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LEZIONE 8 - 17 OTTOBRE 2023
Abbiamo iniziato il discorso sulle fonti del diritto, parlando della necessità di definizioni che in maniera più ampia delle definizioni classiche, in modo da poter comprendere le fonti del diritto anche degli altri ordinamenti. Abbiamo definito la fonte come multiforme insieme di processi dai quali deriva il diritto oggettivamente inteso. In questo caso comprendiamo le fonti scritte italiane, ma anche il diritto formato dalla common law nelle Corti, dalle sentenze, e le consuetudini costituzionali. C’è sempre il precedente storico, perché altrimenti non si capisce come mai oggi ci troviamo in questa situazione e dove possiamo andare, cioè l’evoluzione futura. Abbiamo visto la codificazione europea, quindi la nascita dei codici. Si concedono le costituzioni ottriate, cioè concesse dal sovrano con i moti del 1848, ma sono ancora leggi, perché sono flessibili, non hanno un procedimento di revisione particolare. Diventeranno rigide dopo la Seconda guerra mondiale. In questo modo la scala delle fonti diventa più lunga: in base al principio gerarchico al vertice abbiamo la Costituzione, poi leggi e poi regolamenti. Non faremo una comparazione verticale, quindi prima l’Italia poi tutti gli altri Stati. Ma faremo una comparazione orizzontale, nel senso che man mano che affrontiamo un argomento lo vediamo in Italia e in parallelo in altri Stati. COSTITUZIONE Non tutti hanno una Costituzione scritta. Ad esempio, il Regno Unito, che è lo Stato che si è dato per primo una legge fondamentale, non ha una Costituzione scritta. La Costituzione britannica pur non essendo scritta comprende degli atti fondamentali della storia inglese, che sanciscono dei principi: dalla Magna Charta del 1215 al Bill of Rights, che si dà il Parlamento per far valere i diritti nei confronti del sovrano a metà del 1600, e l’Act of Settlement. Quindi, è fatta di atti fondamentali, ma non c’è un testo scritto. La nozione di Costituzione deve comprendere gli Stati non solo come il nostro che hanno un testo costituzionale, ma anche quelli come il Regno Unito che non ha un testo costituzionale. Quindi, la Costituzione è il complesso delle regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale , quindi la legge fondamentale dello Stato, cioè le regole essenziali di convivenza ed esercizio dei poteri pubblici. Abbiamo visto la Costituzione formale e la Costituzione materiale. C’eravamo fermati al potere costituente , cioè chi fa la Costituzione. In Italia la Costituzione è stata approvata dall’Assemblea Costituente 1946-1947. È una tappa importante nella storia italiana. Nel 1946 si vota per il referendum tra Monarchia e Repubblica. Per la prima volta in Italia c’è il suffragio universale passivo e attivo: per la prima volta in Italia votano e vengono elette le donne. Le donne in Costituente sono poche, tra cui Tina Anselmi, Lina Merlin (collegata alla legge sulla chiusura delle case chiuse), Nilde Iotti (prima donna ad avere degli incarichi all’interno del Parlamento). C’è un’effettiva uguaglianza sostanziale. Da allora l’attuazione del principio di uguaglianza dell’art. 3 della Costituzione, tra l’altro voluto proprio dalle donne della Costituente, è andata avanti molto più velocemente che nei secoli passati.
La Costituzione non si basa su una norma che dice come deve essere fatta, una norma che legittima l’esercizio di questo potere. Per fare una legge in tutte le Costituzioni, in maniera più o meno dettagliata, si trova un articolo che stabilisce il procedimento di formazione della legge. Invece, per quanto riguarda la Costituzione non c’è una norma che stabilisce la procedura. C’è la revisione costituzionale, ma è un’altra cosa: è come si modifica la Costituzione, non come si fa, non legittima il fatto di fare la Costituzione. Come si legittima un testo costituzionale? Non c’è una norma esistente, come per la legge o gli statuti delle Regioni, ma la Costituzione si basa su una volontà politica dotata di una particolare forza, che deriva dalla situazione storica - nel nostro caso dalla caduta del fascismo, dal referendum e dalla formazione dell’Assemblea Costituente. Quindi, da situazioni storiche che esistono in un determinato paese. Questa volontà politica è il potere costituente. Una caratteristica del potere costituente è che è originario: nasce in quel momento e si legittima in via di fatto. Anche quando vi sia una Costituzione che è dettata da un organo già presente nell’ordinamento precedente, proprio perché c’è un nuovo ordinamento – come il passaggio dagli Stati assoluti allo Stato liberale –, siamo di fronte all’esercizio di un potere costituente. Per esempio, lo Statuto albertino o la Costituzione di Francesco Giuseppe in Austria del 1848. Prima c’era lo Stato assoluto, poi si passa allo Stato liberale. Al Monarca, titolare del potere legislativo, si affianca un Parlamento eletto (anche se da un gruppo ristretto di persone). La borghesia chiede una Costituzione. Quindi, la Costituzione è fatta dal Parlamento che c’era, ma è un nuovo ordine costituito, cambia la forma di Stato: si passa dallo Stato assoluto allo Stato liberale. Sono, infatti, Costituzioni ottriate, cioè concesse dal Sovrano, che hanno un nucleo di diritti (civili e politici) riconosciuti. Anche quando la Costituzione è fatta dall’organo che c’era, cambia la forma di Stato, siamo di fronte a un potere costituente, perché c’è un’innovazione radicale del sistema costituzionale. Il potere costituente, secondo la teoria del costituzionalismo, appartiene al popolo, che lo esercita attraverso i suoi rappresentanti, come nell’Assemblea Costituente italiana. Il potere costituente non dura negli anni, ma si esaurisce nel momento in cui si esercita e fa la Costituzione. Tuttavia, non scompare: è latente come un fuoco che sta sotto le ceneri. Se ci fosse un colpo di Stato, di nuovo si ha un potere costituente. La Francia con le 13 Costituzioni ha avuto 13 poteri costituenti. Le decisioni successive, invece, anche quelle che modificano la Costituzione, sono sempre espressione del potere costituito: è il Parlamento, costituito, che fa una modifica costituzionale secondo il procedimento di revisione costituzionale (in Italia previsto dall’art. 138). Dopo la Seconda guerra mondiale, infatti, le Costituzioni si irrigidiscono e per poter essere modificate necessitano di un procedimento di revisione costituzionale. Non è potere costituente perché la revisione costituzionale è prevista nel testo costituzionale.
