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DIRITTO COMMERCIALE
Il diritto commerciale si inserisce nel diritto privato. E’ la parte del diritto privato che riguarda le imprese. Fino al 1942 esisteva il Codice di Commercio, che disciplinava i rapporti tra imprenditori. Dal 1942 il Codice di Commercio è entrato a far parte del Codice Civile, per cui il diritto commerciale è diventato a tutti gli effetti un ramo del diritto privato. Impresa Imprenditore Azienda Società. Imprenditore è colui che esercita l’impresa. L’impresa nel Codice non è definita, si ha solamente la definizione di imprenditore (2082). Quando c’è di mezzo un imprenditore il diritto commerciale diventa quasi un diritto speciale. Si ha una diversa applicazione delle regole fra il libero cittadino e l’imprenditore. Il libero cittadino è tale perché fa delle sue ricchezze quello che vuole e può svolgere qualsiasi attività lecita. Il libero cittadino può indebitarsi e non essere in grado di adempiere le sue obbligazioni. La disciplina generale delle obbligazioni indica quello che può fare un creditore che non è soddisfatto del comportamento del debitore. Se un imprenditore non è in grado di adempiere le proprie obbligazioni, questo è detto insolvente. La definizione di insolvente è tipica dell’imprenditore commerciale. All’imprenditore commerciale insolvente si applica una normativa a parte, quella della Legge Fallimentare ; l’imprenditore commerciale insolvente viene sottratto alla normativa generale delle obbligazioni. Il legislatore quindi tratta in modo diverso l’imprenditore commerciale e tutti i suoi creditori. Il diritto commerciale assume quindi i tratti di una normativa speciale, che delinea e disciplina una serie di fattispecie soggettive e oggettive. Ove la normativa speciale non si pronuncia si passa automaticamente alla normativa generale. La legge fallimentare si applica solamente all’imprenditore commerciale non piccolo. Il diritto è vivente in quanto deve essere interpretato, le norme si interpretano e poi si applicano. Il diritto si forma sui banchi di scuola, sui tavoli di chi lo studia e lo applica; si forma così una “dottrina”, gli studiosi elaborano varie interpretazioni che possono creare dei “conflitti”. Si hanno diverse interpretazioni a seconda di chi interpreta: differenze fra sedi giudiziali, fra diversi gradi di giudizio, differenze all’interno dello steso grado di giudizio. Inoltre i giudici si muovono, per cui può cambiare l’orientamento di un tribunale per il cambiamento dei giudici che lo compongono. Il diritto segue i fatti, non sono i fatti che seguono il diritto. Il diritto adegua le regole al vivere comune. Più capace è il legislatore e più il diritto segue l’evoluzione socio-economica della società ove è applicato. La riforma che è entrata in vigore in data 01/01/2004 ha cambiato le norme che regolamentano la nascita e la vita delle società di capitali. Sono cambiate le regole di funzionamento che presuppongono di tutelare particolari interessi. Non sono cambiate le teorie generali, si cambia l’applicazione di queste. Questa riforma era necessaria perché c’era bisogno di regolamentare un tipo di società, la società di capitali, che alla nascita del c.c. non poteva essere molto sviluppata, esistendo negli anni ’40 un’economia prevalentemente agraria. Imprenditore soggetto di diritto privato, anche se questo è interpretato da proprietà pubblica (ad es. s.p.a.: l’ENEL è privatizzata, si tratta di una s.p.a., ma non per questo è in mano ai privati). Privatizzazione messa sul mercato di una società che in precedenza era di proprietà pubblica. Trasformazione in s.p.a. di una società pubblica. Soggetto imprenditore attratto dalla normativa del diritto commerciale. Nel diritto non servono paletti rigidi, occorre ragionare. Come agisce il soggetto mi indica chi è e chi non è imprenditore. L’art 2082 mi dice che è imprenditore chi esercita un’attività economica organizzata, non mi parla di un “albo degli imprenditori”. Chi agisce deve avere un suo meccanismo mentale che lo fa agire
da imprenditore. Colui che contrae rapporti con un altro soggetto ha necessità di sapere se questo soggetto è un imprenditore o no, se è un imprenditore commerciale, se è un imprenditore commerciale piccolo o non piccolo. La qualificazione dell’imprenditore è una necessità per poter ben applicare le norme. La norma regolamenta il reale oggetto del contratto. Il diritto civile è tale perché disciplina la realtà dei fatti. Quando si parla dell’imprenditore si va a vedere l’effettivo agire di questo, non ha quindi senso l’esistenza di un registro degli imprenditori. Esiste un Registro delle Imprese, che raccoglie i dati di tutti gli imprenditori commerciali. Un soggetto,se è iscritto nel Registro delle Imprese,è un imprenditore fino a prova contraria. Il legislatore tutela in maniera preminente la certezza della circolazione degli scambi. Il legislatore in tanti frangenti vuole privilegiare la certezza dell’operatore, che all’evidenza di certi elementi associa la certezza di agire come imprenditore. Io che vado a comprare qualcosa non posso tutte le volte controllare se chi ho di fronte può vendermi