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DIRITTO COSTITUZIONALE COMPARATO
Lezione 1 Martedì, 29 Settembre 2015 DIRITTO COSTITUZIONALE COMPARATO Prof. Cassella Aspetti organizzativi del corso
- È necessario iscriversi sulla pagina del corso sul sito della nostra facoltà.
- Le lezioni si terranno fino a mercoledì 2 dicembre 2015.
- Il primo appello utile sarà il 15 dicembre 2015.
- Le modalità d’esame : Il Professore è abbastanza un fanatico dell’ esame scritto. È abbastanza indifferente per lui fare scritto o orale, però il motivo dell’esame scritto è che il Professore ritiene che l’esame scritto sia assolutamente necessario per noi. Cioè, la sua esperienza di vita (che vale sia da studente, sia da laureato che si è inserito in ambiti professionali, sia poi da commissario e in concorsi, ecc.) è che la vera selezione, qualunque cosa faremo, la affronteremo attraverso una prova scritta. È ovvio che intende, come riferimento principale, le professioni tradizionali, cioè quelle che a noi di giurisprudenza sono riservate, quindi l’accesso all’avvocatura, alla magistratura e al notariato. La selezione, l’ingresso, a queste tre professioni, così come a tutti gli impieghi “latamente pubblici”, cioè dove c’è una prova selettiva (che poi sia un concorso pubblico o no), comunque la scrematura viene fatta su una prova scritta. Quindi il prof. ritiene assolutamente doveroso, nei nostri confronti, stimolarci a scrivere. Questo per evitare che l’ultima prova scritta, come peraltro è capitato a lui, che si è laureato nell’anno accademico ‘87/’88, ha fatto l’università tra l’82 e l’87 e ha fatto la maturità, dopodichéla prima prova scritta che ha fatto, l’ha fatta quando è andato a fare pratica in uno studio notarile appena laureatosi, e a dire la verità l’ha vista abbastanza brutta. Quindi il primo discorso è che non bisogna perdere la confidenza con lo strumento, cioè con la scrittura; e il secondo discorso è che bisogna imparare a scrivere su una materia specifica, di cui magari non si ha una completa padronanza. (Banale a dirsi: un conto è che ci racconti come è andato questo week-end al mare con sua figlia, altra cosa è che ci racconti l’evoluzione giurisprudenziale sul danno alla persona). Allora, quello che ci sta dicendo non è solo una sua idea personale, cioè è sempre stata una sua idea, ma recentemente ha scoperto che si stava adeguando a dei parametri europei. Parametri europei: con riferimento a tutte le varie disposizioni sull’uniformazione dei percorsi (guida didattica) universitari a livello europeo, che è funzionale poi all’equipollenza fra i titoli, c’è un documento firmato a Dublino nel 2005 che contiene i descrittori degli obiettivi formativi, che sono identificati in questi, e cioè: nel possedere informazioni ordinate, con la capacità di esporre in modo appropriato, attraverso una composizione caratterizzata da rigore logico. Quindi:
informazioni ordinate - esposizione appropriata - rigore logico (che è esattamente quello che cerca di farci fare nel portarci alla prova scritta) Come sapete, non è una prova quiz, ma è una prova su un argomento per il quale ci si chiede di organizzare delle informazioni. Le informazioni sono importanti, ma anche la loro organizzazione e la loro esposizione è importante e il nesso logico nell’esposizione è fondamentale. Allora, questa operazione verrà fatta nell’ultimo giorno di lezione, il 2 dicembre , questo affinché, dopo la correzione del compito, verranno comunicati gli esiti e chi intende registrare quel voto deve solo presentarsi a un appello, a partire da quello del 15 dicembre 2015. Quindi in quel periodo lì possiamo andare e registrare il voto. Però, per fare questo ci sono due esigenze da rispettare:
- Che probabilmente (adesso vediamo come si assesta il numero dei frequentanti, anche se il prof. ha insistito negli ultimi anni a fare un’unica giornata di prova scritta, ma probabilmente non era la soluzione adatta) dovremo individuare due giorni di prove scritte ( la prova scritta è di due ore ), e quindi adesso vediamo un po’ più avanti, facciamo passare una o due settimane e vediamo come si assesta il numero dei frequentanti e poi andiamo a definire quando facciamo le prove scritte.
- Il secondo tema, fermo restando che la frequenza non è obbligatoria, ma è assolutamente necessaria, nel senso che l’obiettivo è fare la prova scritta su argomenti che ci siamo detti e che il Professore ha cercato magari anche di illustrare. Quindi, certo, il manuale è un punto di riferimento, ma magari non solo. Allora assestiamo un attimo la partenza e a partire dalla nostra terza settimana incominciamo sia ad avere delle idee più chiare con riferimento alle date della verifica finale, sia sulle modalità di verifica delle presenze. Questi sono gli aspetti organizzativi.