Quando, dopo la seconda guerra mondiale, vengono ad esserci i diritti sociali in Costituzione, cambia la forma di Stato. il rapporto tra sovranità e popolo è ancora diverso: non solo la sovranità appartiene al popolo, ma l’ordinamento giuridico deve garantire i diritti sociali – c.d. welfare State. Se prendiamo il rapporto tra la sovranità e il territorio, lo Statuto albertino non prevedeva le Regioni, quindi era uno Stato unitario. Non c’erano le Regioni con un potere legislativo, ma solo gli enti locali con potere amministrativo. Con la Costituzione del 1948 vengono create le Regioni; le Regioni hanno la potestà legislativa. Lo Stato riconosce a loro una sovranità originaria, quindi si ha una forma di Stato regionale. Quello federale è un decentramento ancora più marcato, perché gli Stati membri (i Lander della Germania, i cantoni svizzeri e gli States negli USA) hanno il potere legislativo, il potere giudiziario e un’autonomia ancora più marcata. Quindi, abbiamo una forma di Stato federale. Quando parliamo di Stato unitario o regionale o federale, mettiamo in rapporto la sovranità con il territorio, cioè quanta sovranità sta sul territorio. La forma di Governo è il rapporto tra gli organi del Governo dello Stato: Parlamento, Presidente della Repubblica, Governo. La caratteristica della forma di governo parlamentare è l’istituto della fiducia: quando il Governo si regge solo se ha una maggioranza che vota la fiducia, è una forma di governo parlamentare. Negli USA c’è una forma di governo diversa, perché tra Governo e Parlamento non c’è la fiducia, ma una separazione netta dei poteri. Il Governo risponde non al Parlamento, ma al Presidente, che è anche Capo del Governo. Un parlamentare non può essere membro del Governo. In Italia, invece, no. La Costituzione belga è una Costituzione ottriata, quindi concessa dal sovrano. Era la più progressista delle Costituzioni, tanto è vero che quando ci sono i moti del 1848 continua a sopravvivere. Nel corso degli anni, però, cambia la forma di Stato, perché negli anni ’70 del Novecento da Stato unitario diventa uno Stato regionale. L’ultima modifica è del 1994: il Belgio diventa una forma di Stato federale. Perché? Perché in Belgio c’è il problema della coesistenza di etnie diverse (fiamminghi, valloni, francesi). La forma di Stato federale è quella che, con larga autonomia agli enti interni, permette l’esistenza delle differenze, senza smembrare lo Stato. Ad esempio, la Svizzera ha 4 lingue ufficiali, due religioni diverse (cattolici e protestanti), ci sono cantoni rurali (francesi) e cantoni con economia industriale (tedeschi). Le differenze sono molto marcate, ma la Svizzera sta insieme. Come? Con il sistema federale: è stata la più antica Confederazione, trasformatasi in federazione nel 1840. Il Belgio ha adottato una forma di Stato federale nel 1994 per tenere insieme le differenze. In Spagna c’è il problema della secessione della Catalogna. La Spagna non è uno Stato federale, ma regionale. La Catalogna storicamente ha sempre rivendicato autonomia, quindi nel 2017, spinta dal partito estremista, ha chiesto la secessione. Ci sono state sanzioni penali per gli esponenti del partito secessionista. Oggi continua a essere una Regione. Il federalismo è una forma per tenere insieme le differenze, rispettandole, ma formando un unico Stato. In Italia, con la modifica costituzionale del 2001 all’art. 117 si sono aumentate le competenze delle Regioni. Prima della riforma, l’art. 117 prevedeva per le Regioni delle competenze definite, mentre
attribuiva allo Stato tutte le altre. Dopo il 2001 si è invertito il criterio di ripartizione, scrivendo una norma uguale a quella degli Stati federali: l’ordinamento statale ha competenze definite, le Regioni tutte le altre. È stata una forma di decentramento senza arrivare al federalismo, senza cambiare la forma di Stato. Oggi c’è il problema dell’art. 116, il c.d. regionalismo differenziato: alcune Regioni vogliono una maggiore autonomia (Veneto e Lombardia in primis). Il pericolo, arrivando al regionalismo differenziato di queste Regioni, è quello di spaccare l’Italia in due. Tutto sta nella collaborazione all’interno degli Stati membri o delle Regioni. Il regionalismo differenziato può spaccare l’Italia se persiste la contrapposizione tra nord e sud; se, però, ci dovesse essere una collaborazione tra le Regioni, non dovrebbe esserci questa spaccatura. Altra Costituzione risalente è quella dell’Austria, approvata nel 1920. Hans Kelsen, padre della giustizia costituzionale, ha contribuito alla stesura della Costituzione austriaca del 1920, quando è caduto l’impero asburgico e l’Austria è diventata uno Stato federale. Poi abbiamo la Costituzione italiana del 1948, la Costituzione del secondo dopoguerra. È contemporanea alla Costituzione tedesca del 1949. Alcuni manuali non scrivono Costituzione, ma Legge fondamentale. Quando è stata fatta la Costituzione tedesca non si chiamava Verfassung (che è la traduzione tedesca del termine “Costituzione”), ma l’allora Assemblea costituente ha voluto denominarla Grundgesetz, Legge Fondamentale. Questo perché dopo la seconda guerra mondiale la Germania era divisa in due, perché le forze