













Studia grazie alle numerose risorse presenti su Docsity
Guadagna punti aiutando altri studenti oppure acquistali con un piano Premium
Prepara i tuoi esami
Studia grazie alle numerose risorse presenti su Docsity
Prepara i tuoi esami con i documenti condivisi da studenti come te su Docsity
Trova i documenti specifici per gli esami della tua università
Preparati con lezioni e prove svolte basate sui programmi universitari!
Rispondi a reali domande d’esame e scopri la tua preparazione
Riassumi i tuoi documenti, fagli domande, convertili in quiz e mappe concettuali
Studia con prove svolte, tesine e consigli utili
Togliti ogni dubbio leggendo le risposte alle domande fatte da altri studenti come te
Esplora i documenti più scaricati per gli argomenti di studio più popolari
Ottieni i punti per scaricare
Guadagna punti aiutando altri studenti oppure acquistali con un piano Premium
Professoressa Macchia, appunti presi a lezione, anno 2019/2020
Tipologia: Appunti
1 / 21
Questa pagina non è visibile nell’anteprima
Non perderti parti importanti!














Finalità comparazione giuridica: in via preliminare affermare che la comparazione in genere è essenzialmente libere nelle finalità e si cerca di realizzare un confronto tra i formanti appartenenti ai diversi ordinamenti. I formanti sono la base teorica su cui si base un ordinamento che può essere giurisprudenziale, dottrinale e legislativa. La funzione primaria è quella di conoscere gli ordinamenti da comparare, una secondaria è quella di utilizzare i risultati ottenuti attraverso una analisi comparatistica e il modello è così importato se è adattato e trasportato nell’ordinamento funziona. Prima di operare una comparazione occorre acquisire un metodo e poi procedere alla lettura in lingua originale dei testi di cui si vuole comparare (in Italia quando state create le Regioni si è importati il modello tedesco ma si sono tradotte male le parole e poi con la modifica costituzionale si è creata maggiore confusione). Il diritto comparato si è sviluppato all’inizio de 1800 nel diritto internazionale privato dato che era necessario applicare la legislazione straniera, serviva per cercare le analogie negli altri ordinamenti. Il pubblico nasce dopo e il punto di partenza del diritto pubblico comparato è costituito dalla separazione tra il diritto costituzionale e le altre discipline giuspubblicistiche dato che i costituzioanlisti cominciano a comparare e quindi negli ordinamenti nasce il diritto pubblico comparato. La Francia già nel ‘700 esprimeva con Montesquieu studiava la costituzione inglese, con Rousseau nel contratto sociale ci sono riflessioni sul diritto inglese → mettono in rilievo che per i giuristi continentali è necessario confrontarsi con le altre costituzioni e guardare a questi come possibili modelli per possibili successive riforme → la comparazione è uno strumento per le riforme. In Italia il primo ratto di diritto costituzionale è di Compagnoli alla fine del 1700 e dall’800 si sviluppa la comparazione senza una distinzione tra privato e pubblico ma vengono creati delle congregazioni di studio delle altre costituzioni per riflettere come modificare il diritto interno. Ai primi del ‘900 in Francia ci sono le prime cattedre di diritto comparato senza distinguere il pubblico e il privato utilizzando il metodo empirico e si consolida la comparazione tra i grandi blocchi culturali del diritto europeo di civil e common law. Per la comparazione del diritto privato il metodo era di comparare la legislazione, la giurisprudenza e la dottrina ma per il diritto pubblico il metodo per la comparazione si aggrava guardando anche qualcosa in più ovvero la formula politica istituzionalizzata come le regole non scritte, le ragioni politiche e le scelte di fondo che caratterizzano l’ordinamento costituzionale. Micro e macro-comparazione : la prima ha per oggetto singoli istituti o particolari procedimenti, diritti o doveri che sono posti in due o più ordinamenti, la seconda avviene quando il dato di partenza è che ci siano delle differenze tra gli ordinamenti ma che non escludano una comparazione tra essi. All’inizio degli anni ’60 arriva il termine modello tra i giuristi nella disciplina della filosofia del diritto e quindi si cominciano a fare le classificazioni e poi i modelli cominciano a circolare attraverso diversi modi: imitazione legale, imitazione dottrinale, imitazioni globali o parziali e per imposizione ovvero una conquista. (DPCE rivista da usare per relazione, presso Bobbio) 08/10/ Origine della comparazione giuridica La storia del diritto comparato è stata dalla dottrina diviso in alcuni periodi:
