso compromesso tra la manifestazione del pensiero e la dignità umana rispetto ai tedeschi, anche per motivi storici, di esperienza vissuta. E così vale per tutti, quasi tutti i diritti. Uno dice “ certo, il diritto alla vita è comunque non comprimibile ”. Neanche tanto, perché c'è la legittima difesa, poi c'è il problema di poter disporre della propria vita, quindi insomma in misura minore, ma anche
il diritto alla vita può essere oggetto di compromessi. Voi non dovete pensare - sempre nell'ambito dei temi che diciamo oggi - ad una sorta di ranking dei paesi che tutelano di più o di meno i diritti con le colonnine, perché in realtà ogni volta che un diritto è tutelato molto di più ce n'è sempre un altro inevitabilmente un po’ più compromesso. Non si possono fare queste classifiche perché sono in realtà sempre dei compromessi. Gli esempi possono essere infiniti, ne ho già fatti alcuni, ma l'idea che dovrebbe passare è questa, e che complica ancora di più il discorso, ovviamente: anche nell’ analisi comparatistica che dobbiamo fare per dare corpo, dare sostanza all'articolo 6 comma 3 dobbiamo ricordarci che non è mai la comparazione tra i diversi livelli di tutela del diritto, ma tra diversi livelli, tra diversi compromessi che vengono fatti nei diversi Stati membri tra più diritti. Poi ci possiamo sbizzarrire. Pensate alla vicenda notissima dell'uso del velo musulmano negli edifici pubblici oppure per la strada, lì è evidente che ci danno diverse soluzioni a seconda del compromesso tra la libertà religiosa e invece la tutela dell'ordine pubblico, oppure la laicità dello Stato, che in Francia è un valore costituzionale. Sono sempre inevitabilmente compromessi in questo senso, quindi questo è ancora più difficile, questo rende ancora più difficile il lavoro del comparatista, che deve cercare elementi comuni, tradizioni costituzionali comuni, però, insomma, rende anche il lavoro interessante. Lezione 2. Introduzione. Nell’analisi del diritto comparato delle Costituzioni europee, l’elemento storico è molto importante: il fatto che si parli di “tradizioni” costituzionali comuni è già sintomatico di come l’elemento storico sia molto importante; inoltre, molti istituti e costruzioni degli attuali ordinamenti giuridici si possono comprendere analizzandone anche l’evoluzione storica. Già solo per comprendere alcuni meccanismi della nostra Costituzione, le modalità di costituzione del governo, per esempio, è fondamentale comprendere il profilo storico: il fatto che, in Italia, non si sia dato un potere maggiore al Primo Ministro è da ricondurre alla esperienza fascista. Infatti, in quel momento, si voleva un governo che non fosse troppo forte e che non vedesse la prevalenza del Capo di governo e si voleva che vi fosse una magistratura autonoma. La storia della comparazione è una storia antica: già Aristotele parlava dei diversi modelli di governo. La moderna comparazione nasce nella seconda metà dell’Ottocento ad opera di uno studioso italiano, Brunialti, che pubblica una Biblioteca di scienza politica con la pubblicazione di alcune Costituzioni europee e di altri stati (come la Costituzione degli Stati Uniti): questo è un primo tentativo di comparazione di tipo compilativo (ovvero, è una rassegna delle Costituzioni nazionali). È una pubblicazione importante per via del fatto che permette agli studiosi di avere a disposizione i vari testi delle Costituzioni tradotti in italiano; però manca del tutto il profilo critico, ovvero l’analisi delle reciproche influenze e della circolazione dei vari modelli di costituzione, ovvero quello che il professor Lombardi chiama “ l’analisi delle parentele e delle genealogie delle Costituzioni ”. Se andiamo agli anni in cui Brunialti pubblicava questi testi - fine del XIX secolo - vediamo che all’epoca c’era la Costituzione degli Stati Uniti (che è la cristallizzazione delle Convenzioni costituzionali inglesi di fine Settecento, con il Presidente degli Stati uniti al posto del re: gli americani avevano, infatti, come unico esempio quello inglese), ma che rimane un po’ sullo sfondo. Poi però la Costituzione (con il modello dualistico, originario inglese) rimane negli Stati Uniti un po’ cristallizzata, mentre in Inghilterra si evolve durante tutto l’Ottocento e si evolve verso un modello parlamentare tipicamente monistico. I due modelli, in origine, nel Settecento, erano molto simili, poi, mentre il modello americano rimane cristallizzato nel tempo, quello inglese si evolve in senso monistico.