alleate si erano scisse: da una parte quelle di democrazia consolidata (Francia, Regno Unito e USA), che gestivano la Germania dell’ovest; dall’altra parte l’URSS, che gestiva la Germania dell’est. La Germania era, quindi, divisa in due zone di occupazione: la parte ovest ha redatto quella che era la Costituzione, che ha chiamato Legge fondamentale perché l’avrebbero chiamata Costituzione quando la Germania si sarebbe riunita. La Germania si riunisce nel 1990, quindi si estende la Costituzione della Germania dell’ovest anche alla parte est. Quindi, la radice fondamentale della Costituzione tedesca è nella Legge fondamentale del 1949. Si trattava di un testo molto tecnico, redatto sotto la supervisione delle forze alleate occidentali. L’intenzione del testo era quella di non ripetere quegli errori della precedente Costituzione, la Costituzione di Weimer del 1919, che aveva portato all’ascesa di Hitler. Poi abbiamo la Costituzione francese del 1946, anche questa del dopoguerra. È la dodicesima Costituzione. La Costituzione del 1946 si chiama “Costituzione della V Repubblica”. Era stata redatta poco prima della guerra in Algeria. La Francia entra in crisi economica, quindi sale al potere, prima come Primo Ministro poi come Presidente della Repubblica, Charles De Gaulle. De Gaulle propone una nuova Costituente, che redige l’ultima Costituzione francese, entrata in vigore nel 1958. Nel 1962 verrà introdotta l’elezione diretta del Presidente della Repubblica. La forma di governo francese non è né parlamentare né presidenziale, perché ha un po’ dell’uno e
approvazione della revisione da parte del nuovo Parlamento. Anche il Belgio funziona con lo scioglimento delle Camere. Il fatto che si sciolgano le Camere è un aggravio ancora più forte, perché si torna alle elezioni e le nuove Camere dovranno riapprovare il testo di modifica costituzionale. La Spagna, che ha subito un periodo dittatoriale, ha previsto un meccanismo più complesso, mettendo insieme i tre aggravi. Si distingue una revisione parziale da una revisione totale. Per la revisione parziale, quella meno rilevante, il meccanismo è più semplice: occorre che ci sia una maggioranza qualificata, i 3/5 di ciascuna Camera. Qualora le Camere non raggiungano un’intesa viene costituita una Commissione di conciliazione, formata dai rappresentanti delle due Camere, con l’obiettivo di redigere un testo che sia condiviso da entrambe le Camere. La Spagna è una forma di Stato regionale, dove la Camera nazionale (prima Camera) rappresenta tutto il popolo; la seconda Camera rappresenta le Regioni, che si chiamano Comunidades Autónomas. Se le due Camere non raggiungono la maggioranza qualificata, c’è una Commissione di conciliazione che redige il testo della revisione, facendo in modo che venga approvato da entrambe le Camere. Dopo l’approvazione la revisione può essere ancora sottoposta a referendum, se il referendum viene chiesto da 1/10 dei componenti di ciascuna Camera. Per la revisione totale, che va a toccare i principi fondamentali della Costituzione, è previsto, oltre alla richiesta della maggioranza dei 2/3 di ciascuna Camera, anche lo scioglimento: le Camere devono essere sciolte, deve essere formato un nuovo Parlamento, che dovrà votare a maggioranza dei 2/3 e si può ancora chiedere il referendum. In Austria, la Costituzione non prevede lo scioglimento delle Camere, ma la maggioranza qualificata. In Italia la procedura è disciplinata dall’art. 138, che prevede due successive votazioni a intervallo non inferiore a 3 mesi con maggioranza assoluta nella seconda deliberazione. Se c’è la maggioranza assoluta si può richiedere il referendum popolare, che deve essere richiesto da 1/ dei membri di una Camera o dal popolo (500k elettori) o da 5 Consigli regionali (l’organo che nelle Regioni ha il potere legislativo). In Italia abbiamo due Camere: la Camera dei Deputati che rappresenta l’intera nazione; il Senato della Repubblica, che dovrebbe rappresentare le Regioni. Il Senato italiano, tuttavia, è un doppione della Camera e non rappresenta le Regioni, quindi c’è un bicameralismo paritario. La seconda Camera italiana, come quella austriaca, è una Camera debole, non può far valere le richieste delle Regioni perché è strutturata come la prima Camera. In Germania la seconda Camera, quella che rappresenta i Lander, non si elegge: è formata da delegati dei Governi dei Lander. I delegati hanno un mandato imperativo: devono votare come dice la loro Regione, non possono discostarsi. Ogni Land, a seconda della grandezza, ha più o meno delegati. Se, ad esempio, la Baviera ha 6 delegati tutti i voti devono essere uguali. La ragione della debolezza della seconda Camera è storica. L’Italia, prima di essere una Repubblica, era uno Stato unitario. Le Regioni non esistevano, sono state create durante la Costituente. Una parte dei componenti dell’Assemblea temeva il decentramento, quindi proponeva di attribuire pochi poteri alle Regioni. Una parte dell’Assemblea voleva un’unica Camera. Tra quelli che volevano un’unica Camera e quelli che ne volevano due si è raggiunto un compromesso, adottando un bicameralismo paritario, che però non rappresenta effettivamente le Regioni.