quel bene. Il legislatore fa in modo che colui che vende o che compra abbia la legittima convinzione che chi ha di fronte possa comprare o vendere (principio della buona fede). Si cerca un equilibrio fra la certezza dell’operato e la velocità dello scambio, dando la precedenza alla velocità, sennò si rischia di andare incontro ad una economia non di mercato. Il fattore tempo è una variabile che il legislatore non può trascurare in una economia di mercato e fortemente spinta dal capitalismo. L’IMPRENDITORE Ogni cittadino ha una normativa di riferimento (diritto civile). L’imprenditore ha una disciplina a se stante. Non è possibile pensare di identificare un imprenditore attraverso un registro. Il dichiararsi imprenditore può essere un requisito necessario, ma non sufficiente. L’applicazione delle norme sull’imprenditore deriva dalla figura dell’imprenditore stesso. Inoltre la normativa dell’imprenditore non è assoluta, si deve distinguere il tipo d’impresa. Tipologie d’impresa , distinguibili per: oggetto imprenditore commerciale o non commerciale, l’imprenditore non commerciale è solamente l’imprenditore agricolo; dimensione imprenditore piccolo o non piccolo; aspetto soggettivo imprenditore in forma individuale, imprenditore in forma societaria, impresa pubblica. Società come forma organizzativa dell’attività di impresa. La società è un modo di fare impresa. Statuto corpo di regole Statuto dell’imprenditore commerciale , indica quel corpo di norme applicabile solo all’imprenditore commerciale. Statuto generale dell’imprenditore (norme tipiche dell’imprenditore commerciale o no, concorrenza,…) Due Statuti: Statuto dell’imprenditore commerciale:
- assoggettamento dell’imprenditore commerciale alle regole del registro delle imprese;
- scritture contabili (l’imprenditore agricolo non ha l’obbligo di tenere libri contabili);
- legge fallimentare (procedure concorsuali);
- rappresentanza commerciale. Il fatto che io qualifichi un soggetto attivo come imprenditore non fa si che questo sia sempre un imprenditore, non sempre questo si comporta come un imprenditore, bisogna distinguere quando questo è un imprenditore e quando è un semplice cittadino, il problema è distinguere questa linea di
impresa, si applicano anche le disposizioni del titolo II. In ogni caso, se l’esercente una professione intellettuale impiega sostituti o ausiliari, si applicano le disposizioni delle sezioni II, III e IV del capo I del titolo II. Non è imprenditore chi esercita una attività intellettuale riconosciuta (es. commercialista). La professione intellettuale riconosciuta ha un proprio corpo normativo. Le professioni intellettuali non regolamentate (es. attività di consulenza direzionale), se esercitate nella forma di società di capitali, sono inquadrate come imprese, in caso contrario si entra in un dibattito complesso, dove non si riesce ad arrivare ad un chiarimento. NOZIONE DI IMPRESA Commerciale (art. 2195 c.c.) Oggetto Non commerciale agricolo (art. 2135 c.c.) Piccolo (art. 2083 c.c.) artigiano, piccolo commerciante, coltivatore diretto Dimensioni Nozione di imprenditore (art. 2082 c.c.) Non piccolo Individuale Soggetto Societario Pubblico Oggetto E’ imprenditore agricolo chi non è imprenditore commerciale o viceversa. Terzo ramo può essere considerato secondo alcuni la c.d. impresa civile. A questo imprenditore si applica la teoria generale dell’impresa, ma non si ritrova nel c.c., deriva dalla dottrina. Imprenditore agricolo E’ stato oggetto nel 2001 di una riforma: la c.d. “Legge di Orientamento” (d.lgs. 228/2001). Molto spesso le imprese vivaistiche temono di essere qualificate al di fuori della figura dell’imprenditore agricolo, in quanto possono essere visti come commercianti (molti non fanno crescere le piante, ma si limitano ad acquistarle e a rivenderle). Un vivaista è classificato come imprenditore agricolo solo se la terra che possiede viene utilizzata per la produzione. Si hanno alcuni casi nei quali sono più le piante comprate e rivendute a terzi che quelle effettivamente prodotte e poi vendute. Ciclo biologico la connessione con il fondo agricolo è rilevante in quanto in qualche modo legato allo sviluppo del ciclo biologico (la produzione agricola è strettamente legata al terreno). Non connessa l’attività di trasformazione se esercitata da un altro. L’attività connessa, perché io sia considerato imprenditore agricolo, deve essere prevalentemente effettuata con prodotti miei (caso del produttore di barbabietole, che una volta coltivate devono essere lessate prima di essere vendute, questo ha fatto un investimento che deve ammortizzare e così lessa anche le barbabietole di altri produttori: è considerato imprenditore agricolo se lessa in maggioranza barbabietole proprie, sennò la sua attività è considerata prevalentemente commerciale, per cui non può più essere considerato un imprenditore agricolo). E’ imprenditore agricolo chi ha produzione propria, chi ha produzione propria e attività connessa legata alla produzione propria, chi ha produzione propria e attività connessa legata alla produzione propria e altrui, ma con prevalenza della trasformazione della produzione propria.
