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CAPITOLO 15 – IL CONCORDATO FALLIMENTARE
PREMESSA
Il concordato fallimentare (artt 124-141) è un subprocedimento del fallimento, caratterizzato da due elementi/fasi imprescindibili:
- un accordo tra la maggioranza dei creditori concorrenti e un soggetto proponente (non coincide necessariamente col debitore), tramite cui i primi rinunciano ai diritti che vantano sul patrimonio del fallito a fronte della proposta del secondo
- dall’intervento degli organi della procedura per garantire la regolarità dell’iter concordatario, estendendone l’efficacia ai creditori non assenzienti. Il perfezionamento dell’accordo (avviene nel momento in cui diventa definitivo il decreto di omologazione del concordato) determina la cessazione formale della procedura fallimentare. Tra le linee guida della riforma del 2005-2007 vi è quella volta a favorire meccanismi e tecniche di conservazione delle strutture produttiva, in base all’idea che la crisi d’impresa è un evento sì negativo e patologico, ma non necessariamente distruttivo; e quella volta ad attribuire un ruolo più attivo a debitore e creditori nella gestione della crisi, in base all’idea che tale gestione sia un fatto privato tra questi soggetti. Non stupisce, quindi, la decisione del legislatore di elevare il concordato fallimentare a soluzione preferita per la composizione della crisi. Questo aspetto emerge, in particolare, nella libertà riconosciuta alle parti di modellare il contenuto della proposta concordataria.
NATURA GIURIDICA
nella vecchia disciplina si potevano individuare 3 orientamenti circa la natura giuridica:
- i sostenitori della tesi contrattualistica, che ponevano l’accento sull’accordo tra creditori e debitore
- i fautori della tesi pubblicistica (o istituzionale) che davano importanza all’esame preventivo della proposta e al giudizio di omologazione del tribunale
- in posizione intermedia si collocavano quelli che aderivano alla teoria mista Oggi il debitore non è più l’unico legittimati a presentare una proposta di
concordato, essendo legittimati anche i creditori e i terzi. Inoltre, il giudizio di omologazione del tribunale può anche ridursi a un mero controllo di legalità. Ciò non toglie che il concordato continui ad atteggiarsi come una forma di
accordo tra proponente e creditori concorrenti, caratterizzato dal fatto di inserirsi in una procedura concorsuale e poter esserne una causa di cessazione. Il che fa del concordato fallimentare un istituto sui generis, avente
natura giuridica ibrida, pubblico/privata.
FUNZIONE Tramite concordato è possibile salvaguardare i complessi produttivi cd viables e si può prevedere l’obbligo per il proponente di continuare l’attività
di impresa impiegando la forza lavoro alle dipendenze del fallito. La funzione giuridicamente rilevante, però, non è nessuna delle due: essendo un subprocedimento inserito nel fallimento il fine ultimo è il massimo soddisfacimento dei creditori concorrenti. Il concordato, come liquidazione e ripartizione dell’attivo, è uno strumento attraverso cui raggiungere l’obiettivo perseguito dalla procedura concorsuale e come tale non presenta una finalità sua propria: è un istituto neutro. Se questa è la funzione, attraverso il concordato, i creditori concorrenti possono ricevere di più, o comunque non meno, rispetto a quello che otterrebbero dalla liquidazione e dalla successiva ripartizione dell’attivo fallimentare.
OGGETTO Circa il contenuto della proposta, il legislatore della riforma ha accolto il principio dell0autonoma della volontà delle parti nella formulazione della proposta che dovrà essere sottoposta all’accettazione dei creditori. L’autonomia però non è assoluta: è possibile, infatti, individuare il contenuto necessario della proposta che il proponente deve rispettare, che si contrappone al contenuto cd eventuale lasciato alla libera determinazione delle parti. Il contenuto necessario della proposta è rappresentato da:
- la previsione della ristrutturazione dei debiti e della soddisfazione dei crediti. Tra essi corre un rapporto di mezzo a fine: attraverso la modifica delle condizioni originarie del rapporto di debito si perviene al soddisfacimento delle ragioni creditorie. A differenza del concordato preventivo, non è necessario che le modalità della ristrutturazione siano contemplate all’interno di un piano, quale documento analitico la cui attuabilità e veridicità è sottoposta all’attestazione di un professionista terzo.