La Germania, invece, ha una lunga tradizione federale: era già federale nell’Ottocento. L’Austria, pur essendo uno Stato federale, ha una seconda Camera debole. Prima di diventare uno Stato federale nel 1920, l’Impero austriaco era uno Stato unitario, come lo Stato sabaudo. Nel momento in cui cade l’impero, dopo la prima guerra mondiale, si mantiene l’idea dello Stato unitario. Si formano sì i Lander (Stati che formano lo Stato federale con una sovranità originaria, ma si crea una seconda Camera che ha pochi poteri. La Francia ha previsto un procedimento di revisione della Costituzione che stabilisce solo delle maggioranze qualificate. Poi interviene il referendum. Nel procedimento di revisione, nonostante occorra una maggioranza qualificata e sia possibile che intervenga il referendum, accade che se il Presidente della Repubblica interviene può impedire l’indizione del referendum, convocare le due Camere e chiedere l’approvazione della revisione a maggioranza di 3/5. C’è, quindi, l’intervento diretto del Presidente, quindi si manifesta la forma semi-presidenziale. La forma di governo parlamentare è in Spagna, Italia, Regno Unito. La forma semi-presidenziale è presente solo in Francia. Ci sono delle parti nelle Costituzioni che non si possono revisionare. Nella Costituzione tedesca si prevede che non possa essere soggetta a revisione costituzionale l’articolazione dell’ordinamento in Lander e la loro partecipazione alla formazione della legislazione. In Italia non può essere soggetta a revisione la forma repubblicana. In alcune Costituzioni i limiti alla revisione sono più lunghi. In Portogallo, ad esempio, si esclude la possibilità di revisionare il sistema elettorale proporzionale. In genere nelle Costituzioni la scelta del sistema elettorale si lascia alla legge ordinaria. LE LEGGI Cosa si intende per legge? Occorre dare un significato un po’ più ampio al termine legge. Con la stagione dei Codici si afferma la preminenza della legge su tutti gli altri atti del Governo. Legge, nell’Ottocento, è anche la Costituzione. Nella scala gerarchica abbiamo, quindi, leggi e regolamenti. Quando si irrigidiscono le Costituzioni al vertice ci sarà la Costituzione. Nel secolo scorso gli Stati iniziano a decentrarsi. In Spagna abbiamo le Comunidades Autónomas, in Italia le Regioni, negli Stati federali abbiamo gli Stati membri, che già avevano la potestà legislativa. Quindi, oltre alla legge dello Stato c’è la legge di alcuni enti, come Regioni e Stati membri, che vivono all’interno dello Stato. Non c’è solo un problema di gerarchia tra Costituzione e legge, ma si aggiunge un problema di competenza: quali materie sono delle leggi regionali e quali delle leggi statali? In Italia l’art. 117 stabilisce il riparto di competenze tra Stato e Regioni. Al secondo comma vengono elencate, dalla lettera a alla lettera s, le materie in cui lo Stato ha
Quindi non sono leggi solo quelle del Parlamento. La legge è uguale al diritto, quindi per legge si devono intendere tutte le norme. Nella famiglia della common law, del diritto anglosassone, il diritto è fatto anche dalle sentenze dei giudici, che sono vincolanti per chi giudica. Mentre da noi il giudice può anche discostarsi da una precedente sentenza, nella common law le sentenze sono vincolanti. Quindi, vincolano il giudice, cioè colui che applica la legge, che è obbligato ad attenersi a quello che ha stabilito il giudice precedente che ha giudicato su un caso simile. Quindi, la sentenza è vincolante, è diritto. La decisione proveniente dalla Corte di Cassazione è persuasiva. Quindi, il precedente giudiziario, cioè le sentenze su casi simili, è persuasivo ma non vincolanti. Nella common law il precedente giudiziario è diritto, perché è vincolante come la legge. Per questo usiamo il termine legge nella sua accezione più ampia, cioè insieme di norme, prescindendo dalla fonte di produzione. Prescindere vuol dire considerare il diritto vincolante, non prescindere dalla fonte di produzione dei paesi di civil law, nel senso che sia indifferente. Nei paesi di common law il precedente giudiziario vale come una legge fino a quando la Corte Suprema, ultimo grado di giudizio, cambia opinione. Ad esempio, la posizione recentemente assunta sull’interruzione volontaria di gravidanza. La common law nel Regno Unito è diritto comune, non è diritto scritto, ma è comunque diritto. Insieme alla legge dobbiamo chiarire i principi del diritto. Bisogna premettere che i principi del diritto sono presenti in tutti gli ordinamenti. Art. 1 - Codice civile spagnolo
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Le fonti dell’ordinamento giuridico spagnolo sono la legge, la consuetudine e i principi generali del diritto. Los principios generales del derecho sono i principi di diritto. Sono fonti del diritto al pari delle leggi. In Francia i principi di diritto si chiamano principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della Repubblica. In Italia sono chiamati principi generali dell’ordinamento giuridico. Sono figure giuridiche che assumono nomi più o meno simili nei vari ordinamenti. Non sono principi metafisici, non sono principi pre-giuridici. Si concretizzano nel diritto positivo, sono principi comuni a tutte le norme di diritto positivo. Servono a tre funzioni:
- interpretare la legge Quando la legge è dubbia ci si rifà ai principi di diritto che si desumono dalle leggi vigenti.