Criterio di prevalenza: si sposta l’attenzione da un elemento qualitativo (sviluppo ciclo biologico) ad un elemento quantitativo (prevalenza della derivazione agricola dell’attività). Riconoscimento di attività agricola anche ad imprese industriali con produzione propria (es. se la Barilla lavorasse trasformando grano di produzione propria sarebbe riconducibile ad una impresa agricola). La riforma del 2001 ha cercato di rispondere all’industrializzazione dell’agricoltura. Si è cercata una compatibilità fra evoluzione tecnologica e qualificazione agricola, mantenendo la rilevanza sempre esistita del fattore terra. Il legislatore ha fatto la distinzione tra impresa agricola e commerciale perché l’imprenditore agricolo ha un rischio in più: il rischio ambientale. L’attività dell’impresa agricola dipende dalle condizioni meteorologiche, non c’è solamente il rischio di mercato. E’ giusto dichiarare fallito un imprenditore che non può pagare perché le sue piante sono state rovinate da una grandinata? Piccolo imprenditore ART. 2083. Piccoli imprenditori Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Coltivatori diretti Artigiani (^) attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio Piccoli commercianti o della famiglia. Il piccolo imprenditore, anche se commerciale, è sottratto allo statuto dell’imprenditore commerciale (artt. 2202, 2214/3, 2221). Prevalenza del lavoro proprio o dei familiari come prevalenza funzionale. Ci deve essere una prevalenza del lavoro svolto dai familiari e dall’imprenditore rispetto al lavoro svolto da altri soggetti. Il piccolo imprenditore non è una società. L’imprenditore commerciale piccolo ha una qualificazione fondamentale in un soggetto: l’artigiano. Artigiano prevalenza del lavoro proprio, è colui che normalmente svolge il lavoro per se stesso. l. 443/1985 legge quadro sull’artigianato, inquadra l’intero settore economico artigianale. Nel diritto di famiglia all’art. 230bis (inserito negli anni ’70) si parla dell’impresa familiare. Si tutela il lavoro dei familiari nell’impresa. Si vuole evitare lo sfruttamento dei familiari, si tutelano i diritti patrimoniali di questi all’interno dell’impresa. Non si tratta di una impresa societaria, ma di una impresa individuale. Impresa societaria Società semplice non commerciale. Società cooperativa può svolgere qualsiasi attività. Obbligo di iscrizione al registro delle imprese. Associazioni e Fondazioni Soggetti non commerciali, anche se sussiste una certa attività commerciale. Vivono per altre attività, ma possono esercitare attività di spesa, purché questa sia strumentale all’attività istituzionale. L’attività commerciale può esistere a patto che sia strumentale (es. società di calcio che trova gli sponsor per continuare a far giocare i ragazzi). Associazioni e fondazioni sono imprenditori commerciali se l’attività commerciale è prevalente. STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE
2195. Imprenditori soggetti a registrazione. Sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:
notizia informazione. Questa funzione si ha nella sezione speciale. I piccoli imprenditori e gli imprenditori non commerciali non hanno l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, ma li possiamo comunque ritrovare su questo, nella sezione speciale a loro dedicata, con funzione di informazione. Scritture contabili la vita dell’impresa è vita dinamica, impone ad ogni passo scelte e valutazioni economiche; si sviluppa attraverso una serie continua di atti di scambio che modificano continuamente la consistenza quantitativa e la composizione qualitativa del patrimonio dell’imprenditore. Le scritture contabili sono i documenti che contengono la rappresentazione, in termini qualitativi e/o quantitativi, dei singoli atti di impresa, della situazione del patrimonio dell’imprenditore e del risultato economico dell’attività svolta. Le scritture necessarie per una ordinata contabilità variano a seconda del tipo di attività, delle dimensioni e dell’articolazione territoriale dell’impresa. art. 2214 l’imprenditore deve tenere tutte le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa, fermo in ogni caso l’obbligo di tenere il libro giornale e il libro degli inventari. Il Libro Giornale è un registro cronologico-analitico; in esso devono essere indicate giorno per giorno le operazioni relative all’esercizio dell’impresa ( art. 2216 ). Il Libro degli Inventari è invece un registro periodico-sistematico; deve essere redatto all’inizio dell’esercizio dell’impresa e poi alla fine di ogni esercizio annuale. L’inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite; il bilancio è un prospetto contabile riassuntivo dal quale devono risultare con evidenza e verità la situazione complessiva del patrimonio (stato patrimoniale) alla fine di ciascun anno, nonché gli utili conseguiti o le perdite sofferte (conto economico) nel medesimo arco di tempo. L’ipotesi più significativa di rilevanza esterna delle scritture contabili si ha sul piano processuale, potendo le stesse essere utilizzate come mezzo di prova sia a favore, sia contro l’imprenditore ( artt. 2709-2711 ) Rappresentanza commerciale nello svolgimento della propria attività l’imprenditore di regola si avvale della collaborazione di altri soggetti. E’ regola generale che il conferimento ad altro soggetto dell’incarico di compiere uno o più atti giuridici relativi alla propria sfera patrimoniale non abilita di per sé l’incaricato ad agire in nome dell’interessato; il terzo che contratta con chi dichiara di agire in veste di rappresentante è tenuto perciò ad accertare esistenza, contenuto e regolarità formale della procura, esigendo che il rappresentante giustifichi i suoi poteri. Per la posizione rivestita nell’organizzazione aziendale, institori, procuratori e commessi sono automaticamente investiti dal potere di rappresentanza ex lege commisurato al tipo di mansioni che la qualifica comporta. E’ institore colui che è investito dal titolare all’esercizio dell’impresa o di una sede secondaria o di uno specifico ramo di questa; si tratta di un lavoratore subordinato con qualifica di dirigente. Anche in caso di mancanza di espressa procura l’institore può compiere in nome dell’imprenditore tutti gli atti necessari per l’esercizio dell’impresa o della sede o del ramo cui è preposto. I procuratori sono coloro che in base ad un rapporto continuativo abbiano il potere di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendo preposti ad esso; si tratta di ausiliari di grado inferiore rispetto all’institore. In mancanza di specifiche limitazioni iscritte nel registro delle imprese, i procuratori sono ex lege investiti di un potere di rappresentanza generale rispetto alle operazioni per le quali essi sono stati investiti di autonomo potere decisionale. I commessi sono ausiliari subordinati cui sono affidate mansioni esecutive e materiali che li pongono in contatto con i terzi. Per questa loro posizione, ad essi è riconosciuto potere di rappresentanza dell’imprenditore anche in mancanza di specifico atto di conferimento. Essi possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie di operazioni di cui sono incaricati.