dell’esecutivo. Questo è un modello che prevale in Europa per tutto l’Ottocento : lo Statuto Albertino si inserisce appieno in questo modello e vi è poi la Costituzione francese della Terza Repubblica - il cui modello, in Francia, rimane fino al 1940 e negli altri paesi europei permane comunque fino alla Prima guerra mondiale. Poi però, dopo la Prima guerra mondiale, in Europa la situazione è abbastanza complicata: c’era stato il fallimento del modello costituzionale moderato (che era stato usato negli ultimi cento anni); c’è la rivoluzione sovietica (che impone un modello radicalmente alternativo a quello moderato). Abbiamo anche l’esempio della Costituzione di Weimar (1919), ove si cerca di conciliare il modello moderato con il modello derivante dall’esperienza sovietica, e quindi si cerca una ripresa della Costituzione di Cadice che fino ad allora era rimasta sommersa. La Costituzione di Weimar ha una quantità di spunti al suo interno molto significativa e, volendo essere un modello autonomo, a metà strada tra il modello sovietico e quello moderato, recupera la Costituzione di Cadice. Nella Costituzione di Weimar troviamo la presenza di una Corte che può giudicare sulla legittimità delle leggi, troviamo una forte rilevanza dei referendum, troviamo un meccanismo di presidenzialismo che può andare in conflitto con il Parlamento (e il conflitto è risolto con il ricorso al voto popolare); dal punto di vista dei diritti, Weimar è una costituzione dove vengono costituzionalizzati i diritti sociali. Il diritto positivo è un diritto riconosciuto in positivo dallo Stato, che comporta anche una condotta attiva dallo Stato: si pensi al diritto alla salute; il diritto negativo prevede che lo Stato si impegni a garantire che nessuno turbi il titolare nel godimento del suo diritto: si pensi al diritto di proprietà, in relazione al quale lo Stato si impegna a che nessuno turbi il domicilio dei singoli. Nella Costituzione di Weimar vengono costituzionalizzati per la prima volta i diritti positivi, mentre nelle precedenti Costituzioni e -basti pensare alla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e del cittadino - trattati i diritti erano tutti negativi (esempi sono: libertà religiosa, di manifestazione del pensiero, di domicilio, personale, diritto di proprietà). I diritti positivi sono il diritto alla salute, all’istruzione, alla previdenza: è importante che questi diritti siano formalizzati nella Costituzione del 1919. E questi diritti erano già espressi nella Costituzione di Cadice, anche se non ancora in maniera così esplicita. Una peculiarità è il fatto che nella Costituzione di Weimar si affermava che il diritto di proprietà fosse un obbligo: se si ha una proprietà, non si può disporre liberamente della proprietà a proprio piacimento, ma si devono adempiere determinati obblighi nell’interesse comune (anche in una ottica sociale: se ho un campo, devo coltivarlo al fine di farlo entrare nel ciclo produttivo, altrimenti non adempio al mio obbligo derivante dal diritto di proprietà). La Costituzione di Weimar costituisce un passo molto importante, tutt’ora preso come riferimento. Peccato che fosse una costituzione talmente perfetta, che però non è riuscita a bloccare l’ascesa al potere del Partito Nazista, che è potuto entrare nel Parlamento mediante una maggioranza relativa, ovvero quella prevista dalla Costituzione di Weimar. Il modello giacobino ed il modello della restaurazione si intersecano nel corso della storia europea: nel corso dell’Ottocento, prevale il modello della restaurazione, il modello costituzionale moderato, e poi, dopo la prima guerra mondiale, fuoriesce nuovamente l’altro modello. La Costituzione di Weimar influenza subito la Costituzione cecoslovacca, poi quella dei paesi baltici (Estonia, Lettonia e Lituania: questi paesi quando riottennero l’indipendenza negli anni ’90 - dopo la dominazione prima da parte della Germania e poi dell’Unione Sovietica - rimisero in vigore la Costituzione degli anni ’30 che si ispirava a quella di Weimar); anche la Costituzione spagnola del 1931 - prima della guerra civile spagnola - è una costituzione che subisce la forte influenza della Costituzione di Weimar. Quindi, nel panorama europeo costituzionale successivo alla Prima guerra mondiale, rileviamo questo modello importante di Weimar, anche se continua, in alcune parti, il modello del costituzionalismo moderato (in Italia rimane lo Statuto Albertino; in