- integrare il diritto codificato (analogia iuris) Le disposizioni preliminari al Codice civile prevedono che quando una fattispecie non è disciplinata si ricorre alla disciplina di una fattispecie analoga. In materia di diritti, certe situazioni non sono disciplinate perché la società va più avanti, ma il legislatore rimane indietro, molto spesso con ritardo patologico.
- sono usati come parametro di costituzionalità dalle Corti Costituzionali
Per Crisafulli sono norme vere e proprie. In generale, possiamo dire che sono fonti del diritto come la legge. RISERVA DI LEGGE Cos’è la riserva di legge relativa? Cos’è la riserva di legge assoluta? Cos’è la riserva di legge rinforzata? Art. 32, comma 2 - Costituzione italiana Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana. Che tipo di riserva di legge è? Nella prima frase abbiamo una riserva di legge assoluta solo quando la legge può disporre su quella determinata materia. Un atto legislativo è maggiormente garantista rispetto a un decreto governativo. Chi ha imposto l’obbligo di vaccinazione contro il Covid? Gli atti che rendevano obbligatoria la vaccinazione erano decreti-legge. Il Governo, poi, con i DPCM diceva come dovevano svolgersi le eventuali ammende. La seconda frase introduce una riserva rinforzata: quando la legge obbliga a un determinato trattamento sanitario non può violare la tua dignità: la tutela della dignità umana è un limite del legislatore. In questo comma ci sono i TSO. Però in nessun caso si deve violare la dignità umana. Es. caso Andrea Soldi. Perché c’è una riserva di legge? I poteri dello Stato sono divisi ed esiste una gerarchia delle fonti. La riserva di legge nasce nei Parlamenti dell’Ottocento e con le Costituzioni (come lo Statuto albertino): la motivazione è diversa da oggi. Lì erano inserite perché, caduto lo Stato assoluto, il Parlamento rappresentava il popolo, quindi si riservava al Parlamento la disciplina di una determinata materia limitando le prerogative del sovrano, che col suo Governo produceva una normazione secondaria. Al sovrano, quindi, non si permetteva di disciplinare la materia coperta da riserva di legge. Quindi, era uno strumento di tutela del Parlamento che rappresentava il ceto che lo votava. Qui siamo al tempo delle costituzioni flessibili, non c’era un procedimento di revisione costituzionale. La Costituzione fino al 1948 era al pari della legge, quindi si modificava con il procedimento di approvazione della legge. Era una limitazione delle prerogative monarchiche, presenti nello Stato assoluto. Il concetto di riserva di legge ha subito un’evoluzione. Dopo la seconda guerra mondiale le Costituzioni si irrigidiscono, vengono previsti i procedimenti di revisione costituzionale. Cambia la motivazione della riserva di legge: oggi la riserva di legge è un vincolo per il Parlamento sul quale pesa l’obbligo di disciplinare quella materia senza la possibilità di delegare la disciplina a un regolamento. Altro esempio: la morte medicalmente assistita. Si deve disciplinare con una legge. C’è il problema della registrazione degli atti di nascita dei bambini nati con procreazione medicalmente assistita all’estero da coppie omogenitoriale.
Di queste tre fasi, in genere, le Costituzioni si limitano a disciplinare i tratti essenziali. In particolare, negli ordinamenti decentrati (più decentrati, quindi Stato federale; meno decentrati, Stato regionale), quando ci sono due Camere, le Costituzioni regolano i rapporti tra le due Camere. Altre volte delimitano il ruolo del Capo dello Stato, che ha un ruolo all’interno del procedimento di formazione della legge (promulgazione della legge). Il fatto che nei diversi ordinamenti il procedimento sia disciplinato da Costituzione o da leggi è una conseguenza che deriva dalla forma di Governo e dalla forma di Stato. Perché? Se la Costituzione disciplina più nel dettaglio la formazione della legge vuol dire che l’ha fatto il potere costituente. Il potere costituente è il potere di fare la Costituzione, che si esaurisce nel momento in cui la Costituzione viene formulata. Quindi, il potere costituente limita le scelte successive del legislatore, quindi rende più difficili i cambiamenti. Ad esempio, questo è successo in Francia, nella Costituzione del 1958. Dentro ha delle regole che parlano delle materie in modo molto minuzioso, distinguendo ciò che è di competenza della legge e ciò che è di competenza del Governo. Rispetto alla Costituzione italiana, a quella spagnola e a quella tedesca potenzia di molto il Governo. In generale, la legge ha una competenza residuale, quindi tutto ciò che non spetta al regolamento spetta alla legge. Invece, in Francia è il contrario, quindi si potenzia il Governo. La Costituzione del 1958 è quella voluta da De Gaulle. La Francia stava perdendo le sue colonie del nord Africa. In particolare, c’era una rivolta in Algeria, che aveva provocato una grande crisi economica. De Gaulle diventa Presidente della Repubblica, riesce a porre fine alla guerra d’Algeria e a portare dal punto di vista economico a un assestamento del bilancio dello Stato. Quattro anni dopo fa approvare un referendum sull’elezione diretta del Presidente della Repubblica. Il referendum del 1962 sancisce l’elezione diretta del Presidente della Repubblica. Il Presidente è legato al Governo e al potere esecutivo. La Costituzione del 1958 già rafforzava la posizione del Governo, nel 1962 si rafforza ancora di più, quindi diventa una forma di governo semi-presidenziale. Nella Costituzione vengono fissate quelle regole che assicurano supremazia del Governo e dei suoi atti. È poi intervenuta la giurisprudenza del Conseil constitutionnel ha mitigato questa situazione. Comunque, quando non si vuole che cambi lo status quo, le regole si inseriscono in Costituzione. Altrimenti la Costituzione detta solo le linee generali. La prima è la fase dell’iniziativa. Chi propone un disegno di legge? In Italia ciascun membro del Parlamento oppure il Governo, come collegio. Il Governo ha una corsia preferenziale rispetto agli altri disegni di legge. Negli altri ordinamenti possono esserci più soggetti o meno soggetti. La proposta di legge passa direttamente all’approvazione del Parlamento o viene filtrata? In genere, la proposta passa all’esame e alla votazione. In alcuni paesi, invece, la proposta deve essere vagliata dalla Camera di appartenenza, per poi passare dopo all’esame. Quindi, la Camera di appartenenza fa una sorta di filtro.