- Indicazione del soggetto che si assume gli obblighi nascenti da concordato, che non necessariamente coincide col proponente
- Si può pervenire alla ristrutturazione dei debiti in qualsiasi forma, quindi è possibile proporre riduzioni dei debiti e/o dilazioni nei pagamenti, senza alcuna limitazione. Possono essere incluse garanzie da parte di terzi soggetti. Il terzo garante, a differenza dell’assuntore, si atteggia come obbligato per debiti altrui: può rilasciare garanzie personali (fideiussione) o reali (pegno o ipoteca) per tutte o alcune obbligazioni scaturenti dal concordato. La mancata costituzione di garanzie promesse può portare alla risoluzione del contratto.
- Circa le modalità di soddisfacimento degli aventi diritto, i creditori possono essere pagati in contati, oppure al pagamento si sostituisce una datio in solutum , oppure si attribuiscono quote, azioni ovvero obbligazioni. Passiamo al contenuto eventuale. L’obbligo di adempimento del concordato piò essere assunto da un soggetto diverso dal fallito (terzo o creditore): questa è l’ipotesi di concordato con assunzione – l’assuntore assume le obbligazioni nascenti dal patto di
Il contenuto eventuale circa la proposta di concordato può anche prevedere la divisione di creditori in classi e il pagamento in percentuale dei creditori privilegiati. a. La divisione dei creditori in classi ha, come conseguenza, il fatto che i creditori collocati nelle diverse classi riceveranno un trattamento differente, con alterazione della par condicio creditorum. La norma precisa che la suddivisione deve avvenire “secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei”: si tratta di criteri giuridicamente indeterminati. I criteri per la formazione delle classi sono:
- (^) basato sul rango dei crediti: privilegiati (speciali e generali), chirografari e subordinati
- funzione economica assolta dai creditori: creditori finanziari (banche), creditori industriali (fornitori) e creditori commerciali (agenti)
- criterio basato sull’ammontare del credito vantato al di là dei criteri, ciò che rileva è che i creditori possono ricevere trattamenti differenziati. Si legittima così la deroga alla regola della proporzionalità nel soddisfacimento dei creditori del medesimo rango. b. Prima della riforma, si riteneva che i creditori muniti di diritto di prelazione dovessero essere soddisfatti per l’intero. Ciò comportava che gli stessi non potevano partecipare alla votazione sulla proposta, in quanto non interessati, a meno che avessero rinunciato volontariamente a una parte del privilegio. Questa era soluzione non allineata con i principi concorsuali, i quali non assicurano il pagamento integrale dei creditori privilegiati. Il nuovo articolo stabilisce che il creditore privilegiato può sì essere pagato in percentuale, ma comunque per un importo non inferiore a quello realizzabile dalla vendita del bene oggetto di garanzia, il cui valore di mercato deve essere attestato da un professionista designato dal tribunale. Il contenuto eventuale può riguardare la sorte dei creditori subordinati. Questi, in sede di liquidazione, possono essere soddisfatti solo una volta, pagati per intero i creditori chirografari (e prima i privilegiati e i debiti della massa). Il pagamento non integrale di tutti i chirografari comporta automaticamente l’impossibilità di soddisfare, neppure in minima parte, i creditori subordinati. Se si passa a un’interpretazione formalistica, il soddisfacimento dei subordinati verrebbe pagato dai chirografari, i quali potrebbero votare negativamente la proposta e, se comunque si è raggiunta la maggioranza prevista dalla legge, proporre opposizione all’omologazione fondandola sulla non convenienza per essi del concordato preventivo. Se il soddisfacimento parziale dei subordinati avviene attingendo le risorse dal patrimonio del terzo assuntore, la proposta può essere omologata, anche in presenza di opposizioni da parte dei chirografari, qualora il tribunale accerti che il concordato non è inconveniente per loro. Infine, deve ritenersi possibile la presentazione di una proposta di concordato fallimentare con contenuti alternativi.
STRUTTURA, L’ITER CONCORDATARIO
Il concordato fallimentare si articola in diverse fasi: presentazione della proposta, esame della stessa da parte degli organi procedurali, votazione e approvazione, omologazione. Quando il decreto di omologazione è definitivo, cessa la procedura fallimentare ma rimangono in carica gli organi per controllare l’adempimento del concordato; infine, nella fase di esecuzione il concordato può essere annullato o risolto, con conseguente riapertura del fallimento.