Francia rimane la Costituzione della Terza Repubblica e quindi rimane la Costituzione del 1870). In questo contesto, bisogna segnalare anche la nascita del controllo di costituzionalità in Europa, che era nato negli Usa nel 1805, quando la Corte Suprema si autoattribuì (perché non si trattava di un potere previsto dalla Costituzione) il potere di giudicare della costituzionalità della legge: la Corte Suprema - di fronte ad un caso di conflitto tra legge e Costituzione - aveva ritenuto opportuno applicare la Costituzione e disapplicare la legge, poiché, nel ragionamento della Corte, la legge viene intesa come una modifica della Costituzione che non aveva seguito la procedura prevista ex lege. In Europa, questo non avviene ancora: sia il modello del
costituzionalismo moderato che il modello di Cadice non hanno le premesse per arrivare a questo ragionamento. La tutela costituzionale dei diritti nasce in Europa più di cento anni dopo rispetto all’America: viene introdotta nella Costituzione austriaca del 1920 (Costituzione scritta da Kelsen, uno dei principali filosofi del diritto). In questa Costituzione, si prevede espressamente la costituzione di una Corte che annulli (e quindi un potere addirittura più forte della semplice disapplicazione) le norme che siano in contrasto con la Costituzione. Questo modello, che riprende più il modello di Cadice che quello moderato, si sviluppa poi fortemente dopo la Seconda guerra mondiale. In Europa, negli anni intercorrenti tra la Prima e la Seconda guerra mondiale, vi è il modello di Weimar e alcuni altri modelli continuano. In Italia, vi è lo Statuto Albertino, ma già nel 1922 lo Statuto Albertino viene stravolto. Dapprima, con la marcia su Roma, abbiamo la presa del potere in una maniera non prevista dallo Statuto e poi con le elezioni del 1924 si ha la vittoria del Partito Fascista, con una modalità di svolgimento delle elezioni in maniera del tutto illegittima. Da qui abbiamo la vigenza solo formale dello Statuto Albertino, perché la forma di governo è stata ormai stravolta. Medesima cosa accade in Spagna, in Portogallo e in Germania, ove nascono regimi dittatoriali che stravolgono le costituzioni vigenti. In Francia permane la Costituzione del 1870 - quindi una Costituzione che si ispira ancora al modello della restaurazione - fino al 1940, quando arrivano i tedeschi che invadono il territorio francese. La Repubblica di Vichy - non annessa alla Germania - adotta, invece, una nuova Costituzione. Vediamo cosa succede dopo la Seconda guerra mondiale. Dopo la Seconda guerra mondiale, tutto cambia: rimangono la Costituzione dell’Unione Sovietica (1937) e quelle dei paesi scandinavi (Norvegia e Svezia). Ci sono nuove costituzioni in Spagna, Francia (1947), Italia (1948), Germania (1949), Belgio e Grecia. Queste nuove costituzioni hanno come elemento comune quello di riprendere Weimar per alcuni aspetti ed il vecchio costituzionalismo della restaurazione per altri : tutte le costituzioni, dal punto di vista dei diritti fondamentali, riprendono il modello di Weimar e quindi costituzionalizzano i diritti sociali. In Francia, viene creato un nuovo elenco dei diritti, che viene affiancato a quello del 1789, sicché ancora oggi l’attuale Costituzione della Francia ha due elenchi di diritti (uno recante i diritti negativi e l’altro contenente i diritti positivi). ITALIA :In Italia, abbiamo la Costituzione del 1948, che ha alcuni importanti elementi innovativi rispetto allo Statuto Albertino (diritti sociali, sistema regionale, Corte costituzionale). GERMANIA : La Germania adotta la Costituzione nel 1949: in realtà, non si chiama ‘costituzione’, ma ‘legge fondamentale’ (non la si voleva chiamare costituzione fino a quando la Germania non fosse stata riunita tutta) ed è particolare il fatto che non abbia una legittimazione popolare (è, infatti, stata scritta da una serie di esperti nominati dalle potenze vincitrici ed è entrata in vigore senza che ci sia stata una legittimazione popolare, ciò nonostante ha acquistato una legittimazione con l’uso). FRANCIA : La Costituzione francese viene già modificata una decina di anni dopo: scoppia la guerra per l’indipendenza della Algeria e questa guerra ha fortissime conseguenze anche in madrepatria, tanto che il generale De Gaulle fa approvare una nuova costituzione che è caratterizzata dal rafforzamento del potere esecutivo (1958). Nel 1962 viene modificata nuovamente la costituzione, per