In genere le proposte sono su tutte le materie, però alcune materie sono riservate al Governo, quindi solo il Governo può fare proposte di legge in quelle materie. Ad esempio, bilancio, rendiconto, la ratifica dei trattati internazionali. Dove ci sono due Camere (la Camera bassa che rappresenta tutta la nazione; la Camera alta che rappresenta le Regioni o gli Stati membri), di solito queste due Camere non sono uguali come in Italia, dove c’è un bicameralismo perfetto. Prevale di più la prima camera, quella bassa, cioè la Camera che rappresenta l’intera nazione. Ad esempio, negli Stati Uniti c’è una differenza tra la Camera nazionale e il Senato. Se la materia finanziaria è di competenza della Camera nazionale, al Senato compete approvare la materia dei trattati. In Austria c’è una prevalenza della Camera nazionale rispetto alla seconda Camera. L’Austria è uno di quegli Stati federali molto deboli, dove la seconda Camera, che rappresenta i 9 Lander, non ha una particolare forza. Quanto al Presidente, in alcuni paesi il Presidente ha dei poteri effettivi rispetto alle proposte di legge – soprattutto nei paesi dell’America latina. I paesi dell’America latina sono particolari per ragioni storiche. C’erano gli autoctoni, poi è arrivata la dominazione spagnola e portoghese, che ha imposto il diritto. Cade lo Stato coloniale, i paesi dell’America latina guardano alla forma di governo degli USA. Si possono distinguere tre fasi:
- fase precolombiana, cioè prima del colonialismo
- con le conquiste portoghesi e spagnole c’è un innesto di civil law
- con la decolonizzazione c’è il rifiuto dell’esperienza giuridica dei paesi dominatori e si guarda al modello degli USA Il risultato è che nei paesi dell’America latina che hanno copiato la forma presidenziale, il Presidente ha dei poteri effettivi anche diversi da quelli degli USA. Ha poteri effettivi nella proposta di legge e nell’iter di formazione delle leggi. Infatti, molto spesso questi paesi sono caduti in forme dittatoriali. L’iniziativa governativa ha una corsia preferenziale. Questo o sta scritto nelle disposizioni costituzionali, come in Francia, o è consuetudine, come nel Regno Unito. Altre volte, come in Italia o in Spagna, è previsto nei regolamenti parlamentari – i regolamenti parlamentari sono quegli atti particolari previsti art. 64 Cost. Si chiamano regolamenti ma non sono regolamenti governativi, sono al di sotto della Costituzione. Perché c’è una corsia preferenziale per il Governo? Perché il Governo controlla la maggioranza. Al Governo in generale è dato di predisporre il bilancio di previsione, la proposta su leggi finanziarie, la politica estera e la ratifica dei trattati internazionali. Alcune Costituzioni, come la nostra, attribuiscono l’iniziativa legislativa anche al popolo. Altre Costituzioni vanno oltre e ampliano la sfera dei soggetti che possono fare proposte di legge, prevedendo che possono fare proposte di legge le Commissioni parlamentari – non in Italia. La seconda fase è la fase costitutiva, cioè quando la legge viene discussa in Parlamento.