ACQUISTO QUALITÀ DI IMPRENDITORE
Teorizzazione della realtà: persona che si qualifica come imprenditore e non lo è, persona che non si qualifica come imprenditore pur essendo tale, prestanome. Elementi oggettivi per i quali si assegna la qualità di imprenditore. Chi è l’imprenditore, data una certa attività di impresa? Imputazione dell’attività di impresa Esercizio dell’attività imprenditore è colui che esercita l’attività di impresa. L’attività d’impresa si può imputare con due criteri: uno formale e uno sostanziale. Formale: passa dalla spendita del nome (io mi presento come Carobbi Sandro, imprenditore, per cui io sono imprenditore). Se Caio si presenta a nome di Tizio e lo dice chiaramente, l’imprenditore è Tizio. Il criterio formale è indiscutibilmente il criterio da utilizzare in caso di esercizio dell’attività di impresa. Il mandato con rappresentanza configura la rappresentanza commerciale, per cui anche se non si presenta direttamente l’imprenditore, si mantiene il requisito dell’esercizio diretto dell’attività di impresa. In caso di esercizio diretto dell’attività di impresa il criterio da seguire è quello formale. Sostanziale: formalmente è Tizio che risulta imprenditore, ma sostanzialmente l’attività di impresa è svolta da Caio. Tizio è imprenditore perché la spendita del nome è la sua, ma Caio che esercita effettivamente l’attività deve essere considerato imprenditore o no? L’attribuzione della qualità di imprenditore nasce in casi di insolvenza (prima il problema è solo teorico, non ci si pone la domanda). Il fatto di non essere iscritto al registro delle imprese non fa si che un soggetto non sia imprenditore commerciale. Esercizio indiretto dell’attività di impresa dicotomia tra imprenditore palese e imprenditore occulto (un soggetto agisce da imprenditore con il nome di un altro soggetto). In questi casi l’aspetto sostanziale prevale sull’aspetto formale. L’imprenditore occulto non è per forza un malfattore, può essere anche il caso del padre che lascia l’impresa di famiglia al figlio, va in pensione ma continua a dargli una mano con l’attività. Le obbligazioni contratte a nome del figlio riguardano o no anche il padre, che ha agito come imprenditore, pur senza usare il suo nome? Chi sostiene che l’esercizio diretto vale l’esercizio indiretto afferma che l’imprenditore occulto è ugualmente responsabile come l’imprenditore palese, superando l’aspetto formale. Si attribuiscono le responsabilità a chi agisce. Colui che agisce da imprenditore è imprenditore. Potere (di fare le cose) e responsabilità sono inscindibili. L’imprenditore palese e quello occulto sono anche coobbligati davanti alla responsabilità fallimentare. art. 147.2 Legge Fallimentare Esistono 4 tipologie di imprenditore occulto: socio occulto di società palese falliscono anche i soci che emergono successivamente; il socio occulto fallisce come gli altri soci, anche se è scoperto successivamente alla dichiarazione di fallimento. socio occulto di società occulta caso del figlio imprenditore e del padre che gli da una mano agendo come imprenditore; molti tribunali in questo caso hanno dichiarato fallito anche il padre in quanto agiva come società occulta (non figura, ma opera come una società): la norma non può non disciplinare quello che realmente è, anche se non appare. imprenditore occulto soggetto che agisce come privato cittadino, ma è riconosciuto come imprenditore commerciale: secondo l’aspetto formale questo soggetto è un privato cittadino, non un imprenditore; deve essere superato il dato formale, senza però cadere né in un eccesso di sostanzialismo, né in un eccesso di formalismo, che porta ad una tutela degli abusi. A lato delle due tesi (formalista – sostanzialista) si sono sviluppate altre teorie che hanno cercato una mediazione tra queste. Caso dell’impresa fiancheggiatrice: Tizio agiva come imprenditore per una s.r.l., non
essere autorizzato dal tribunale a continuare l’esercizio dell’impresa. Per l’interdetto valgono regole identiche a quelle dettate per il minore sottoposto a tutela; l’autorizzazione alla continuazione può riguardare anche l’impresa iniziata dallo stesso interdetto prima dell’interdizione. L’inabilitato è un soggetto la cui capacità di agire è limitata agli atti di ordinaria amministrazione. La sua posizione è tuttavia parificata a quella degli incapaci assoluti per quanto concerne l’esercizio di impresa commerciale: è possibile solo la continuazione di una impresa preesistente, non l’inizio ex-novo. Una volta intervenuta l’autorizzazione alla continuazione, l’inabilitato eserciterà personalmente l’impresa, sia pure con l’assistenza del curatore e con il consenso di questi per gli atti di impresa che eccedono l’ordinaria amministrazione, esulando dall’esercizio dell’impresa. Diversamente dagli alti incapaci, il minore emancipato può ottenere dal tribunale l’autorizzazione ad iniziare una nuova attività di impresa commerciale. Con l’autorizzazione il minore emancipato acquista la piena capacità di agire. Il fallimento del minore (e dell’interdetto) solleva delicati problemi di giustizia sostanziale per quanto concerne l’applicazione delle norme fallimentari che stabiliscono incapacità personali e sanzioni penali per il fallito. È invero iniquo far ricadere tali effetti sul minore, dato che il dissesto è imputabile esclusivamente alla condotta del genitore o del tutore. DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA
2595. Limiti legali della concorrenza. La concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli interessi dell’economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge [e dalle norme corporative]. Le imprese non possono fare quello che vogliono. Da una disciplina generica della concorrenza che segnava il Codice del ’42, via via si è creata una regolamentazione più precisa, sia come regolamentazione generale, sia come regolamentazione settoriale (es. sistema radiotelevisivo). Si tende idealmente ad un mercato concorrenziale corretto, anche se questo è difficilmente raggiungibile. Se ci trovassimo nella condizione ideale della concorrenza perfetta, anche in questo caso potremmo trovarci di fronte ad una forzatura di mercato se ci fosse una impresa che spicca sulle altre, pur senza minare la concorrenza perfetta che abbiamo postulato; in questo caso potrebbe avvenire che i piccoli produttori smettano di produrre per il mercato e inizino a vendere la propria produzione alla grande impresa, che poi metterebbe sul mercato la produzione propria insieme alla produzione delle altre imprese che lavorano per lei. Nel ’42 la disciplina della concorrenza era un fatto quasi morale, si dettavano dei principi tali da indirizzare l’imprenditore verso un comportamento leale. Gli imprenditori non erano molti e quelli che esistevano solitamente erano imprenditori individuali, per cui era possibile, in caso di problemi, avere un rapporto diretto con l’imprenditore (ora se non mi funziona il telefono non riesco a parlare con il capo della Telecom, non c’è rapporto diretto). Con il cambiamento del contesto sociale e con il progredire dell’economia si è arrivati ad una tale complessità che ha fatto si che la concorrenza sia falsata (liberalizzazione mercato, privatizzazione imprese pubbliche). La liberalizzazione di certi servizi un tempo di monopolio pubblico ha creato anche una concorrenza sui prezzi (anche se questo spesso non si esplica con una diminuzione dei prezzi, si cerca di vincere aumentando i servizi piuttosto che diminuendo i prezzi). Le filosofie di gestione dell’economia (regolamentazione/non regolamentazione) influenzano anche il legislatore. Con la fine degli anni ’80 si è assistito a numerose regolamentazioni della concorrenza, per lo più settoriali (es. banche, non si può alzarsi una mattina e decidere di aprire uno sportello bancario, questo lederebbe i principi per un corretto operato, anche se la BI incentiva alla concorrenza fra banche).
Fine anni ’ Regolamentazione CEE 4069/ Si vuole regolamentare a livello comunitario la concorrenza. L’economia di mercato può essere inoltre falsata da fenomeni anticoncorrenziali messi in moto dalle imprese. Legge 287/1990 Normativa antitrust : creazione di una autorità garante della concorrenza del mercato, con funzione di vigilanza e di controllo dei comportamenti anticoncorrenziali. Si passa da una idea di lealtà della concorrenza ad aspetti meno soggettivi e più oggettivi della concorrenza. La libertà di iniziativa economica e la competizione tra imprese non possono tradursi in comportamenti e atteggiamenti che rischino di falsare la concorrenza (caso di concorrenza leale ma alterata, es. l’impresa che spicca sulle altre). La nascita di tali atteggiamenti va a ledere la stabilità del mercato. L’autorità garante ha ampi poteri di indagine, ispettivi, può combinare sanzioni e adottare provvedimenti atti a ripristinare la concorrenza. Comportamenti che la normativa penalizza: intese restrittive della concorrenza cartelli di prezzo (intese restrittive sui prezzi); caso dei produttori di un certo prodotto che invece di farsi concorrenza spietata si mettono tutti d’accordo per vendere un bene ad un prezzo minimo, sotto il quale non devono scendere (il fenomeno però è da studiare caso per caso, si deve trattare di accordi che ledano in modo evidente e continuo la concorrenza). Abuso di posizione dominante io impresa dominante mi assicuro la posizione di leader oltre che per il presente anche per il futuro, assoggettando al mio volere le imprese più piccole, obbligandole a lavorare per me. Concentrazione la concentrazione di imprese di per sé non è una cosa illecita, diventa sanzionabile dalla normativa antitrust solo nel momento in cui la concentrazione diventa lesiva della concorrenza (se la concentrazione è molto grande l’impresa si troverà a controllare gran parte del mercato, per cui il prezzo sarebbe fatto dall’impresa, non dal mercato, da questo deriverebbe scarso potere contrattuale dei consumatori e delle altre imprese non concentrate). Il Codice ( artt. 2598 ss .) disciplina la concorrenza e in particolar modo la concorrenza sleale. La legge tipizza gli atti che creano concorrenza sleale: Chi fa confusione con i nomi; Chi diffonde notizie o informazioni … Millantato credito, Pubblicità comparativa (prima vietata, ora si può fare, ma è vietato l’atteggiamento denigratorio nei confronti del concorrente), Discredito (es. l’imprenditore che parla male a giro di un altro imprenditore); Si vale direttamente o indirettamente… Un imprenditore si comporta scorrettamente, in un modo idoneo a creare danno al concorrente; comportamenti contrari all’etica professionale necessaria per la concorrenza (il concetto di etica professionale è un concetto complesso, che varia con l’evolversi della società e dell’economia); es. caso dello sviamento dei dipendenti (vado a prendere il bravo ingegnere dall’impresa concorrente e lo porto a lavorare con me: si deve in questo caso vedere se si tratta o no di concorrenza sleale, potrebbe anche essere il caso dell’ingegnere che vuole cambiare perché non si trova più bene a lavorare nell’altra impresa). Consorzi contratti tra imprenditori con il quale essi istituiscono una organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese ( art. 2602 c.c. ). Consorzi di acquisto/Consorzi di produzione Unione di certe fasi dell’attività produttiva o di certi intenti consorzio con attività interna: disciplinano esclusivamente i rapporti fra i consorziati;