introdurre l’elezione diretta del Presidente della Repubblica, creando un regime semi-presidenziale. SPAGNA : In Spagna, c’era la dittatura (nata dopo la rivoluzione negli anni ’30): nel 1978 muore il dittatore Franco e c’è una transizione democratica garantita dalla monarchia. Viene approvata la Costituzione spagnola del 1978. Questa costituzione ha dei pezzi di altre Costituzioni europee cucite insieme: reca un modello regionale, che si dice derivare dal modello italiano (anche se con delle differenze fondamentali rispetto al modello italiano: noi abbiamo regioni ordinarie o speciali, gli spagnoli, invece, hanno delle comunità con diversi gradi di autonomia fra loro), e poi riprende da Weimar sia la costituzionalizzazione dei diritti sociali sia il sistema della cosiddetta sfiducia costruttiva (transitato anche nella legge fondamentale tedesca del ’49) - meccanismo per il quale, al fine di rafforzare il governo, se il Parlamento vuole votare la
e poi si mischia con il modello della Costituzione di Weimar). Abbiamo, infine, osservato le Costituzioni del secondo dopoguerra, che risentono molto del modello di Weimar, soprattutto sotto il profilo della tutela dei diritti, pur mantenendo alcuni elementi tipici del costituzionalismo della Restaurazione (ad esempio, bicameralismo e parlamentarismo). Tali Costituzioni si sono evolute nella seconda metà del Novecento, soprattutto in relazione all’ingresso dei vari stati nell’UE. L’introduzione storica è utile per comprendere come le Costituzioni siano il frutto di influenze, innesti, prestiti da altre esperienze costituzionali, in definitiva di un lavoro comparatistico. Uno dei partiti che ha partecipato alle elezioni - ed è quello che ha ottenuto il maggior consenso - afferma che vuole introdurre il presidenzialismo in Italia: bisogna quindi rafforzare l’esecutivo. Il comparatista farebbe qui una comparazione con gli altri presidenzialismi previsti negli altri Stati (Francia, Austria, Portogallo, America), anche al fine di vedere quali poteri potrebbero fungere da limite rispetto al maggior potere che verrebbe attribuito al Capo dello Stato (in Francia, ad esempio, il Presidente della repubblica, eletto direttamente dal popolo, nomina il Presidente del Consiglio, ma poi il Parlamento può sfiduciarlo quando vuole). Il modello comparatistico viene, spesso, utilizzato al fine di promuovere o contrastare una proposta di riforma legislativa o di revisione costituzionale. Il modello costituzionale degli Usa presenta la caratteristica per cui è rimasto tale, come congelato. Prevede una forma di governo presidenziale, in cui il Presidente degli Stati Uniti (eletto direttamente dai cittadini) ha una funzione analoga a quella che aveva il re inglese tra la fine del Settecento e i primi decenni dell’Ottocento (quando poi, con la dinastia Hannover, il Regno Unito assume una forma di governo parlamentare). Negli Stati Uniti rimane tutt’ora questo sistema dualista: il Presidente e il Parlamento sono eletti entrambi dal corpo elettorale. Quindi, ci sono due organi costituzionali che hanno pari legittimazione. Si sono poi cercati dei meccanismi, per creare dei contropoteri che possano garantire la convivenza di questi due organi costituzionali (è il modello dei check and balances ). È un modello interessante: negli Stati Uniti, questi due organi non trovano un elemento unificatore nel sistema politico come accade negli Stati europei, perché i partiti sono molto meno forti che in Europa. Il partito democratico e quello repubblicano, infatti, assumono una rilevanza forte ogni quattro anni quando c’è l’elezione del Presidente. Il modello statunitense nel tempo è andato evolvendosi: a partire dalla presidenza Roosevelt, ha visto una crescente importanza del Presidente nei confronti del Congresso. Questo modello presidenziale o dualistico ha altresì avuto una certa influenza anche nella America latina; in Europa siamo rimasti influenzati più dal modello del parlamentarismo inglese. Quindi, è sempre l’Inghilterra ad aver influenzato le forme di governo attuali, solo che in America ritroviamo l’Inghilterra di fine Settecento-inizio Ottocento, mentre in Europa vediamo l’influenza dell’Inghilterra di fine Ottocento con la forma di governo parlamentare, il che significa che è il Parlamento ad avere le principali competenze e forze e a dare la fiducia al governo salvo i casi dei semipresidenzialismi quali la Francia, l’Austria e il Portogallo.