I pareri possono essere obbligatori o facoltativi, quindi il Parlamento può essere obbligato o chiederlo o no. Ci sono altri tipi di pareri, i pareri vincolanti, che sono quelli a cui è necessario attenersi (rispetto al contenuto). In alcuni casi, come in Svizzera, il parere viene fornito attraverso il referendum del popolo. La Svizzera era una Confederazione, i Cantoni fino a metà dell’Ottocento mandavano i loro delegati all’organo centrale, la Dieta. La Dieta decideva, il rappresentante del Cantone poneva l’atto normativo all’attenzione del Cantone attraverso un referendum. Se il voto al referendum era positivo, la legge si considerava approvata. Questo meccanismo si è conservato anche all’interno della Costituzione dello Stato federale. La Costituzione del 1999 prevede il referendum, che è come un parere: il parere del popolo, che attraverso il referendum, esprime il proprio assenso all’approvazione della legge. Questo è previsto per tutti i procedimenti di revisione costituzionale e per le leggi più importanti, quando un quorum del Parlamento o dei cittadini chiede che per essere approvata la legge sia sottoposta a referendum. In Italia, invece, con l’art. 75 il referendum non si inserisce nel procedimento di formazione della legge, tranne che per la revisione costituzionale. L’art. 75 prevede il referendum per l’abrogazione delle leggi. Ci sono dei limiti: non si può fare luogo al referendum sulle leggi tributarie o di bilancio, di amnistia e indulto, sulle leggi di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali. In altri ordinamenti, come la Svizzera, il referendum si inserisce come parere del popolo nel procedimento di approvazione della legge. Le leggi rinforzate sono quelle che hanno un procedimento più grave e complesso e che è indicato per determinate materie che sono sottratte al regime ordinario. LEGGI ORGANICHE La legge organica è una legge del Parlamento che viene approvata con un procedimento aggravato rispetto all’iter ordinario della legge, quindi con maggioranze qualificate e in materie che generalmente si occupano di pubblici poteri. Le leggi organiche sono state introdotte in Francia, nella Costituzione del 1958. L’istituto delle leggi organiche circola e dalla Francia viene recepito nella Costituzione spagnola. Le leggi organiche hanno un procedimento aggravato, quindi nella gerarchia delle fonti si collocano tra la Costituzione e le leggi ordinarie. Possono essere abrogate da norme costituzionali o da una legge organica, ma non da una legge ordinaria o un atto avente forza di legge, perché sono approvate con un procedimento aggravato. In Spagna, le comunità autonome hanno uno Statuto approvato con legge organica, quindi con una fonte sopra la legge e sotto la Costituzione. In Francia, la disciplina dei ricorsi alla Corte Costituzionale è approvata con legge organica. Nell’Ottocento la dizione legge organica significava una legge che regola in modo sistematico una determinata materia. Quindi, il termine “legge organica” negli ordinamenti ottocenteschi non è la stessa cosa della legge organica che si trova oggi nell’ordinamento spagnolo e in quello francese. Le leggi organiche sono state copiate anche da altri ordinamenti, come ad esempio quello ungherese, che prevede per le leggi organiche una maggioranza di due terzi nel procedimento di
approvazione. DELEGAZIONE LEGISLATIVA e DECRETI LEGGE DELEGAZIONE LEGISLATIVA NEI SISTEMI DI CIVIL LAW In Italia i decreti legislativi e i decreti legge sono previsti agli artt. 76 e 77 Cost. Le leggi delegate prevedono un’autorizzazione preventiva del Parlamento (c.d. delega) nei confronti del Governo perché in quella particolare materia - in genere complessa, tecnica – il Governo detti una disciplina. Il Governo provvede con un decreto, che nella gerarchia delle fonti è sullo stesso livello della legge ordinaria. Quando c’è una delega, in genere, non c’è necessità della convalida del Parlamento, perché c’è già un’autorizzazione a monte. Alcune Costituzioni, invece, anziché prevedere due passaggi (autorizzazione e decreto del Governo), prevedono tre passaggi: un’autorizzazione del Parlamento, un decreto del Governo e una ratifica da parte del Parlamento. Questo succede in Francia, perché la Francia è uno di quegli ordinamenti nei quali la Costituzione dà più peso al Governo. Gli atti del Governo sono molti, rimanendo alla legge solo meno materie di quelle attribuite alla normativa governativa. Il sistema di due passaggi c’è in Italia, ma anche in Germania, Spagna. Quando si ricorre alla delega legislativa? Quando c’è una materia complessa, tecnica. Proprio perché il Governo ha un apparato amministrativo tecnico, il Parlamento, che tra l’altro è composto da più soggetti, quindi sarebbe difficile lavorare, dà la delega. Si ricorre alla delega legislativa anche quando si tratta di fare testi unici (un testo che ricomprende tutta la disciplina di una determinata materia). DELEGATED LEGISLATION NEI PAESI DI COMMON LAW Anche qui abbiamo delle deleghe legislative. Nei sistemi di common law, che erano sistemi basati sul diritto comune, l’avvento del welfare State, che arriva con i diritti sociali del secondo dopoguerra, determina la produzione di atti normativi scritti, non solo del Parlamento ma anche subordinati ad atti del Parlamento. Il Parlamento britannico conferisce ad altri soggetti o enti il potere di fare delle norme: questa è la c.d. legislazione delegata. Il Parlamento di Westminster esercita su questi atti un controllo di tipo preventivo e un controllo di tipo successivo – non sempre, a seconda delle materie di cui si tratta. Questo sistema si trova anche negli USA, altro sistema di common law. Negli USA il Governo può emanare degli atti normativi non solo che non hanno forza di legge, ma può emanare anche atti aventi forza di legge nel caso in cui ci sia stata una delegazione del Congresso. Questi atti acquistano forza ed effetti di legge, quindi valgono erga omnes con valore della legge. Questo è successo nei casi di legislazione di emergenza – che si ha quando c’è lo stato di guerra, di crisi economica e di recente quando c’è stato il Covid. DECRETI LEGGE