aziendale (beni mobili, beni immobili, rapporti pendenti, crediti, debiti,…); teoria parzialistica : possono essere elementi essenziali dell’azienda soltanto le cose, gli elementi materiali (questa teoria fa riferimento alla nozione di bene che da il codice nel Libro III, dove si afferma che sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti, includendo fra questi sia i beni materiali sia i diritti reali che hanno per oggetto beni immobili) Teorie sulla natura giuridica dell’azienda: teoria unitaria l’azienda è un complesso di beni autonomo e in quanto tale essa può essere oggetto di diritto di proprietà (questa teoria è accostabile alla teoria universale, secondo la quale l’azienda è una universalità in quanto riconducibile alla definizione di beni universali dell’art. 816); Campobasso l’azienda non può essere interpretata come complesso di beni autonomo, è invece vista come una pluralità di beni distinti fra loro e destinati ad una determinata finalità produttiva o di scambio. Oggetto del complesso aziendale non necessariamente sono beni di proprietà dell’imprenditore (es. un capannone in affitto non è di proprietà dell’imprenditore, ma fa parte del complesso aziendale). Viene dato risalto non all’azienda nel suo complesso, ma ai singoli beni che fanno parte dell’azienda. l. 392/1978 (legge sull’equo canone, superata per i contratti di locazione ad uso abitativo, non per i contratti di locazione commerciale) art. 36 : nel caso in cui nel complesso aziendale stiano sia beni di proprietà, sia beni non di proprietà, se l’imprenditore decide di cedere l’azienda si ha l’automatico passaggio del contratto di locazione sull’immobile nelle mani del nuovo imprenditore. Disciplina del trasferimento di azienda Il legislatore favorisce il più possibile il trasferimento dell’azienda. E’ importante riuscire a qualificare un complesso di beni come azienda, bisogna riuscire ad andare oltre il “nomen iuris” degli atti: un trasferimento di azienda può avvenire anche attraverso il conferimento dei beni che compongono l’azienda con singoli contratti di compravendita bene per bene.
2556. Imprese soggette a registrazione. Per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda devono essere provati per iscritto, salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto. I contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata autenticata, devono essere depositati per l’iscrizione nel registro delle imprese, nel termine di trenta giorni, a cura del notaio rogante o autenticante. 2556.1 c.c. forma giuridica del contratto di trasferimento d’azienda. Forma ai soli fini della validità giuridica dell’atto inter partes: non è necessaria una determinata forma, viene fatta salva l’osservanza della forma prescritta dalla legge per i singoli beni compresi nell’azienda e per il tipo di contratto che si vuole utilizzare per il trasferimento. Prova dell’avvenuto contratto: opponibilità ai terzi del contratto di trasferimento, in questo caso è richiesta la forma scritta (2725 c.c.: se la legge richiede la forma scritta per un atto, allora non è ammessa la prova per testimoni per l’opponibilità); quindi solitamente le parti preferiscono stipulare il contratto di trasferimento in forma scritta. 2556.2 c.c. (aggiunto nel 1993) La forma pubblica o per scrittura privata autenticata è prevista ai soli fini del successivo obbligo di iscrizione nel registro delle imprese. Si riferisce alle aziende di imprenditori commerciali, per i quali c’è l’obbligo di iscrizione degli atti nel registro delle imprese. N.B.: oggetto di trasferimento di azienda non è soltanto la proprietà dell’azienda, ma anche il diritto di gestire l’azienda e di soddisfarsi dei frutti dell’azienda (“godimento”).
2557. Divieto di concorrenza. Chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta. Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi di quelli previsti dal comma precedente è valido, purché non impedisca ogni attività professionale dell’alienante. Esso non può eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento. Se nel patto è indicata una durata maggiore o la durata non è stabilita, il divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dal trasferimento. Nel caso di usufrutto o di affitto dell’azienda il divieto di concorrenza disposto dal primo comma vale nei confronti del proprietario o del locatore per la durata dell’usufrutto o dell’affitto. Le disposizioni di questo articolo si applicano alle aziende agricole solo per le attività ad esse connesse, quando rispetto a queste sia possibile uno sviamento di clientela. Obbligo di astensione Divieto di concorrenza con un limite di tempo. Si ripropone l’obiettivo di mettere a capo del soggetto che cede l’azienda l’obbligo di astenersi per un periodo di 5 anni da atti di natura concorrenziale: il soggetto potrebbe cedere l’azienda e iniziare una nuova attività economica nello stesso settore attirando a sé la clientela dell’azienda che ha ceduto facendo leva sulla propria capacità imprenditoriale. Nel caso in cui l’azienda passi di proprietà attraverso un contratto di cessione di partecipazioni sociali vale ancora il divieto di concorrenza sleale? La giurisprudenza in questo caso da interpretazioni difformi, si tende a non applicare l’art. 2557, ma la non applicazione non è una regola. 2558. Successione nei contratti. Se non è pattuito diversamente, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale. Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità dell’alienante. Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell’usufruttuario e dell’affittuario per la durata dell’usufrutto e dell’affitto. Regola la sorte dei rapporti contrattuali pendenti nell’operazione di trasferimento di azienda. La legge prevede che salvo che le parti dispongano diversamente, la cessione dei contratti sia automatica. Il terzo contraente non può opporsi del fatto di trovarsi una nuova controparte, a mano che il contratto non abbia natura strettamente personale o per giusta causa. Per quanto riguarda la cessione dei crediti, non occorre l’accettazione del debitore, ma vale come atto di notifica l’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Per quanto riguarda i debiti, chi cede l’azienda non si libera dei debiti contratti in precedenza. Se siamo di fronte a imprenditori commerciali, dei debiti iscritti nelle scritture contabili deve rispondere anche l’acquirente. 2559 – 2560 c.c. Sorte dei crediti e debiti ricompresi nell’azienda. Quella del c.c. è una disciplina che si preoccupa di tutelare il terzo creditore, non si prevede niente per quanto riguarda il rapporto cedente/cessionario. Si lascia la libertà di decidere a questi la sorte dei loro rapporti pendenti. 2486. Poteri degli amministratori Al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento della consegna di cui all’articolo 2487bis, gli amministratori conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale. Gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi, per atti od omissioni compiuti in violazione del precedente comma.