Il diritto comparato diventa scienza autonoma nel secolo XIX. Nel periodo antico, il primo momento in cui ebbe inizio la comparazione è quello in cui si viene ad affermare il concetto che esistono leggi superiori per il prestigio che circonda tali leggi e per questo andavano imitate e trapiantate. Il primo momento è stato il 750 a.C. Nel 450 a.C. Nel IV secolo d.C. invece giunge la Collatio legum1 cioè una raccolta che aveva la finalità di dimostrare la compatibilità del diritto romano con la bibbia, cioè giustificare il diritto degli imperatori pagani riguardo la nuova religione. È stato il primo tentativo di elaborare un lavoro di tipo comparatistico. Nel periodo delle invasioni barbariche, mancano gli studi di carattere legale e mancando gli studi del diritto manca anche la comparazione del diritto come invece accaduti nel mondo antico. Trascorrono diversi secoli prima che si possa parlare un aspetto di cooperazione nel diritto. Le invasioni barbariche avevano comunque prodotto un interesse per i giuristi del luogo, in quanto si erano imposte nuove regole portate dalle nuove popolazioni e nasce dunque l’intenzione di armonizzare il diritto longobardo alla tradizione romana e ciò viene fatto in particolar modo nella scuola di Pavia. Nela pratica si tentava una comparazione tra il diritto longobardo e il diritto romano: alcuni giuristi della Scuola di Bologna e dei glossatori già provvedevano ad un’opera di raffronto tra i vari istituti provenienti dall’una e dall’altra tradizione giuridica. Per quanto riguarda il diritto, sono importanti le Università italiane (Bologna, Padova, Pisa) e furono oggetto di richiamo per laici e chierici che provenivano da altri Paesi per studiare il diritto. In queste università il diritto romano e il diritto canonico vengono studiati insieme, fino alla bolla Onorio III nel 1200 che aveva autorizzato solo l’insegnamento del diritto canonico. Si sviluppa nell’Europa dell’Est (Praga, Vienna, Heidelberg, Colonia) invece lo studio del diritto feudale. Nel nord Europa si studia il modello di Parigi, per lo più improntato allo studio del diritto canonico. Invece in Inghilterra nasce e si sviluppa un’altra famiglia del diritto cioè il common law che aveva fatto perdere interesse per lo studio del diritto romano. La comparazione con altri diritti diversi dal common law era fatta nell’ottica di valorizzare il proprio diritto screditando quello romano. Bartolo da Sassoferrato in Italia ebbe una fama talmente ampia che a Padova venne istituita una cattedra sulla glossa. In Spagna venne decretato che in caso di divergenze tra interpretazioni occorreva valutare opino Bartoli, diventando vero e proprio punto di riferimento del mondo del diritto. Nell’epoca rinascimentale rinascono gli studi giuridici e l’approccio del diritto: si abbandona lo studio dei glossatori e vengono a formarsi scuole di diritto che sviluppano un altro ordinamento di regole, cioè il diritto consuetudinario con metodo scientifico soprattutto attraverso non poche opere id comparazione giuridica tra i propri diritto consuetudinario e il diritto romano. Il diritto romano non viene recepito teoricamente ma si impone l’uso moderno pandettistico. Tra il XVII e XVIII secolo si sviluppa il nuovo diritto comune: la comparazione viene utilizzata per ricercare le concordanze tra i diritti dei diversi Paesi e per cercare di rinvenire la communis opinio. L’invenzione della stampa permette una maggiore circolazione della cultura anche giuridica e permette id conoscere anche ciò che proviene dai territori altrui. Alcuni nomi illustri di giuristi e filosofi di quest’epoca (XVI secolo e seguenti): Francesco Bacone che ha avuto importanza fondamentale tanto che è stato uno dei primi a esporsi su tematiche molto delicate, Grozio, Montesquieu che affronta opera comparativa di carattere pubblicistico. Lambert e Saleilles sono stati i primi cultori della scienza comparatistica giuridica. FORMA DI STATO E DI GOVERNO Siamo nel diritto pubblico e pertanto prenderemo in esame forme di stato e forme di governo, istituti pubblicistici. La forma di stato è lo studio dell’interazione tra i tre diversi elementi che costituiscono uno stato: popolo, territorio e sovranità.