- Il manuale : Fermo restando che i non frequentanti studiano il manuale consistente nel libro di Cesare Pinelli , che si intitola “ Forme di stato e forme di governo. Corso di diritto costituzionale comparato ”; mentre i non frequentanti se lo studiano tutto e vengono interrogati su tutto, i frequentanti vedremo: in linea di massima il Professore ci dice che a lezione tratterà la seconda parte. Cioè il libro consta di due parti: a) una è in sostanza l’introduzione storica (circale prime 140 pagine)che il Professore citerà soltanto sommariamente, dato che il tema non è storico b) una seconda parte è invece “L’organizzazione dello stato costituzionale, forme di stato e di governo in epoca contemporanea” e sono all’incirca 200 pagine(da pag. 140 fino alla fine); questo è quello che il Professore tratta a lezione, ingigantendo alcune parti, riducendone qualcun’altra e facendoci dei riferimenti storici ma in quanto funzionali alla descrizione del contemporaneo. Però quest’anno, adesso deve ancora vedere come organizzarlo, ma all’inizio non cambia niente, per cui l’introduzione (quindi diciamo le prime quattro lezioni) non cambia nulla, comunque la sua idea era quella di avere un filo rosso del corso che accompagna le riforme costituzionali.
Tra l’altro, noi non considereremo nemmeno tutti gli ordinamenti della nostra tradizione per evidenti ragioni: come sempre ragioni di natura pratica, ossia non abbiamo il tempo materiale da dedicare ad ognuno, perciò dobbiamo cercare di limitarci a svolgere solo alcuni approfondimenti; ma, oltre a questo,noi siamo sempre un po’ razionali, cioè l’organizzazione di uno stato deve essere funzionale in modo da soddisfare i bisogni dei propri cittadini. Allora, con tutta la simpatia per i vicini svizzeri, ma il loro ordinamento non è oggettivamente circoscritto in termini di efficienza e non è stato, proprio per le caratteristiche limitate, non è stato oggetto di esportazione. Allora, non mi accanirei a vedere come sia organizzata la Svizzera, perché realisticamente fornisce meno strumenti, meno chiavi di lettura di quanto possano fornirle paesi che hanno progetti e comunità di riferimento molto più ampie e molto più complesse, come possono essere, appunto, gli ordinamenti di riferimento tradizionali del modello occidentale, come quello francese, quello tedesco, quello spagnolo, quello del Regno Unito, e così via e con altri riferimenti, poi, al Belgio, all’Irlanda e alla Polonia, questo sul territorio europeo e, poi, andando oltre oceano, il riferimento principale resta agli Stati Uniti d’America, ma comunque anche qualche esperienza del centro e del sud America la citeremo. Altro profilo metodologico al quale tengo tantissimo, ma perché è un problema propriamente di comunicazione: allora, noi leggeremo il funzionamento, le funzioni vigenti e cercheremo di trarne delle indicazioni e delle descrizioni organizzative. Vorrei fosse chiaro che stiamo osservando ciò che esiste e, così facendo, lo descriviamo. Allo stesso tempo, vorrei che non cadeste nell’errore di considerare che ci sia un criterio predefinito di approvazione di una costituzione: se devo descrivere le forme di governo, le catalogo, individuo una serie di caratteristiche e le delineo sulla base di quelle caratteristiche che ho individuato precedentemente, né più e né meno di come voi fareste con dei fogli sul tavolo: avete dei fogli sul tavolo e avete dei contenitori, in uno mettete le bollette, nell’altro mettete le lettere con gli amici, nel terzo mettete i diplomi di studio e così via. Insomma, così facendo, avete individuato un criterio per ripartire dei fogli dentro i singoli contenitori: noi facciamo lo stesso e qui c’è il metodo storico, cioè, quando noi cataloghiamo, vuol dire che stiamo osservando una parte del mondo ed è come dire che io sono su un palcoscenico completamente buio, accendo un faro e vedo ciò che il faro illumina, il resto non lo vedo: è buio. Io, dunque, sto osservando quella porzione illuminata e con riferimento a quella faccio delle classificazioni, uso delle categorie descrittive e lo sto facendo (questo è importante) dopo che la costituzione è entrata in vigore e dopo che è stata attuata. Non è nella testa di nessun costituente dire “ho un modello di ordinamento di riferimento che è la forma parlamentare”, seguendo un prototipo, una ricetta standard: questo è assolutamente irreale. Le nostre categorie sono degli strumenti per descrivere quello che vediamo con l’occhio del faro che illumina un palcoscenico