PRESENTAZIONE DELLA PROPOSTA Art 124 co 1: sono legittimati a presentare la proposta di concordato il debitore, i creditori e i terzi. In caso di concordato delle società, la proposta è sottoscritta da coloro hanno la rappresentanza sociale e approvata dai soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale, nel caso di società di persone, mentre nel caso di società di capitali e cooperative, è deliberata dagli amministratori. In quest’ultimo caso, la deliberazione deve risultare da verbale redatto da notaio e iscritta nel registro delle imprese. La presentazione di una proposta non esclude la legittimazione alla presentazione di proposte da parte di altri soggetti. La presentazione della proposta può avvenire in ogni momento della procedura, purché sia possibile per il curatore predisporre una lista di creditori da sottoporre ad approvazione del giudice delegato. La proposta non può essere presentata dal fallito, né da società cui egli partecipa o che sono sotto controllo comune, salvo dopo 1 anno dalla dichiarazione di fallimento, e purché non siano decorsi 2 anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo.
ESAME DELLA PROPOSTA Nel concordato fallimentare non esiste una formale apertura ma solo un esame preliminare della proposta da parte degli organi. Presentata la proposta con ricordo al giudice delegato, esso deve richiedere il parere del curatore circa la regolarità formale, la fattibilità e la convenienza per i creditori del concordato rispetto all’alternativa offerta dalla liquidazione. Al parere del curatore si aggiunge il parere del comitato creditori: mentre quello reso dal curatore è obbligatorio ma non vincolate, quello del comitato dei creditori deve essere favorevole affinché il GD ordini che la proposta venga comunicata ai creditori. Nel caso in cui la proposta prevede la suddivisione dei creditori in categorie, il tribunale verifica che siano stati divisi per posizione giuridica e interessi omogenei e che il trattamento differenziato sia ragionevole. In caso di parere sfavorevole o suddivisione sbagliata, il giudice può chiedere di modificare o integrare la proposta altrimenti non si può perseguire l’iter.
VOTAZIONE E APPROVAZION E Nel nostro ordinamento vige il principio di silenzio assenso, ossia i creditori devono manifestare la loro volontà solo se sono dissenzienti rispetto alla proposta presentata. Il GD ordina la comunicazione della proposta ai creditori ed entro un termine non inferiore a 20 gg e non superiore a 30 i creditori devono far pervenire in cancelleria del tribunale eventuali dichiarazioni di
Circa i cessionari di crediti verso il fallito per effetto di trasferimenti avvenuti dopo l’apertura della procedura, essi non possono partecipare alla votazione, salvo non siano banche o intermediari finanziari. Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Dato il silenzio assenso, la proposta è approvata anche se, nei termini stabiliti, non giungono in cancelleria dichiarazioni di dissenso di tanti creditori che rappresentino la metà o più dei crediti ammessi al voto. Nel caso di suddivisioni in classi, per l’approvazione del concordato è richiesta una doppia maggioranza:
- (^) Quella assoluta dei crediti ammessi al voto
- Quella nel maggior numero di classi La regola può essere apprezzata come il contrappeso dell’effetto discriminatorio che può conseguire alla suddivisione in classi dei creditori. Nel caso siano state portate in votazione più proposte è approvata quella che ha il maggior numero di consensi e, in caso di parità, la prima presentata. Il quorum dei crediti ammessi è insensibile se dopo il termine si modifica il numero di creditori o l’ammontare dei crediti.
