Scarica diritto commerciale modulo 2 e più Appunti in PDF di Diritto Commerciale solo su Docsity!
Commerciale modulo 2
25/02/
Diritto delle società
L’efficacia del registro delle imprese è legata al diritto della società.
Per consulenti no la parte di società estere europee etc, le ultime sezioni dalla 8 in poi. Libro di testo: m.cian, diritto commerciale, vol.3, giappichelli, torino, 2017.
.Le società, nozioni e tipi
Le società sono delle strutture organizzative che si caratterizzano per alcuni connotati, ovvero hanno un proprio patrimonio, si caratterizzano per avere un apparato operativo, che vedremo può essere più o meno complesso, ed è destinata allo svolgimento di un’attività economica diretta ad una produzione o uno scambio di beni e servizi. Quello che dobbiamo sottolineare è che le società, per come le abbiamo incontrate sono legate al concetto di impresa, alla nozione di impresa, però dobbiamo aver presente che sebbene all’origine erano così le società, oggi non c’è una corrispondenza biunivoca tra società e impresa, non c’è nella legge, perché oggi esistono società che esercitano un attività produttiva, ma è un attività economica non imprenditoriale, l’es normativo è dato dalle società tra professionisti e quindi qui viene l’aspetto imprenditoriale, poi ci sono delle società dove difetta la presenza di più soci. Poi ci sono delle imprese meta individuali, che non sono società, c’è l’impresa ma non ci sarà la struttura organizzativa. Naturalmente detto questo per precisare dobbiamo però dire che le società sono le imprese più importanti e lo sono sotto il profilo
- Quantitativo: Sotto il profilo quantitativo perché l’impresa collettiva si struttura come impresa societaria
- Qualitativo: sotto il profilo qualitativo perché da un punto di vista dei valori, delle attività produttive è sicuramente prevalente il valore qualitativo delle attività economiche. Noi abbiamo una diversa incidenza sotto questi due profili di tipi di società. Nel secondo profilo prevalgono le società per azioni. Un tempo il modello prevalente era quello delle società di persone. Si ha uno spostamento da imprese personali a quelle capitalistiche. Il diritto societario si caratterizza per disciplinare la struttura organizzativa: regola la struttura in queste tre fasi:
- Costituzione
- Funzionamento
- Scioglimento Poi disciplina la posizione giuridica dei soci, e inoltre disciplina la posizione di coloro che apportano capitale di credito. Vi è chi sostiene che il diritto societario possa descriversi come forma o disciplina del finanziamento dell’impresa come complesso di regole che nella sostanza servono a disciplinare i modi per apportare capitale di rischio e di credito alla disciplina sottostante.
Da un punto di vista storico è un fenomeno che ha un’origine diversificata perchè se noi guardiamo al diritto romano classico troviamo una societas, ma quella società si configurava anche come comunione di godimento, o per meglio dire una messa in comune di beni e di opera da parte dei soggetti che ne partecipavano, ma non necessariamente si aveva un’attività produttiva. Più vicino e più importante ai fini di individuare la genesi che studiamo oggi sono da un lato il tardo medioevo, nel quale abbiamo forme organizzative di attività commerciale su base personale e li si ha l’origine di società di persone. D’altra parte invece l’antecedente delle moderne società per azioni si trova nelle compagnie commerciali del 16 e 17 secolo.
La società tra contratto e organizzazione. Il rapporto tra la dimensione contrattuale o autonomia privata e la sua dimensione organizzativa. Sicuramente se noi guardiamo al contratto di società oggi si riconduce ai contratti associativi o contratti con comunione di scopi sottolineando la differenza tra questi e i contratti con causa di scambio. Siamo di fronte ad un fenomeno pur collocabile nell’ambito di atti di autonomia privata ovvero del contratto e non solamente del contratto, ma sicuramente la dimensione genetica è dato da un atto di autonomia privata. Il contratto di società si caratterizza per avere un’ambivalenza funzionale. È un momento genetico tra soci ma allo stesso tempo è un momento genetico relativo all’organizzazione quindi fonte di un’organizzazione ovvero che il contratto non solo attesterà e certificherà le volontà dei soci ma regolarizzerà anche lo svolgimento dell’attività. (quando studieremo la costituzione di società, vedremo che il legislatore quasi a sottolineare questa ambivalenza fa riferimento all’atto costitutivo e allo statuto dicendoci che sono un unico atto, quella duplicità semantica riflette questa duplicità funzionale). Il momento del contratto non si manifesta come nel contratto di scambio, ovvero in un conflitto, (compravendita), la vicenda quindi dei diritti dei contraenti è una vicenda attributiva, rapporto di tipo commutativo, nel nostro contratto i diritti dei soci entrano in una vicenda che è di destinazione, destinano una parte del proprio patrimonio allo svolgimento in comune di una certa attività. La società integra una vicenda organizzativa che sfocia in un patrimonio unitario dato da una vicenda di soci che destinano una parte del proprio patrimonio per una certa attività. Questa vicenda genera una separazione tra la società e i singoli contraenti e questa separazione è tanto maggiore a seconda della sofisticazione della società. (in base al tipo di società) C’è una matrice negoziale ma a prescindere dalla matrice negoziale la vicenda viene presa in considerazione come una vicenda collettiva dal legislatore. Quando la vicenda è individuale e rimane individuale si segue le regole del contratto, e si modifica solo se le parti del contratto sono d’accordo sennò non è possibile modificare le pattuizioni del contratto. La vicenda collettiva invece segue la regola dell’organizzazione, quindi non si basa sulle regole del contratto. Tutto questo discorso ruota intorno al contratto come momento genetico.