buio. A monte, quando le forme di governo si vanno organizzando, si organizzano sulla base del contesto sociale, culturale e sul rapporto di interazione che esiste. Dunque, non esistono ricette o modelli definiti in partenza. Tuttavia, come abbiamo detto, esistono delle categorie attraverso le quali io ne descrivo l’esistenza. Quindi, per dirla meglio, se abbiamo imparato con diritto costituzionale, che la nostra forma di governo, stabilita dalla costituzione italiana, è una forma di governo parlamentare, lo facciamo per un fatto meramente identificativo, per poter identificare talune caratteristiche piuttosto che altre e raffrontarle con organizzazioni costituzionali di altri ordinamenti, per poter dire “c’è analogia oppure ci sono molte differenze”. Questo per dire che non era nella testa dei costituenti, della Commissione dei settanta , di scrivere sul testo costituzionale “forma di governo parlamentare”, non esiste una ricetta per produrre un risultato tipico nel nostro mestiere. La Commissione dei settanta, tra il ’46 e il ’48, ha creato quello che la politica e la situazione social - economica hanno voluto si creasse sia per mantenere unita una comunità precedentemente lacerata dalle guerre, sia per cercare di
individuare un obiettivo, un percorso, un progetto che durasse nel tempo e, per questo, sono state individuate alcune forme di organizzazione. Oggi, osservandole, le devo classificare, le devo catalogare e guardando da una certa visuale, devo individuare una forma di governo di un tipo piuttosto che di un altro. Oggi sto osservando un testo e la sua attuazione che usa delle categorie descrittive. Queste categorie non sono invece utilizzate dai compilatori delle costituzioni. Questo discorso è stato fatto per un motivo che viene dichiarato adesso, per rendere esplicito il metodo. Il metodo del motivo dell’organizzazione costituzionale è il metodo storico delle regole che abbiamo descritto: non esistono delle formule tipiche da cui attingere nella fase di regolamentazione. La storia dalla guerra del Vietnam in avanti ci dice una cosa: appuntare delle ricerche a dei paesi che sono o indipendenti, o invia di sviluppo etc., è fallimentare. Che cosa hanno fatto – e continuano a fare – alcune organizzazioni internazionali, a partire dalle Nazioni Unite? A una comunità che acquisisce il dominio di un territorio si riconosce un’ azione e si dà un’organizzazione, il supporto di un’organizzazione internazionale è quello di dire: “ ci proviamo noi ” per la ricerca. Noi abbiamo un catalogo, ad es. democrazia con i poteri forti, quella più democratica, quella più tendente all’anarchico. Queste tipologie non sono metodologicamente scorrette, ma soprattutto la storia ci insegna che non funzionano. Pensate che i modelli costituzionali esportati dalle Nazioni Unite in Etiopia ed in Eritrea non hanno avuto un’attuazione misurata. Questo è per dire che cercare le differenze e le analogie rispetto a dei modelli organizzativi è un lavoro di analisi da cui si possono trarre nozioni anche spendibili praticamente, ma ha un limite : quello di impacchettare, confezionare dei modelli replicati. Quello non è il nostro modello – il modello della Costituzione italiana: ha delle caratteristiche, e le ha in forza di un’evoluzione della situazione sociale, delle dinamiche politiche, dei rapporti internazionali, delle caratteristiche socio-economico-territoriali, e questa è una realtà. Di fronte ad un bagaglio di esperienze, idee, elementi confrontati e confrontabili e dovrò costruire l’assetto costituzionale adatto a quella comunità, a quella dimensione politica, sociale ed internazionale – ed ognuna sarà diversa dalle altre. All’esito del nostro percorso non arriveremo a dire che esistono tre-quattro modelli al mondo. A seconda dell’angolazione si possono fare delle semplificazioni. Quello che c’è come termini di reazione e nuovi assetti organizzativi – questo è per quanto riguarda il metodo. Adesso incominciamo ad affrontare i contenuti, giusto per fare un’introduzione generale. Prima delle organizzazioni partiamo da due punti di vista:
- le forme di governo
- le forme di stato Ricordiamoci quali sono i tre elementi costitutivi dello stato :
- il popolo/comunità dei cittadini (elemento soggettivo),
- il territorio (elemento oggettivo),
- la sovranità/forma organizzativa , che è funzionale al governo del territorio da parte di quella comunità. Quindi non è un’organizzazione astratta, ma un’organizzazione che ha una specifica finalizzazione.