È lo schema inverso delle leggi delegate. I decreti delegati hanno una legge delega, cioè un’autorizzazione del Parlamento, a monte. Invece, nel decreto-legge è l’esecutivo che assume, sotto la sua responsabilità, un atto che vale quanto la legge. Il decreto deve essere poi ratificato dal Parlamento. In genere, le Costituzioni degli altri ordinamenti al di fuori del nostro cosa fanno? Alcune Costituzioni vietano i decreti-legge. Più di frequente accade che le Costituzioni non dicano niente, quindi lo permettono tacitamente. Altre volte, come nel nostro caso, è la Costituzione che prevede (art. 77 Cost. italiana) che il Governo possa emanare un atto con forza di legge che passi poi alla ratifica del Parlamento. Il fatto che la Costituzione non disciplini il decreto-legge, ma lo permetta tacitamente, è tipico degli ordinamenti latino-americani. Le Costituzioni degli Stati latino-americani in genere non dicono nulla, ma si limitano, però, a disciplinare gli stati di emergenza, gli stati di eccezione e gli stati di assedio. Negli stati di emergenza il Presidente e il Governo sono abilitati ad assumere qualsiasi misura, anche quelle che comportano una deroga alle leggi. Quindi, non disciplinano i decreti-legge come fonte, ma danno questo potere al Presidente e al Governo. La stessa cosa accade in alcuni ordinamenti dell’Europa dell’est e degli ordinamenti con una più lunga tradizione costituzionale, come, ad esempio, il Regno Unito o il Canada, Finlandia, Belgio, Olanda e Norvegia. Quando la Costituzione permette che il Governo, in particolari condizioni e situazioni, possa emanare degli atti che valgono tanto quanto la legge e poi devono essere ratificati dal Parlamento. Non è sempre permesso: in Italia solo in casi straordinari di necessità e urgenza. Di recente con il Covid. L’art. 32 prevede che nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per legge. La legge, però, viene approvata dopo un procedimento lungo. Quindi, è intervenuto il Governo: prima il Governo Conte poi il Governo Draghi hanno imposto la vaccinazione con decreti-legge, poi ratificati dal Parlamento. Sono stati portati a esecuzione da DPCM, regolamenti governativi. Anche la Costituzione di Spagna del 1978, intervenuta dopo il franchismo e che ha avuto come modello la Costituzione tedesca e quella italiana. Da noi ha copiato la decretazione d’urgenza, la delega legislativa, il CSM e altri istituti. Anche la Costituzione prevede che i decreti-legge siano consentiti e detta una particolare disciplina. Non sono consentiti sempre, ma anche qui in casi di particolare necessità e urgenza. Il problema è che molte volte i Governi ne hanno abusato, perché la legge ha un iter più complesso. Durante il Governo Berlusconi si abusava dei decreti-legge. È intervenuta la Corte Costituzionale che ha cercato di mettere un freno a questa pratica. La caratteristica della decretazione d’urgenza in questo caso, cioè quando c’è la disciplina costituzionale, è che venga sottoposta al Parlamento perché la ratifichi.
Se il Parlamento non ratifica il decreto-legge, il decreto perde di efficacia, in genere con effetto retroattivo (come in Italia) o, in altre Costituzioni, limitato solo al futuro. DUE COMPLICAZIONI La prima complicazione, nel senso che complica la piramide delle fonti, è che ci sono ordinamenti decentrati. Ordinamento decentrato vuol dire Stato regionale o Stato federale. Gli Stati regionali hanno le Regioni che hanno potere legislativo e regolamentare, quindi producono fonti loro proprie. Gli Stati federali sono composti da Stati membri (States, Lander, Cantoni) che hanno delle fonti: hanno la Costituzione, le leggi e i regolamenti. Le Regioni non hanno la Costituzione, ma lo Statuto. Dobbiamo mettere ordine nelle fonti del diritto degli enti territoriali policentrici, cioè decentrati. La seconda complicazione è che esiste un ordinamento sovranazionale, l’Unione Europea. L’UE non è un’organizzazione internazionale. L’organizzazione internazionale è composta dagli Stati che aderiscono; produce norme, ma queste devono essere ratificate dall’interno, perché tutti gli Stati sono sullo stesso piano e le norme internazionali valgono se vengono accettate. L’UE ha delle fonti, alcune delle quali vigono direttamente negli ordinamenti interni, senza necessità che l’ordinamento emani un atto per adeguarsi. PRIMA COMPLICAZIONE ALL’INTERNO DELLE FONTI: STATI DECENTRATI Gli Stati decentrati sono Stati federali o Stati regionali. Con queste due forme di Stato il sistema delle fonti si complica ulteriormente. La forma di Stato è il rapporto tra gli elementi costitutivi dello Stato: popolo, territorio e sovranità. Quello che vediamo adesso è il rapporto tra sovranità e territorio. Negli Stati policentrici la sovranità non spetta al centro, come al tempo dello Statuto albertino o della Costituzione di Francesco Giuseppe, ma spetta anche alle Regioni e agli Stati membri. Questo vuol dire che Regioni e Stati membri hanno delle proprie fonti, che non sono secondarie come i regolamenti, ma sono fonti primarie come le leggi. Gli Stati membri degli Stati federali, i c.d. Stati federati, hanno anche una Costituzione. In questi casi c’è una Costituzione federale, la Costituzione dello Stato membro, leggi e regolamenti. Negli Stati regionali c’è la Costituzione dello Stato, poi le Regioni hanno lo Statuto, leggi e regolamenti. Perché non hanno una Costituzione? Perché hanno una sovranità non originaria: la sovranità delle Regioni è derivata. È scritto nella Costituzione: si creano le Regioni e si dà loro un po’ della sovranità dello Stato. Non sono Stati, quindi, non essendo Stati, non possono avere una Costituzione. Invece, tutti gli Stati membri di uno Stato federale hanno una Costituzione, perché sono Stati. Erano Stati che si sono uniti. Un po’ diversa è la Costituzione austriaca: da Stato monarchico diventa Stato federale, ma lo Stato asburgico era diverso dallo Stato dei Savoia, perché già nello Stato asburgico esistevano degli enti interni, come i Lander, che avevano una sovranità loro, non era come lo Stato italiano che non aveva nessun ente di questo tipo, ma solo Comuni e Province creati dai Savoia. Le Regioni italiane sono state tracciate nel 1948. Quindi, i 9 Lander dello Stato austriaco sono Stati e hanno una Costituzione.