La società tra dimensione individuale e collettiva. Il momento genetico non è detto che sia un contratto. Ci può essere un atto unilaterale, che è sempre un atto di autonomia privata, poi ci sono delle
i concetti di patrimonio sociale e capitale sociale nominale che rappresenta il valore espresso in termini monetari, dei conferimenti ed è un valore di tipo astratto ossia una posta ideale e numerica. Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alle società, il patrimonio netto che è la differenza tra attività e passività reali. Inizialmente il patrimonio sociale è costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci e pertanto coincide con il capitale sociale, successivamente varia in base alle vicende economiche della società. Il patrimonio della società rappresenta la garanzia principale o esclusiva dei creditori sociali. Per capire la differenza tra patrimonio sociale e capitale sociale dobbiamo immaginare un recipiente, la sabbia che mettiamo dentro è il patrimonio sociale. Nel momento iniziale la sabbia sta fino all’orlo e capitale sociale e patrimonio coincidono, successivamente la sabbia può strabordare o diminuire, nel corso della vita della società il secchio può cambiare di dimensioni ma solo mediante un atto ad hoc, ovvero che bisogna decidere. Se il patrimonio va oltre di certo non si perde va in altre destinazioni. Ma in alcuni casi se si scende sotto un certo livello bisogna intervenire obbligatoriamente per mettere altra sabbia. Maggiore è l’alterità maggiore è la separazione tra il patrimonio dei soci.
- Esercizio in comune dell’attività : è lo scopo mezzo del contratto di società. Attività economica è l’attività dei soci che si propongono di svolgere tramite l’ente si definisce oggetto sociale, tale attività deve presentare i caratteri dell’impresa? Se noi leggiamo l’art 2247 possiamo riconoscere professionalità e organizzazione. Cosa significa esercizio in comune? Non vuol dire esercizio che tutti i soci debbano contribuire all’esercizio dell’attività, allora ciò che è necessario che l’attività sia preordinata alla realizzazione di un risultato unitario, non imputabile ai singoli, ma alla collettività dei soci, l’attività in altri termini deve essere svolta secondo modalità che ne consentano l’imputazione. La necessaria imputazione al gruppo dell’attività consente di distinguere la società dalla associazione in partecipazione (art 2549). Cosa succede se i soci si siano accordati oer tenere celato all’esterno il vincolo sociale stabilendo che l’attività pur nella sostanza esercitata in comune venga formalmente imputata ad uno solo di essi?
- Patto invalido per violazione del principio generale desumibile dall’art 2252
- Patto invalido per violazione del principio di tipicità delle società di cui all’art 2249
- Patto invalido perché inidoneo a superare il vaglio di meritevolezza degli interessi perseguiti art 1322. Il problema si pone però in punto di responsabilità per le obbligazioni contratte nell’esercizio dell’impresa apparentemente individuale ma in realtà collettiva: il coinvolgimento di tutti i soci impone il superamento del principio della spendita del nome. Oggi la regola del fallimento in estensione l’art 147 non si applica solo ai soci attuali e palesi, in realtà si estende anche a coloro che sono stati soci precedentemente e soprattutto anche all’ipotesi in cui si ha una società occulta. In qualche modo è un meccanismo che supera il meccanismo della spendita del nome, e si ha un superamento dell’imprenditore formale. Quindi oggi la società occulta ha anche un trattamento a livello fallimentare.
- Scopo lo scopo fine delle società lucrative è la divisione degli utili. Il conseguimento degli utili è il lucro oggettivo. Esistono anche altre finalità oltre allo scopo lucrativo abbiamo lo scopo mutualistico che abbiamo all’interno delle società cooperative ovvero lo scopo di fornire direttamente ai soci beni servizi o occasioni di lavoro a condizioni più vantaggionse di quelle che i soci stessi otterrebbero sul mercato. Poi si ha lo scopo consortile che è lo scopo di produrre beni e servizi necessari agli imprenditori consorziati, i quali conseguiranno un vantaggio patrimoniale in termini di minori costi o maggiori ricavi. A questo si aggiunge la disciplina dello scopo sociale. L’impresa sociale persegue un interesse generale è escluso lo scopo di lucro, gli utili devono essere reinvestiti nell’attività di interesse generale. (d.lgs 112/2017).