Altro ambito descrittivo sono le forme di governo. Le forme di governo vanno a considerare un aspetto della forma di stato, e cioè quella organizzazione del popolo col territorio. Lo stato è composto di tre elementi ; questi si rapportano tra loro ed io li descrivo mettendoli in aree che chiamo " forme di stato ". Vado a considerare un elemento di questi tre, la sovranità , l'organizzazione, vado a vedere dentro com'è fatto e faccio delle classificazioni delle forme di governo. Dell'organizzazione cosa interessa osservare? Ci interessa osservare come e che tipo di rapporti si instaurano tra gli organi titolari dei poteri fondamentali. Il fatto che facciamo riferimento, per classificare le forme di governo, al rapporto tra gli organi titolari dei poteri fondamentali è perché facciamo riferimento al fatto che una comunità organizzata complessa esercita almeno tre funzioni e queste devono essere esercitate secondo il modello astratto efficace, ossia da tre titolari diversi (la nostra tradizione culturale ci porta a questa idea). Quindi un'organizzazione complessa ha tre funzioni essenziali per poter esercitare il suo ruolo : darsi delle regole, eseguire regole/programmi e risolvere i problemi. L’organizzazione funziona meglio se le tre attività sono esercitate da titolari diversi.
- Per tradizione, le regole si estrinsecano attraverso un percorso di aggregazione di consenso, quindi immaginiamo che l’aggregazione di consenso provenga da un organo assembleare.
- L’esecuzione delle regole e l’attuazione di programmi richiede più efficienza: potremmo vedere che abbiano qualche riferimento alla struttura del potere legislativo con diverse forme, monocratico, minimamente collegiale, ampiamente collegiale. Facciamo un percorso ulteriore: classificare le forme di governo in base ai rapporti degli organi titolari dei tre poteri fondamentali. In linea di massima la classificazione delle forme di governo viene fatta osservando la relazione tra due organi: il legislatore e l' esecutivo. Normalmente le forme di governo sono costruite attraverso l'analisi del rapporto tra parlamento e magistratura o tra esecutivo e magistratura. Quindi la classificazione vera e propria riguarda il rapporto tra gli organi titolari del potere esecutivo e gli organi titolari del potere legislativo. Descrivendo le forme di governo possiamo fare qualche considerazione: ma una cosa è fare delle considerazioni, altra è fare delle classificazioni: vedremo che potremmo classificare forme di governo come parlamentari e presidenziali, ad un ministro o due ministri. Ma il rapporto con il potere giudiziario non porta ad alterare queste classificazioni. Quello che dobbiamo identificare sono quegli elementi che ricorrono, nell'ambito degli ordinamenti c.d. di " tradizione occidentale ", e che lasciano delle tracce significative. Noi abbiamo degli istituti che possiamo utilizzare nella maggior parte dei paesi del continente europeo e nord sudamericano. L'evoluzione dell'organizzazione sociale di Europa e isola britannica ha portato a condividere gran parte degli istituti, grazie alla circolazione a partire dal Medioevo, poi questi istituti sono stati trasferiti nella fasi di colonizzazione del continente americano. Il momento storico a cui dobbiamo fare molta attenzione è quello in cui le vicende storico- politiche statunitensi prima, sudamericane dopo, si sganciano da quelle della madrepatria. Da quel momento si vedono istituti esportati che vivranno una vita propria diversa da quella dell'evoluzione sociale, politica ed economica del continente europeo.