Lezione 3. Domanda in aula: “riguardo al passaggio fatto nella scorsa lezione, rispetto al semipresidenzialismo in Francia e che dopo una decina di anni c’è stata la riforma costituzionale e in relazione alla guerra in Algeria, che è stato un po’ il pretesto che ha fatto capire ai francesi che ci fosse la necessità di un esecutivo più forte, più centrale. Ricollegandoci all’Italia c’è un pretesto qui da noi per una riforma di questo tipo?” FRANCIA : Allora, vediamo la situazione francese: la Francia ha avuto questa costituzione, la prima costituzione subito dopo la seconda guerra mondiale del 46, una costituzione che di fatto che riprendeva un po’ la vecchia costituzione della III Repubblica, cioè un sistema parlamentare con molti partiti, con una forte instabilità governativa. Questa forma di governo si è poi trovata ad impattare con la guerra d’Algeria, che è stato un forte trauma sia nella vita di tante persone che, dal punto di vista costituzionale, è stato un forte trauma nella vita costituzionale francese perché ci si rendeva conto che il governo non aveva una sufficiente autonomia e autorevolezza decisionale per gestire questa crisi. I governi cascavano un po’ come in Italia, ciascuno con una durata inferiore all’anno, allora era difficile seguire una linea continua. Allora, la guerra d’Algeria fa sì che ritorni al potere come primo ministro il generale De Gaulle nel 58 e propone e fa approvare con un referendum una nuova costituzione che contiene già elementi di
presidente viene eletto ad aprile e a maggio poi ci sono le elezioni parlamentari. Allora lì che ci siano due maggioranze diverse diventa difficile. È dal 2000 che funziona. Quindi, se anche noi facciamo una modifica in senso presidenziale rafforziamo il governo? L'esempio francese ci fa dire “se la si fa, bisogna farla bene”. Cioè, se la si fa non basta dire che il presidente della Repubblica è eletto direttamente dal popolo, perché se si fa così si crea solo un pasticcio, perché c'è un presidente eletto dal popolo e poi c'è un parlamento magari che ha una maggioranza diversa; non ho una suddivisione esatta tra i poteri del presidente e i poteri del parlamento e quindi non ho adattato bene la situazione al presidenzialismo e potrei avere l'effetto opposto: potrei avere un effetto di indebolimento o di crisi istituzionale. Quindi, in primo luogo una riforma in senso presidenziale non è soltanto l'elezione diretta del presidente, ma è un ripensamento dei rapporti tra capo dello Stato, parlamento e governo e anche magistratura. Potremmo chiederci se noi abbiamo bisogno di un rafforzamento dell’esecutivo. In effetti, la nostra costituzione del 1948, dopo un lungo periodo di dittatura e quindi dal punto di vista costituzionale di una prevalenza dell'esecutivo schiacciante sul legislativo, evidentemente è una costituzione che nella sua origine prevede un esecutivo non forte, una forte prevalenza del legislativo. A partire almeno dagli anni 70, con la commissione Bozzi, c'è stata tutta una serie di proposte di revisione della costituzione per rafforzare l'esecutivo, ma mica solo in Italia, in molti altri paesi europei c'è questa tendenza a rafforzare l'esecutivo, perché il sistema politico è un sistema che vede una presenza di molti partiti, quindi necessariamente coalizione di governo, coalizioni che poi magari litigano, quindi si sciolgono e quindi fanno cadere il governo perlopiù per dimissioni che per sfiducia. Questo è il classico scenario di esecutivo debole. Nel diritto comparato ci sono tanti strumenti costituzionali per rafforzare l'esecutivo: uno è questo dell'elezione diretta del Capo dello stato, però ce ne sono altri che sono per esempio, non in Europa, ma nello Stato di Israele, che vede l'elezione diretta non del capo dello Stato, ma del Primo Ministro. Oppure, ci sono degli strumenti, cosiddetti di ingegneria costituzionale, che rafforzano il governo. Uno è quello che abbiamo già visto della Repubblica di Weimar della sfiducia costruttiva: quello per il quale una volta che il governo è incarica, se si vuole votare la sfiducia al governo è necessario contestualmente indicare il nome del nuovo capo del governo. Questo funziona perché nel sistema politico è più facile che ci sia una coalizione contro un capo del governo che una a favore. Esempio classico: immaginate un governo centrista, la sinistra e la destra sono di solito d'accordo a farlo cadere; ma non sono d’accordo su con chi sostituirlo; e se non trovano un sostituto, non possono farlo