26/02/ Il capitale sociale nominale esprime il valore dei conferimenti iniziali e rimane invariato nel corso della vita. È un numero che serve come parametro. Ha una funzione vincolistica perché rappresentando il valore dei conferimenti al momento della costituzione della società rappresenta quel patrimonio dei soci che rimane vincolato allo svolgimento dell’attività, crea un vincolo qualificando quella parte di patrimonio come un patrimonio separato e destinato allo svolgimento dell attività, poi ha una funzione organizzativa che rappresenta il termine di riferimento per misurare i diritti dei soci, dare la misura della rappresentazione e partecipazione dei soci ai risultati dell’attività, dipendendo l’una e l’altra misura dall’entità del conferimento. Sinteticamente i conferimenti rappresentano il valore del rischio che il socio assume, questo rischio a seconda del tipo di società può essere un rischio minimo o esclusivo. Nelle società a responsabilità limitata si ha il rischio esclusivo. L’essenzialità del conferimento lo si desume tradizionalmente oltre che dall’art 2247 anche dall’art 2265 cosi detto di patto leonino che sancisce la nullità di ogni accordo che escluda un socio da qualsiasi partecipazione agli utili o alle perdite. Oggi però è possibile costituire società con capitale di un solo euro, società dunque che baseranno la propria attività solo sul funzionamento di terzi o dei medesimi soci, ma comunque su capitale di credito e non di rischio. Nelle società a responsabilità limitata vedremo come è possibile arrivare ad un capitale sociale nominale è stato ridotto al minimo ed è giusto sottolinearlo perché in società a responsabilità limitata il capitale viene ridotto al minimo si ha una società che oggi punta non sul capitale di rischio ma sul capitale di credito per andare avanti, perché queste società si baseranno solo su finanziamenti, che verrà in primo luogo sicuramente dai soci, che saranno titolari di una posizione di credito. Si svaluta il ruolo organizzativo del capitale sociale. Altra considerazione, la regola presuppone un rapporto di proporzionalità tra conferimento e quote di partecipazione della società. Oggi però questo rapporto di proporzionalità è un rapporto sul quale si può incidere. Tale regola è derogabile (art. 2263, 2346,2468 cc) di talchè pone il problema del limite alla deroga. Come si deroga? Prevedendo che non ci sia questa proporzionalità. Io posso conferire 10 e avere un valore di 15. Ciò che importa è che il valore complessivo del capitale non superi quello del complesso dei conferimenti. Questo comporta che c’è altri soci che devono avere meno diritti rispetto al conferimento se c’è un socio che ha avuto una partecipazione maggiore al conferimento. La società d’impresa ha corrispondenza bionivoca? Quando abbiamo società abbiamo necessariamente impresa? L’impresa non si ha solo quando si svolgono gli atti dell’organizzazione ma anche gli atti di organizzazione. Costituire una società significa costruire un qualcosa di diverso dai soci, c’è organizzazione e c’è professionalità. Quindi l’idea è che quando c’è società c’è sempre impresa. Però ci sono delle eccezioni come le società tra professionisti: disciplinate dalla legge 183 del 2011 che hanno come oggetto unico ed esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale agli stessi riservata per legge, l’attività dei professionisti intellettuali non è legislativamente considerata
società Comunione Oggetto: l’esercizio in comune di un’attività economica Rapporti beni-attività: i beni comuni hanno una funzione strumentale rispetto all’attività di impresa Regime patrimoniale: vediamo la differenza tra dimensione statica e dinamica della società. I beni comuni sono stabilmente destinati allo svolgimento dell’attività di impresa, i creditori dei soci, ad esempio, non possono soddisfarsi direttamente sul patrimonio della società Scioglimento: quando l’iniziativa economica è stata realizzata o lo decidono i soci
Oggetto: semplice godimento della cosa comune Rapporto beni-attività: l’attività ha una funzione strumentale rispetto alla conservazione della cosa comune e al godimento della stessa da parte dei comproprietari. Regime patrimoniale: la cosa comune non è caratterizzata da un vincolo di destinazione i creditori personali dei comproprietari. Scioglimento: a richiesta di ciascun proprietario
Società e associazione.