I periodi storici di riferimento per noi sono: l’ organizzazione di tipo feudale , dall'anno 1000 fino al 1700 circa, fino al periodo rivoluzionario francese diciamo. Una parte della storiografia dice che la struttura sociale dalla politica di tipo feudale prosegue nell'Europa continentale fino alla caduta degli imperi centrali, cioè fino al 1 conflitto mondiale. In ogni caso il distacco progressivo dal sistema feudale si attua da inizio ‘800 (idealmente lo collochiamo con gli eventi della rivoluzione francese) ed accompagna una trasformazione della produzione, della realtà economica e dei rapporti sociali, molto rapida nel corso dell'800 fino a inizio 900, poi si innesta tutta un’ ulteriore componente organizzativa. Cosa succede fino al periodo del c.d. costituzionalismo? Quando parliamo di diritto costituzionale ci viene in mente una parola che entra nel linguaggio a partire dal c.d. costituzionalismo. Qual è la novità dal punto di vista organizzativo? Partiamo dalla contrattualizzazione della convivenza per arrivare alla standardizzazione (contrattualizzazione, costituzionalismo, standardizzazione). Prima del periodo rivoluzionario i rapporti fra individuo e l'organizzazione nella quale esso si trova erano oggetto di una contrattualizzazione/rapporto di forza, dopo questo periodo invece si impone uno standard. C'è un premessa: l'uomo vive in una comunità, ha una caratteristica di evoluzione tale per cui cerca la comunità; è una tendenza naturale perché l'uomo è un animale dominante, dominiamo sulle cose e sugli altri essere viventi. Quindi la comunità è funzionale. La struttura dei rapporti feudali sta in questo: c'è un rapporto di dominio che è a tutti gli effetti una proprietà , un diritto assoluto dell'uomo sulla cosa e per "cosa" si intende terra. La società feudale si fonda sul diritto di proprietà. La proprietà dell'uomo sulla terra si estrinseca nel potere assoluto sulla terra e consiste nel difenderlo e sfruttarlo e all'occorrenza animarlo. Allora la struttura sociale è condizionata dal rapporto privatistico. Vediamo un soggetto titolare della proprietà ed un altro che non è titolare: tra i due c'è un dislivello sociale? Negoziando con una capacità contrattuale diversa si scambiano reciproche utilità: la prima base contrattuale è uomo-terra, la seconda è uomo - uomo in funzione della terra. Quando si parla di contrattualizzazione non si parla di fine comune, ma ognuno fa per sé: la somma dei fini individuali rende automatica l'utilità dello stare insieme, ma non c'è un fine comune. È dal costituzionalismo in avanti che incominciamo ad entrare nell'idea che ci sia un progetto che supera l'interesse dei singoli, un progetto comune. Nel periodo pre-costituzionale la cosa comune non c'è, c'è "il regno di", un'estensione territoriale con certi valori ad esempio i patrimoni turistici, le residenze etc. e "di" vuol dire "di proprietà di": questo è lo strumento pre- costituzionale che caratterizza il funzionamento di numerosi ambiti territoriali che si danno un regno inglobando ambiti più piccoli fino a diventare i regni centrali. Questo dato di partenza, 700 anni di organizzazione basata su due istituti privatistici, proprietà e contratto, caratterizza l'evoluzione organizzativa dell’Europa, ma non quella degli Stati Uniti. Negli Stati Uniti non si esporta il modello feudale: si organizzano da subito in colonie per poi unire le colonie in stati federalizzati. Tutto questo senza la premessa di 700 anni di organizzazione privatistica, per questo arrivano molto rapidamente al punto in cui siamo arrivati in Europa dopo la rivoluzione costituzionale. Quindi, il periodo di seconda metà del 700 e inizio 800, è importante per lo sviluppo della cultura ed arriva ad una soluzione organizzativa simile partendo da premesse diverse: si vede
Il costituzionalismo è quella serie di circostanze, collegate da un filo rosso, riferita all'organizzazione dei regni prima e all’organizzazione degli stati poi che caratterizzano 800 e
Rileva per quanto riguarda la rottura degli strumenti giuridici. L'organizzazione di una comunità su un territorio ha per noi una dimensione pubblica ma non è scontato se lo vediamo in un arco temporale ampio, perché la dimensione pubblica è quella che caratterizza il costituzionalismo dell'800 e 900. Prima di allora, per circa un millennio, l'organizzazione di una comunità su un territorio avveniva attraverso strumenti privatistici: la proprietà, il dominio dell'uomo sulla cosa (prevalentemente la terra),il contratto che definiva il rapporto tra gli uomini che a diverso titolo erano coinvolti nella vita economica, lavorativa e sociale rispetto alla terra. L'organizzazione che ne derivava era di tipo gerarchico , quindi non bisogna credere che lo strumento privatistico del contratto generasse rapporti paritari, il contratto feudale non generava rapporti paritari ma anzi un'organizzazione di tipo gerarchico in quanto era diversa la forza contrattuale dei contraenti. Quindi