OPPOSIZIONE, DECRETO DI OMOLOGAZIONE E RECLAMO Prima della riforma, il tribunale, oltre a controllare la regolarità formale dell’iter concordatario, doveva entrare ne merito della proposta, in termini di fattibilità e convenienza dell’offerta. Oggi le cose sono radicalmente cambiate. Decorso il termine per le votazioni, il curatore presenta al giudice delegato una relazione sul loro esito. Se è raggiunta la maggioranza per l’approvazione, il GD ordina al curatore di comunicarla al proponente, affinché richieda l’omologazione del concordato, al fallito e ai creditori dissenzienti e lo pubblica; con decreto fissa un termine tra 15 e 30 giorni per le opposizioni e per il deposito da parte del comitato creditori di una relazione motivata con parere definitivo; se il comitato non provvede nel termine, la relazione è redatta e depositata dal curatore nei 7 gg successivi. Se viene raggiunta la maggioranza e non ci sono opposizioni all’omologazione, il tribunale verifica la regolarità della procedura e l’esito della votazione, omologando il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame. Se vi sono opposizioni all’omologazione, l’opposizione e la richiesta di omologazione si propongono con ricorso. La legge non specifica né i motivi su cui può fondarsi l’opposizione né l’estensione del tribunale. a. Circa i motivi, l’opposizione può fondarsi su motivi attinenti al procedimento (es: regolarità della comunicazione) e può basarsi sulla non fattibilità della proposta (es: irregolarità delle garanze prestate) Dovrebbe ritenersi ammessa anche la possibilità, per i creditori dissenzienti, di opporsi all’omologazione adducendo la non convenienza per essi del concordato, rispetto alla liquidazione e alla ripartizione della massa attiva fallimentare, in quanto i creditori dovrebbe aver diritti pieno e intangibile ad essere soddisfatto almeno nella % derivante
dall’applicazione dei criteri posti dalle norme in tema di ripartizione dell’attivo (Nigro preferisce questa soluzione). La lettera della legge, tuttavia, conduce a un risultato diverso: se un creditore appartenente a una classe dissenziente contesta la convenienza della proposta, il tribunale può omologare il concordato, qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. Da ciò si ricava, a contrario, la volontà del legislatore di escludere in capo al singolo creditore dissenziente la legittimazione all’opposizione fondata sulla convenienza economica della proposta. b. Circa l’estensione del sindacato del tribunale, il giudizio del tribunale non può andare extra petita ; esso deve limitarsi a valutare i motivi di opposizione senza poter estendere il proprio sindacato a profili non sollevati dalle parti. Nel giudicare la fondatezza dell’opposizione, l’autorità giudiziaria si gioverà della relazione conclusiva del comitato dei creditori, che ha come destinatario il tribunale e che deve toccare tutti gli aspetti della proposta concordataria ossia regolarità, convenienza e fattibilità. In secondo luogo, potrà procedere all’attività istruttoria, assumendo i mezzi di prova richiesi dalle parti o disponendoli d’ufficio. Il giudizio di omologazione si chiude con decreto motivato, con il quale il tribunale o, accogliendo le opposizioni, rifiuta l’omologazione oppure omologa il concordato. Il tribunale non può omologare un concordato diverso da quello approvato dai creditori, ossia non ha poteri di modificare il contenuto dell’accordo concluso tra proponente e maggioranza dei creditori aventi diritto di voto. Contro il decreto che rigetta od omologa il concordato è ammesso reclamo alla corte d’appello; il decreto della corte d’appello che decide sul reclamo è impugnabile in cassazione entro 30 gg dalla notificazione.
EFFICACIA ED EFFETTI DEL CONCORDATO La proposta di concordato è efficace dalla scadenza dei termini per opporsi all’omologazione o dal momento in cui vengono decide le opposizioni. Non serve, quindi, attendere il decreto di omologazione del concordato. L’efficacia è condizionata, atteso che contro il decreto del tribunale che omologa il concordato è possibile proporre reclamo che, se accolto, comporta il venir meno dell’iter concordatario. Nel momento in cui il decreto di omologazione diviene definitivo (o non sono stati proposti reclami o sono stati definiti i relativi giudizi), il curatore deve rendere il conto della gestione e il tribunale dichiara chiuso il fallimento. Gli effetti che produce la chiusura del fallimento sono il venir meno delle limitazioni alle facoltà patrimoniali del debitore e le incapacità personali; il debitore, quindi, viene reintegrato nell’amministrazione e nella disponibilità del suo patrimonio (non vale se concordato con assuntore). I creditori concorrenti subiscono la falcidia concordataria: il loro credito sarò quello risultante dalla proposta accettata, con le decurtazioni e le dilazioni in essa previste. Il concordato produce i suoi effetti anche verso creditori
risolve, anche prima del mancato pagamento, solo qualora l’inadempimento relativo, ad esempio, al piano di continuazione dell’attività d’impresa faccia presumibilmente prevedere che il debitore – o assuntore – non sarà in grado di soddisfare le obbligazioni assunte nei confronti dei creditori.