scelti dal Parlamento. Anche nel Regno Unito viene approvato un atto fondamentale nel 1998 che recepisce quanto previsto dalla CEDU e dice ai giudici che devono verificare il rispetto delle leggi per quanto riguarda la CEDU e se sono in contrasto non possono applicarla dandone avviso al governo e al parlamento: le leggi non possono essere contrarie a qualcosa di superiore. 2 - Modello kelseniano (Costituzione austriaca 1920, in precedenza G. Jellinek “Una Corte costituzionale per l’Austria” 1885: è necessario dare un’altra funzione alla costituzione ovvero un controllo sulla costituzionalità delle leggi attraverso un organo apposito. Kelsen individua in questa nuova costituzione un organo che deve controllare se le leggi non contrastano con il parametro superiore della carta costituzionale, si deve creare un organo apposito con composizione mista tra il giudiziario il politico istituzionale ma di origine parlamentare. Si raggiunge un compromesso → la legge è la rappresentanza del popolo ed è giudicata da qualcuno scelto dal parlamento stesso. I membri sono eletti dal Consiglio Nazionale e dal Consiglio Federale (due camere del parlamento dell’Austria), poi viene modificata la Costituzione nel 1929 che incide anche sui componenti della Corte che verranno poi nominati dal Presidente della Repubblica su proposta delle due camere (Austria è una forma semi presidenziale un po’ finto) 3 - Recurso de amparo per la tutela dei diritti costituzionalmente garantiti (cost. di Cadice 1812; Yucatan Cost. 1842) → Cost. Messico nel 1847 → America Latina e Spagna. La storia costituzionale spiega le riforme e la comparazione serve per poter modificare in modo corretto e non per assonanza la circolazione dei modelli: in Italia si fa da poco rispetto al resto d’Europa (la prima forma di assicurazione sanitaria è nata in Germania con Bismark, la Svizzera prima di introdurlo ha studiato il modello e poi lo ha adattato al proprio ordinamento: si deve studiare bene l’istituto nell’ordinamento in cui è applicato). 15/10/ PRIMO MODELLO GIUSTIZIA COSTITUZIONALE: DIFFUSO
essere personale, diretto, grave e devono essere esperiti tutti i rimedi giudiziari previsti dall’ordinamento → i ricorsi non sono molto numerosi. Questi due modelli, tedesco e austriaco, sono quelli che influenzano anche il recurso de amparo della costituzione spagnola. Spagna e America Latina si sono reciprocamente influenzate per quel che riguarda il recurso de amparo ma la Spagna è anche stata influenzata nella Costituzione del 1978 da quel modello di ricorso diretto di costituzionalità che nasce in Germania e in Austria e poi anche in Svizzera (è arrivato nella prima costituzione del 1848 e rimane anche nelle successive modifiche del 1874 in cui viene affidata al tribunale federale costituzionale a cui possono accedere senza il filtro del Parlamento per atti lesivi delle libertà garantite dalle carte ma solo di atti cantonali → atti federali non possono essere oggetto del ricorso costituzionale. SECONDO MODELLO: ACCENTRATO
In Italia e in Spagna le corti hanno una composizione mista, dalla politica e dalla magistratura. In Assemblea costituente si è arrivato a un compromesso: la sinistra era per una nomina solo politica ma gli altri partiti erano favorevoli a una corte che fosse il più possibile giurisdizionale e quindi neutra a chi ha creato le leggi. Questi tre modelli hanno dato luogo a molte soluzioni: la giustizia costituzionale è strettamente legata alle diverse radici storiche e culturali dei paesi per cui ogni paese ha adattato il modello al proprio ordinamento. Dove c’è una composizione della corte di natura politica il controllo è di natura preventiva e astratta, dove c’è un controllo giudiziario il controllo è concreto quindi la norma è già in vigore. Le decisioni delle varie corti sono differenti: in Francia si ha una decisione breve e poco spazio per la motivazione mentre negli USA ci sono sentenze molto lunghe con ampie motivazioni con le opinioni