2558 c.c. E’ pieno interesse dell’affittuario poter subentrare direttamente nei rapporti contrattuali (se questo non potesse essere fatto sarebbe una notevole perdita di tempo). Al contratto di affitto di azienda non si applicano gli artt. 2559-2560. l’imprenditore che concede in affitto la propria azienda terrà per sé i crediti pendenti e stessa sorte toccherà ai debiti. Rapporto fra gli effetti giuridici del contratto di affitto e la procedura concorsuale (fallimento). Se il soggetto fallito è il concedente, il curatore avrà come primo obiettivo la restituzione dell’azienda per il pagamento dei debiti (possibilità da parte dell’affittuario di acquistare l’azienda divenendone proprietario). Se il fallito è l’affittuario, che fallisce nella gestione, il curatore fallimentare chiederà la restituzione dell’azienda e dei canoni eventualmente maturati e non incassati. Se l’azienda non viene restituita il locatore può fare una domanda finalizzata alla riconsegna materiale dell’azienda. Se l’imprenditore è fallito per motivi finanziari (eccessivo indebitamento) il curatore fallimentare può stipulare con un altro imprenditore, interessato a portare avanti la gestione dell’azienda, un contratto di affitto (passo intermedio per arrivare alla cessione a terzi della gestione dell’azienda).
2112. Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d’azienda****. In caso di trasferimento d’azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro. Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all’impresa del cessionario. L’effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello. Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il trasferimento d’azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. Il lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento d’azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all’articolo 2119, primo comma. Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d’azienda qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte dell’azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento. Nel caso in cui l’alienante stipuli con l’acquirente un contratto di appalto la cui esecuzione avviene utilizzando il ramo d’azienda oggetto di cessione, tra appaltante e appaltatore opera un regime di solidarietà di cui all’articolo 1676. Tutela del lavoratore dipendente. Necessità di tutelare giuridicamente il complesso aziendale, attorno al quale oltre che gli interessi economici imprenditoriali ruotano anche gli interessi della classe dei lavoratori dipendenti. Cedente e cessionario rispondono in solido alle obbligazioni (debiti) maturate anteriormente al trasferimento. Solidarietà inderogabile fra cedente e cessionario.
DISCIPLINA DEI SEGNI DISTINTIVI
L’azienda deve farsi in qualche modo riconoscere sui mercati dove opera. Segni distintivi: ditta (nome commerciale dell’imprenditore), insegna (elemento figurativo che contraddistingue i locali), marchio (segno distintivo che oggettivamente può essere riferito all’impresa). La disciplina dei segni distintivi è caratterizzata da tre elementi di fondo:
- l’imprenditore può liberamente fissare gli elementi distintivi della propria ditta, dell’insegna e del marchio (unico elemento obbligatorio è la ditta);
- diritto all’uso esclusivo di questi segni da parte dell’imprenditore;
- libera trasferibilità ai terzi dei segni distintivi. **Ditta
- Ditta.** L’imprenditore ha diritto all’uso esclusivo della ditta da lui prescelta. La ditta, comunque sia formata, deve contenere almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore, salvo quanto è disposto all’articolo 2565. Esigenza che la ditta soddisfi il principio di verità, la ditta deve contenere almeno il cognome e la sigla dell’imprenditore, deve individuare l’effettivo titolare dell’impresa. Ditta originaria/Ditta derivata La ditta derivata è la ditta di un imprenditore che in seguito ad un trasferimento di azienda non modifica la denominazione della ditta in quanto si potrebbe generare una confusione; il soggetto che subentra può conservare la precedente ditta. Principio della novità: l’imprenditore non può utilizzare una ditta che possa generare confusione nella clientela ( 2564 c.c. ). obbligo per l’imprenditore di apportare modifiche tali da rendere la ditta differenziabile dalla precedente. Possibilità di trasferire la ditta, ma solamente insieme all’azienda; non avrebbe alcun senso l’acquisto del nome dell’imprenditore senza l’acquisto dell’azienda ( 2565 c.c. ). Se il trasferimento d’azienda accade in caso di morte, il consenso dell’alienante al passaggio della ditta assieme all’azienda si considera desunto, a meno di indicazioni contrarie. Insegna L’imprenditore può decidere i contenuti della propria insegna, ma questa deve essere tale da non indurre in confusione. Se l’insegna crea confusione l’imprenditore precedente può impedire all’imprenditore di utilizzare tale insegna. Marchio (2569-2574 c.c.) Il marchio è il segno distintivo dei beni prodotti e dei servizi oggetto dell’attività di impresa. Le leggi speciali riguardano la realtà nazionale (Regio Decreto 1929, recepimento Direttiva Comunitaria 1992) e l’ambito internazionale (convenzioni, regolamenti). Esistono varie tipologie di marchio: marchi di fabbrica (identificativo del prodotto finale dell’attività di produzione); marchi di commercio (prodotti oggetto di attività commerciale); marchi generali (contraddistinguono tutti i prodotti di una stessa azienda) o speciali (diversi beni della stessa azienda hanno marchi diversi). Le legge si sofferma sulle caratteristiche dei marchi. art. 16 Legge sui Marchi: possono essere oggetto di registrazione di marchi d’impresa tutti i novi segni distintivi. Marchi nominativi, figurativi, misti, marchi di forma (elemento caratterizzante del bene messo in vendita, la forma del prodotto costituisce di per sé tipologia di marchio), marchi