- Il tribunale, accertato l’inadempimento, possa o debba valutarne l’importanza. Non è chiaro, in altri termini, se sia o meno applicabile il principio contenuto nel codice civile (art 1455) secondo cui il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza. Sappiamo però che l’assimilazione tra concordato fallimentare e contratto è assoluta; inoltre, la legge fallimentare non distingue l’inadempimento in base all’importanza, ma parla espressamente di adempimento regolare e stabilisce che il concordato non si può risolvere se l’inadempimento ha scarsa importanza. Delle due l’una: o il mancato richiamo al codice civile è una svista del legislatore ma ciò è difficilmente sostenibile, oppure si deve ritenere che il concordato fallimentare, in virtù della più rigida disciplina rispetto al concordato preventivo, non tollera deviazioni dal piano dei pagamenti accettato. L’inadempimento poi rileva come fatto in sé, nel senso che è indifferente che lo stesso sia prodotto per dolo, colpa o causa fortuita. Dal momento della richiesta di risoluzione si apre il procedimento per l’accertamento dell’inadempimento: il tribunale deve verificare se effettivamente vi sia stato inadempimento e se lo stesso sia idoneo a porre a rischio il soddisfacimento delle ragioni creditorie. La risoluzione può essere chiesta entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto nel concordato. La sentenza che risolve il concordato produce automaticamente la riapertura del fallimento ed è reclamabile. La disciplina fin qui esaminata non trova applicazione nel caso di concordato con assunzione con liberazione immediata del debitore: se l’assuntore è inadempiente trovano applicazione solo le regole generali del codice civile. B. Annullamento La riapertura del fallimento può aversi anche a seguito di una sentenza di annullamento del concordato – art 138: il concordato può essere annullato su istanza del curatore o di qualunque creditore, in contraddittorio con il debitore, quando si scopre che è stato dolosamente esagerato il passivo ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo. Si tratta di fatti non conosciuti ai creditori al momento dell’accettazione della proposta, causati dal comportamento fraudolento del debitore, che rendono viziato per dolo il consenso dei creditori e quindi invalido ad origine il concordato. Si tratta di una invalidità-annullabilità , anche se la legge precisa che non è ammessa alcuna altra azione di nullità. L’annullamento deve essere pronunciato in presenza:
- Sia del cd dolo viziato cioè il comportamento fraudolento ha indotto i creditori ad accettare
- Sia del cd dolo incidente cioè i creditori avrebbero ugualmente concluso l’accordo, ma a condizioni differenti A differenza dell’inadempimento:
- L’invalidità del concordato determina il ripristino dello statu quo ante, ossia la riapertura del fallimento
- L’invalidità giustifica la legittimazione alla richiesta di annullamento di qualsiasi creditore e del curatore, che agisce quale rappresentante della massa L’accertamento dei presupposti per l’annullamento del concordato avviene secondo il procedimento previsto per l’ipotesi di inadempimento, ma il termine per richiederlo è di 6 mesi dalla scoperta del dolo e comunque non oltre 2 anni dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto nel concordato. RIAPERTURA DEL FALLIMENTO E NUOVA PROPOSTA DI CONCORDATO La sentenza di risoluzione o annullamento del concordato riapre il fallimento. Gli organi della procedura non sono mai venuti meno. Gli effetti della riapertura gravano:
- sul debitore, il quale subirà di nuovo gli effetti dello spossessamento e le incapacità legate allo status di fallito
- (^) sui creditori, bisogna distinguere tra quelli anteriori alla conclusione del concordato e quelli sorti durante la fase di esecuzione dello steso 2.a.per i primi – anteriori – conservano le garanzie per le somme ad essi dovute e non devono restituire quanto già riscosso. Sicuramente i creditori saranno tenuti alla restituzione qualora abbiano ricevuto pagamenti in eccedenza o in anticipo rispetto a quanto previsto dalle clausole concordatarie; è da escludere la ripetizione delle somme ottenute in esecuzione del patto di concordato, anche qualora il pagamento abbia alterato la par condicio. Essi poi concorrono per l’importo del primitivo credito. Tale norma si occupa esclusivamente dell’importo che ad essi deve essere riconosciuto. I creditori devono, nei termini dimezzati, chiedere la conferma del provvedimento di ammissione, qualora vogliano insinuarsi per l’importo che gli spetta, o presentare una domanda di ammissione al passivo, se vogliono chiedere l’ammissione anche degli interessi nel frattempo maturati. Infine, i creditori privilegiati non possono rinunciare volontariamente al privilegio, rinuncia che ha effetto solo ai fini del concordato. 2.b. (^) I creditori successivi, invece, dovranno presentare domanda di ammissione al passivo e potranno entrare a far parte del nuovo comitato dei creditori.
- Sull’assuntore, il quale sarà tenuto a restituire i beni di cui si era reso cessionario e potrà essere chiamato a rispondere dei danni eventualmente prodotti ai creditori: la legittimazione all’azione spetta al curatore. I creditori conservano invece la legittimazione contro