cadere. Oppure, ancora, la fiducia iniziale presunta, che è un derivazione di questo meccanismo della sfiducia costruttiva: è quella che c'è adesso in Francia, e cioè il presidente della Repubblica nomina il Primo ministro. Il Primo Ministro inizia a fare il suo lavoro e non ha bisogno della fiducia iniziale come in Italia, però il parlamento se vuole lo può sfiduciare. Quindi, è necessario che le opposizioni si mettano insieme per farlo cadere. C'è un altro grande strumento che viene utilizzato per rafforzare il governo e che non è tanto a livello costituzionale, quanto a livello legislativo, ed è la modifica del sistema elettorale. Qual è il nesso tra la modifica del sistema elettorale e il rafforzamento dell'esecutivo? A prima lettura se io ho un sistema elettorale maggioritario secco, cioè con collegi uninominali, dove vince chi ha più voti, riduco drasticamente il numero dei partiti. Se io arrivo ad avere solo due partiti, modello inglese, per forza un partito è maggioranza e l’altro è opposizione. Questo perché rafforza l’esecutivo? Perché in teoria non è una coalizione di partiti che sta al governo, ma è un partito unico. Che poi litighino anche al loro interno è probabile, ma almeno è un unico partito. D’altra parte, anche in Inghilterra i governi cadono pur essendoci un sistema bipartitico; però tendenzialmente il sistema maggioritario favorisce la durata dei governi: favorisce la governabilità.
Invece, un sistema proporzionale favorisce l’ampliamento del numero dei partiti e se non mettessi nemmeno una soglia minima, potrei avere un parlamento formato da 600 piccoli partiti ciascuno con un rappresentante per assurdo e allora è più difficile governare. Quindi, anche la leva della legge elettorale può essere utilizzata per rafforzare il governo in quanto produce poi effetti sul sistema politico, partitico. Quindi, tutti questi elementi messi insieme possono essere utilizzati e sono stati utilizzati in passato non solo in Italia, per rafforzare l'esecutivo. Vedremo nelle prossime elezioni. Uno si potrebbe anche chiedere: perché devo rafforzare l'esecutivo? Perché se noi ragioniamo in termini molto liberali, se noi pensiamo come Montesquieu, lo scopo della costituzione è di ridurre il potere dell'esecutivo, non di aumentarlo. La teoria della separazione dei poteri ha lo scopo di separare più che i poteri, gli organi titolari dei poteri, affinché litighino tra di loro e litigando tra di loro si limitino reciprocamente e quindi aumentino la sfera di autonomia e di libertà dei cittadini. La frase famosa di Montesquieu quando parla di separazione dei poteri e “ que le pouvoir arrete le pouvoir ”: quindi il potere limiti il potere. In ottica di uno Stato sociale o di una società complessa e pluralista è chiaro che un governo del genere è un governo che può fare poche cose, mentre ormai la nostra realtà ci chiede di avere governi che fanno molto, che intraprendono riforme significative e che tengono linee di politica estera e che intraprendono delle iniziative, ad esempio, di riduzione del debito ecc. Invece, avere dei governi deboli e che durano poco non consente il proseguimento di queste politiche. Se prendo Montesquieu e lo porto all’estremo, abbiamo dei governi che durano mediamente meno di un anno e poi alla fine il cui scopo non è governare in modo saggio e autorevole il paese, ma di arrivare alle prossime elezioni. La domanda è un po' provocatoria: è ragionevole condividere l'obiettivo di avere governi più duraturi e più forti senza esagerare, però con meccanismi che possono essere vari: non c'è solo l'elezione diretta dei capi dello Stato, ma è uno dei possibili meccanismi che richiede tutta una serie di corollari da studiare attentamente. Quindi, questa sarebbe la proposta del prof. Ora vedremo in che senso si muoverà l'attuale governo. Per modificare la costituzione non basta la maggioranza assoluta e c'è poi la possibilità del referendum.
FORME DI GOVERNO.
Ritornando sempre ai criteri di Copenhagen , il primo i questi criteri è quello di creare una stabilità istituzionale per garantire democraticità del sistema. La parola stabilità un po' ci fa andare nel senso di un governo se non forte, almeno duraturo. È considerato un elemento positivo anche nei criteri di Copenhagen. Questo criterio ci porta a riflettere su cosa sia la forma di governo , perché la stabilità istituzionale fa venire in mente l’organizzazione del governo. Qui bisogna fare attenzione a distinguere bene tra: forma di stato; forma di governo.