dissenzienti. In Italia la corte decide all’unanimità e nella motivazione ci siano delle difformità (emergono le differenze dei giudici): ci sono la ritenuta in fatto e la ritenuta in diritto e poi la corte decide all’unanimità. Nella V Repubblica francese c’è una ridimensione della forma di governo parlamentare e viene anche limitato il potere del parlamento perché il presidente diventa un capo di Stato con poteri effettivi (Nel 1830 in Francia ritorna la monarchia ma non più assoluta, il monarca è il garante della Costituzione e nasce il potere neutro del capo di stato) e quindi si limite i poteri del Parlamento. Un altro limite viene posto alla legge per cui delle materie vengono date alla competenza regolamentare e infine la giustizia costituzionale che dice che la legge deve essere conforme alla costituzione con un controllo preventivo con giudici che hanno una nomina politica. Nel 2008 hanno introdotto il controllo successivo → nella IV Repubblica aveva già pensato di pensare al Senato Conservatore il compito di decidere sulla fondatezza o meno delle questioni di legittimità della Costituzione: si rifà a un giurista Salles che formula un progetto nei lavori per la III Costituzione. Dal 1971 valuta anche l’insieme dei principi che devono limitare il legislatore: la costituzione ma anche la dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, il preambolo alla costituzione del 1956 e poi anche la Carta dell’ambiente del 2005 → diritto alla salute. Con una revisione del 1974 non è solo più degli organi politici a sollevare la questione ma si da anche spazio a una minoranza (60 deputati e 60 senatori), arriva anche il controllo in via incidentale: con un sistema simile a quello italiano solo per la lesione dei diritti fondamentali. 22/10/ SISTEMI ATTUALI DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE Giustizia dei conflitti costituzionale: arbitro dei conflitti di competenza (Federazione/stati membri; Stato/regioni): funzione fondamentali degli organi di giustizia costituzionale nei conflitti di competenza e nelle varie costituzioni sono stabilite le varie competenze legislative tra il centro e le periferie → è necessario che un ente non prevarichi l’altro invadendo le competente dell’altro e per far valere questa suddivisione si è dato l’attribuzione all’organo di giustizia costituzionale.
conflitti di competenza tra federazione e cantoni o tra cantoni. Il tribunale non può giudicare le leggi federali, nel 2000 è stato chiesto con referendum se si volesse o meno
La posizione della prima camera è preferenziale rispetto alla seconda. I delegati vengono mandati in base alle densità popolosa e per il voto non è possibile astenersi.
ha introdotto l’istituto del bilancio in pareggio con apposito collegio formato dai ministri delle finanze → influenzato la nostra riforma del 2012. Quella del 2006 ha ridisegnato la potestà legislativa esclusiva federale, ha tolto la potestà federale di cornice e ha suddiviso quella concorrente (federazione e lander legiferano sulla stessa materia) in tre sottocategorie:
1992: trattato di Mastricht ha dovuto modificare anche il sistema delle fonti (hanno ceduto una parte della loro sovranità). 2011: introduzione della stabilità di bilancio dello Stato e delle amministrazioni pubbliche. Sotto la costituzione, usando il criterio gerarchico, ci sono le leggi organiche. Diverse per forma (approvazione aggravata: maggioranza assoluta del congresso dei deputati) e sostanza (costituzione dice quali materie sono approvate con legge organica, tra cui quelle degli statuti) da quelle ordinarie. Esiste il procedimento in assemblea e in commissione deliberante. Le materie oggetto di legge organica non può essere oggetto di delegazione al governo.
rappresentanti cominciamo a riunirsi da un’altra parte → camera dei comuni → nascita del bicameralismo. Non si riuniva in modo costante e sempre convocato dal sovrano, per sovranità del parlamento di deve aspettare la proclamazione di Guglielmo d’Orange