attività futura. Elementi fondamentali del contratto di società: conferimenti beni o servizi da parte dei soci, che vanno a costituire il c.d. Patrimonio Sociale. Somma dei conferimenti capitale sociale, quota del patrimonio sociale non distribuibile fra i soci. Patrimonio sociale complesso di rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società (beni, crediti, debiti, titoli,…). La consistenza del patrimonio sociale è annualmente verificata dal bilancio. Se la società opera e guadagna, si avranno degli aumenti degli utili che faranno aumentare il patrimonio sociale nella parte distribuibile. Il patrimonio sociale ha funzione di garanzia, che può essere principale (è una delle garanzie, ce ne sono altre) o esclusiva (unica garanzia). Nelle società dove i soci hanno responsabilità patrimoniale illimitata, il patrimonio sociale ha funzione di garanzia principale (esiste una garanzia sussidiaria da parte dei soci). Nelle società di capitali la responsabilità è limitata, quindi il patrimonio sociale ha funzione di garanzia esclusiva. Il capitale sociale ha funzione vincolistica (una frazione del patrimonio sociale, il capitale sociale, è vincolata ai destini della società). Funzione organizzativa al capitale si fa riferimento per organizzare l’attività e la vita della società (es. nelle società di capitali si vota per quote di capitali). Esercizio in comune di una attività economica (attività produttiva comune come oggetto sociale) L’attività produttiva comune legittimerebbe anche fattispecie particolari di società: società occasionali società costituite per un singolo affare per il quale è preferibile agire come società (queste società sono accettate da alcuni, ma non da tutti: le società per definizione sono assoggettate alla Legge Fallimentare, ma dietro una società occasionale non c’è una impresa, allora che senso ha assoggettare a Legge Fallimentare un soggetto che non è una impresa?); associazioni in partecipazione fenomeno contrattuale di impresa molto diffuso, un Scopo della divisione degli utili lucro soggettivo (la norma è ormai superata da una serie di fattispecie, es. società consortili che non hanno scopo di lucro, ma perseguono un vantaggio per i soci consorziati). Che differenza c’è tra associazione, comunione e società? Le associazioni non sono obbligate ad avere una attività produttiva esercitata in comune e non devono avere scopo lucrativo. La comunione è la semplice regolamentazione di un fatto esistente; è caratterizzata dal presupposto del semplice godimento, non c’è attività di impresa. I partecipanti alla comunione usufruiscono del bene gestito. Caso delle società di comodo (è presentata come una comunione ma poi in fondo ha tutti i requisiti di una società, solitamente con fini di sgravio fiscale). TIPI DI SOCIETA’ Le società sono esclusivamente quelle che il codice indica, non esistono società atipiche. La tipizzazione delle società è esclusiva, tassativa. Società irregolari, società apparenti e società occulte non sono società atipiche. Le società irregolari si riconducono alla società semplice, le società apparenti e le società occulte si regolano come la società che effettivamente appaiono essere. La società semplice è solitamente la società agricola, è l’unica senza attività commerciale. Unico altro caso è la società per il lavoro autonomo (società tra professionisti).
Società semplice Soc. di persone s.n.c. s.a.s. Societ à s.p.a. Soc. di capitali s. r .l . s. a. p. a. Soc. cooperativa Semplici/Commerciali Lucrative/Mutualistiche Società Con/Senza Personalità Giuridica Con/Senza Responsabilità Patrimoniale Soci Autonomia patrimoniale Concetto fondamentale, è l’autonomia patrimoniale della società. Patrimonio autonomo: i terzi possono vantare diritti solamente nei confronti del patrimonio della società. Il patrimonio ha funzione di garanzia esclusiva proprio per la perfetta autonomia patrimoniale della società, per cui delle obbligazioni della società risponde soltanto il patrimonio della società stessa. Quando invece il patrimonio della società non è tutto quello che il terzo ha come garanzia, per cui il terzo che vanti diritti verso la società può rivolgersi anche ai soci, si ha autonomia patrimoniale imperfetta e il patrimonio ha funzione di garanzia principale (la garanzia patrimoniale dei soci agisce in via sussidiaria). L’autonomia patrimoniale perfetta si caratterizza dalla personalità giuridica, la garanzia patrimoniale imperfetta si caratterizza dal beneficio della preventiva escussione (delle obbligazioni della società risponde prima il patrimonio sociale, poi i soci con il patrimonio proprio). Attività commerciale