La differenza risiede nello scopo fine. L’impresa sociale può usare la formula organizzativa associazione o la formula organizzativa società. I tipi di società. Il nostro ordinamento prevede una pluralità di tipi di società con una loro organizzazione e soddisfano loro esigenze. I tipi sono 8: società semplice, in nome collettivo, in accomandita semplice, per azioni, responsabilità limitata, in accomandita per azioni, società cooperative mutue assicuratrici. A questi si aggiungono la società europea e la società cooperativa europea. Si può dire che questi modelli si sono fatti nella prospettiva di uniformazione del diritto. I tipi di società sono un sistema chiuso.
Classificazione: le società si distinguono in:
- Società mutualistiche: società cooperative e mutue assicuratrici.
- Società lucrative: tutti gli altri tipi di società Scopo consortile che tutte le società lo possono perseguire. In relazione alla natura della società si fa la distinzione tra:
- Società semplice che può svolgere solo attività non commerciale e che deve iscriversi nel registro delle imprese con funzione di pubblicità legale, se esercita attività agricola e di pubblicità notizia, se esercita altre attività (società semplici tra professionisti).
- Tutti gli altri tipi di società che possono svolgere sia attività commerciale sia attività non commerciale e sono obbligate all’iscrizione nel registro delle imprese con effetti di
pubblicità legale. Vengono definite società di tipo commerciale. Questo non significa che una società di tipo commerciale non possa svolgere attività agricola. In relazione alla base personale o capitalistica dell’organizzazione. Nella società di capitali:
- È presente un’organizzazione di tipo corporativo (organo deliberativo, organo di gestione e organo di controllo)
- Vige il principio maggioritario
- Il singolo socio non ha diretti poteri di amministrazione e di controllo tranne che nelle srl
- Il peso di ciascun socio in assemblea è di norma proporzionato all’ammontare del capitale sociale sottoscritto (criterio capitalistico).
- La partecipazione sociale è di norma liberamente trasferibile. Nella società di persone:
- Non è necessariamente presente un’organizzazione di tipo corporativo basata su una pluralità di organi
- È richiesto il consenso di tutti i soci per le modifiche dell’atto costituito
- Il singolo socio a responsabilità illimitata ha di norma poteri di amministrazione e di rappresentanza
- Tali poteri sono attribuiti al socio in quanto tale, indipendentemente dall’ammontare del capitale conferito (si da rilievo alla persona del socio)
- La partecipazione sociale è di regola trasferibile solo col consenso degli altri soci. Il profilo di default è un regime che però sta a metà strada. In relazione alla personalità giuridica:
- Società con personalità giuridica
- Società senza personalità giuridica 27/02/ Il 2249 nel secondo comma dice che le società che hanno ad oggetto esercizio di società diversa secondo la logica seguita dal codice per cui il codice distingue le attività commerciali, tutto quello che non è commerciale viene ad utilizzare gli altri tipi sociali. Quindi sappiamo che si riferisce ad attività agricola, in realtà ci sono altre realtà di utilizzazione dello schema societario come le attività professionali, quindi le attività diverse sono regolate sulle disposizioni sulla società semplice in primo luogo a meno che i soci non scelgano uno degli altri fini cioè le altre società possono essere utilizzate per attività diverse rispetto a quella commerciale ma deve essere oggetto di una scelta. Queste due norme ci permettono di avviare il discorso adesso sulle società di persone. La società di persone è una società semplice ognuna delle quali è disciplinata da un capo del titolo
La società semplice (di cui fa parte la società di persone). Si caratterizza per poter svolgere solo i fatti non commerciali, rappresenta il regime residuale per lo svolgimento di attività in forma associata e ciò vuol dire che (2249) lo svolgimento dell’attività agricola in ogni caso se non c’è una scelta sarà regolata e disciplinata dalle norme di attività semplice il cui regime allora residuale si applica comunque se non si ha una scelta diversa quando c’è un’attività agricola. Da questo punto di vista abbiamo due connotati essenziali ma l’importanza di questa società nel sistema è nella funzione sistematica perché ci da una disciplina residuale dello svolgimento in forma associata dell’attività agricola e poi la 3 caratteristica perché il relativo regime costituisce la base normativa comune a tutti i tipi societari personali. Questo è il regime base su cui si costruisce l’impianto disciplinare delle società di persone. Esclusa la società semplice tutte le altre attività si qualificano, si possono qualificare come società di tipo commerciale perché svolgono principalmente attività commerciale. Quindi la società semplice svolge la stessa funzione che dal punto di vista svolge per lo svolge per lo svolgimento di attività agricola. In difetto di una scelta di un altro tipo societario, quando l’attività è commerciale il regime di riferimento sarà quello della società in nome collettivo, naturalmente come abbiamo detto prima se invece l’attività è agricola può essere utilizzata la società in nome collettivo ma ci deve essere una scelta però la caratteristica fondamentale è che quello delle snc è il regime residuale delle attività commerciali. Ultimo tipo personale è la società in accomandita semplice.