ciò che arriva alle soglie del costituzionalismo sono regni di grandissime dimensioni retti dal sistema feudale e con una struttura sociale e politica di tipo gerarchico. Es: regno di Francia di Luigi XIV. Per questo la legittimazione del potere corre sempre su un asse verticale mentre è la direzione dell'asse a cambiare. In epoca pre costituzionale era una direzione dall'altro verso il basso, quindi la legittimazione del potere sovrano avveniva fuori dall'ambito terreno (le teorie del Leviatano di Hobbes o di Jean Bodin), quindi la rappresentanza era la rappresentanza di dio in terra, per cui il rappresentante era il re mentre il rappresentato era dio , dio legittimante politico del re. Il potere , così configurato, si trasmetteva dall'alto verso il basso attraverso la logica privatistica , quindi la difesa della propria proprietà e la finalizzazione dei propri contratti avveniva in funzione della difesa/sfruttamento della proprietà. Quindi si deve immaginare che il signore feudale, il re che è vertice dell'organizzazione statale, faceva contratti con uomini armati per ottenere una difesa del suo regno (o terra) in cambio della sua protezione e dei suoi privilegi, ovvero contratti con gli sfruttatori della sua terra, quindi la scala sociale annoverava feudatari e vassalli che garantivano al re il lavoro sulle sue porzioni di terra e quindi il prelievo di quote del prodotto che veniva lavorato su quella porzione di terra. Tutto questo discorso serve a sensibilizzare riguardo la dimensione privatistica. La vera svolta del costituzionalismo sta nell'abbandono , che ovviamente non è avvenuto di colpo ma ha avuto dei lenti e progressivi periodi di sovrapposizione seguita dalla sostituzione di modelli, in questo caso di convivenza. Il momento in cui l'organizzazione statale abbandona gli strumenti privatistici in favore di quelli pubblicistici è quello della Rivoluzione Francese. Gran parte della storiografia comunque sostiene che il vero abbandono è avvenuto con la caduta degli imperi centrali, successiva al primo conflitto mondiale, e quindi 130/140 anni dopo la Rivoluzione Francese. In cosa consiste la trasformazione di strumenti privatistici in strumenti pubblicistici? Gli strumenti privatistici siano essi proprietà o contratto, sono funzionali al perseguimento di fini circoscritti (individuali o di un piccolo gruppo), cioè piccoli rispetto ai soggetti destinatari dell'utilità. Gli strumenti pubblicistici adottano come fine dell'organizzazione statale, a partire dal periodo del costituzionalismo, una serie di fini collettivi che sono condivisi da tutti. Il preambolo della Costituzione Americana recita quali sono le finalità di farsi unità da parte delle comunità degli stati federati e quali obiettivi si pongo collettivamente definendo
una struttura organizzativa, contenuta nei 7 articoli della costituzione a seguito della Convenzione di Filadelfia del 1787. Il preambolo recita “ Noi, popolo degli Stati Uniti, allo Scopo di realizzare una più perfetta unione -quindi l'unione è il primo obiettivo- , stabilire la giustizia -che è un valore- , garantire la tranquillità interna, provvedere per la difesa comune, promuovere il benessere generale e assicurare il bene della libertà a noi stessi e alla nostra posterità ordiniamo e stabiliamo questa costituzione per gli Stati Uniti d'America ”. Quindi la dimensione collettiva dello scopo perseguito dall’organizzazione costituzionalizzata è plurimo e soprattutto riguarda una completa e indifferenziata comunità di cittadini , si comincia a capire cosa vuol dire trasferirsi da una dimensione organizzativa regolata con strumenti privatistici ad una dimensione pubblica nel senso che tanti sono i destinatari delle finalità, quindi sono finalità comuni a tanti e perseguiti dall’ organizzazione statale. La legittimazione del potere , necessario a far funzionare l'organizzazione statale (nel periodo del costituzionalismo), corre su una linea verticale dove però si inverte la direzione , quindi non è più dall'alto verso il basso ma è dal basso verso l'alto e questo è legato alla dimensione pubblica e collettiva: sono i tanti/i tutti, è la comunità che si autodetermina ad autorganizzarsi. Chi esercita le funzioni previste nel modello organizzativo lo fa:
- in forza di una delega da parte dell'intera comunità
- all'intera comunità risponde del suo operato. Questa è la dimensione politica della rappresentanza. Perché alcuni di noi vanno a comporre l'organo costituzionale? Ad es il Parlamento, lo vanno a comporre determinate persone perché sono delegati dall'intera comunità ad occuparsi di quella affinità e la logica sottesa è quella della divisione del lavoro. Una comunità prosegue il suo cammino se produce quella ricchezza necessaria per conservarsi e per progredire. Quindi la divisione del lavoro è uno dei paradigmi fondamentali dell'organizzazione collettiva. Qualcuno si occupa per conto degli altri, attraverso la rappresentanza, di gestire la cosa comune e gli altri si occupano di produrre a favore/beneficio dell'intera collettività le risorse necessarie per il progresso. Quindi l'asse del potere è sempre verticale ma invertito nella direzione, dal basso verso l'alto, l'istituto giuridico è quello della rappresentanza politica. Ad es: il soggetto in Parlamento si occupa di una cosa nell'interesse di tutti, quindi il mandato viene dato da tutti. Facciamo un piccolo passaggio teorico sulla rappresentanza : concettualmente il vero passaggio tra l'organizzazione pre costituzionale e quella del costituzionalismo sta proprio nella identificazione della comunità dei cittadini. Questo muove dal presupposto dell’unità dei rappresentati, per cui concettualmente funziona così: esiste una comunità di cittadini su un territorio, questa comunità di cittadini sul territorio è un dato, quindi c'è. Questo dato poi ha un valore in più, cioè i cittadini ci sono dal punto di vista fisico ed esiste tra di loro una unità di intenti , cioè convivere su questo territorio facendo di questo territorio il centro dei loro interessi. L'unità dei fini e degli interessi di una comunità è il presupposto dell'organizzazione costituzionale. Tutto ciò è scontato? Per noi si, questo è il dato del costituzionalismo ma prima l'unità dei cittadini non era un presupposto ma la conseguenza dell'esercizio del potere del sovrano. Quindi le premesse dell'organizzazione pre costituzionale (feudale) sono opposte rispetto a quelle
- da una parte si ha una comunità che si fa nazione con l'entrata in vigore della costituzione e preesiste, ai fini collettivi, nella sua identificazione la collettività dal punto di vista giuridico,
- e in quanto tale esercita le sue funzioni, persegue i suoi fini attraverso lo strumento della delega (che tecnicamente si chiama rappresentanza) e risponde ad una esigenza pratica che è la divisione del lavoro all'interno di quella comunità. Alcuni lavorano per tutti occupandosi esclusivamente della “ macchina organizzativa ”, altri si occupano delle cose quotidiane per lo sviluppo individuale e collettivo della comunità. La legittimazione di chi opera per conto di tutti sta proprio nella premessa che esiste una nazione che è il soggetto motore legittimante dell’organizzazione e delle finalità e che per questo opera. Non viene dall'esterno, non c'è dio, non c'è un altro soggetto esterno alla comunità, la comunità si autodetermina, si autorganizza e si autogestisce attraverso lo strumento costituzionale. Questo è una puntualizzazione del passaggio dalla dimensione privata alla dimensione pubblica di una organizzazione comunitaria e quindi dello stato. Lo Stato Moderno , post Rivoluzione Francese, è un’organizzazione volta al perseguimento di fini che una nazione ha reso propri. Lo stato è uno strumento e tutte le sue regole di funzionamento sono finalizzate al perseguimento di obiettivi che sono caratterizzati dal fatto che sono dell'intera comunità, quindi emerge la dimensione pubblica di quella organizzazione. Quindi si abbandona la dimensione squisitamente privatistica ossia gli strumenti della rappresentanza del contratto, che è tra i vari componenti sociali e che caratterizza gli stati precostituzionali. Piccola divagazione sul tema dei DIRITTI : uno dei fini dello stato, per non dire il primo fine dello stato (strumento pubblico che si muove in una dimensione pubblica), è quello di garantire l'esistente. Cosa vuol dire? Che lo Stato deve garantire l'unità della nazione stessa perché quella esiste ed è il momento zero della vita costituzionale di un paese, per cui si trova il riferimento alla rappresentanza, alla garanzia dell'unità nazionale e questo vale per il presidente italiano, una delle attribuzioni ex art 87 cost.: “ Il Presidente della Repubblica è il capo dello Stato e rappresenta l'unità nazionale ” quindi il Presidente è rappresentare la nazione , “ nazione ” vista come unità degli intenti di una comunità che si identifica per una serie di valori e che assume un territorio come suo centro d'interesse. Quindi si ha:
- una dimensione collettiva “ preesistente ”, che è la nazione
- una nazione che si compone di individui, coinvolti in una relazione in quanto non è un club di associati (gruppo ristretto presso cui gli iscritti possono entrare mentre altri no), ma è un insieme di cui fanno parte quelli che hanno contribuito a raggiungere certi risultati e a fissare valori e magari non ci sono più, quelli che ci sono, quelli che stanno per esserci, quelli che ci saranno e quelli che non sappiamo che ci saranno. Quindi questa relazione è fluida ,dal punto di vista della composizione individuale questi individui si portano dietro , quando entrano a comporre questa comunità nazionale, questo loro bagaglio , anche esso preesistente all'organizzazione statale, e, all'interno di questo, rilevano dal punto di vista giuridico i diritti individuali. I diritti individuali sono la dimensione quantitativa della funzione dello stato.
Lo stato come persegue i fini della comunità e della nazione che gli da vita? Esercitando diverse attribuzioni, avendo un potere da esercitare nei limiti del riconoscimento e del rispetto dei diritti dei cittadini. Gli individui , o uti singuli , entrano a far parte della nazione dotati di un proprio bagaglio di diritti , questa è la concezione comune. L' idea liberale dei diritti si diffonde a partire dall’ 800 e quindi dalla concezione che la funzione dell'organizzazione pubblica, cioè dello stato, sia, come minimo, quella di tutelare il patrimonio che i singoli hanno prima della formazione dello stato e cioè i diritti individuali. La versione originale dei diritti attiene al tema della libertà degli individui intesa come confine di interferenza da parte del potere pubblico statale. Il potere statale è legittimo finchè non viola il bagaglio di diritti che ogni individuo ha, quindi è una zona di rispetto assoluta , per cui non può essere violata né da altri privati né dall'organizzazione statale che è quella più strutturata potenzialmente per violare i diritti in quanto titolare legittima della forza. Rispetto a questo ambito di libertà individuale, anche dal punto di vista del testo costituzionale, si vuole trovare una finalità più specifica dello stato con riferimento alle prestazioni a favore dei cittadini, i cosiddetti diritti sociali , caratteristici del 900 e che si aggiungono al tema della limitazione dei poteri dello stato identificata nelle libertà individuali. Anche il tema dei diritti sociali poggia sui diritti individuali perché i diritti sociali non sono nient'altro che delle pretese, del cittadino verso lo stato, di prestazioni funzionali alla garanzia di diritti individuali. La logica dei diritti sociali è che lo stato predispone gli strumenti (ad es le prestazioni sanitarie) che attengono alla tutela del diritto alla vita e alla dignità della persona. Quindi sempre dai diritti si parte, concettualmente. Ai dir sociali arrivo con un doppio passaggio:
- affermato il bagaglio di diritti individuali poi affermo l'astensione dello stato rispetto all’introduzione limitativa di questi diritti
- si afferma la pretesa del cittadino nei confronti dello stato di strumenti funzionali al miglior godimento e all'effettiva garanzia di questi diritti individuali. Questo è un passaggio concettuale che ha richiesto più tempo per ottenere una sua verbalizzazione costituzionale, quindi si arriva alla fine del 900 per predisporre strumenti di reazioni giudiziarie , attraverso i quali la pretesa del cittadino rimasta inattuata dallo stato può essere giudizialmente fatta oggetto di un accertamento negativo e porta ad una condanna risarcitoria o alla prestazione dello stato. Questa è la storia dei diritti individuali, sociali e della giurisdizionalizzazione dei diritti sociali che copre un arco temporale molto lungo e che nei diversi ordinamenti si susseguono sempre più sofisticati e funzionali, al fine ultimo di tutelare garanzie individuali e del perseguimento delle finalità comuni. Quindi la nazione, che preesiste allo stato e che legittima l'esistenza della funzione dello stato, a sua volta ha una premessa che è il bagaglio naturale dato ad ogni individuo prima di diventare cittadino. Io compongo la nazione e quindi do la vita allo stato già dotato di un mio bagaglio, quindi non è lo stato che mi attribuisce dei diritti, lo stato è lo strumento che consente la tutela di questi diritti ed eventualmente l'erogazione delle prestazioni sociali —> dimensione strumentale dell'organizzazione statale. Se è vero che la nazione esiste anche senza uno stato, non è vero il contrario e cioè che lo stato esiste senza una nazione. Una delle finalità della nazione, della comunità di intenti è anche quella di precostituire strumenti per realizzare i suoi fini e cioè rendere funzionante e l'ambientazione statale. Questo è quello che sappiamo oggi ma è possibile che si scopra che una nazione può perpetuarsi, difendersi, perseguire obiettivi anche con una organizzazione diversa
Invece dal punto di vista della estensione è elemento acquisito l'universalità del suffragio. Bisogna considerare che quando si parla di “ elemento acquisito ” si parla del fatto che ad oggi sono trascorsi 70 anni dall'introduzione del suffragio universale in Italia. Quindi la classificazione di Pinelli è quella per cui, sulla base del suffragio universale, vado a vedere nelle costituzioni quanti organi sono eletti direttamente dai cittadini e si fa una prima divisione in:
- costituzioni in cui i cittadini sono chiamati alle urne per eleggere i componenti di un solo organo (che normalmente è il Parlamento, titolare del potere legislativo), questi ordinamenti sono chiamati MONISTI (forma di governo monista) → questo lo intendiamo nel senso che “ un unico organo è eletto direttamente dai cittadini ”, - costituzioni in cui i cittadini sono chiamati alle urne per eleggere i componenti di più organi, che tendenzialmente sono 2: l'organo titolare della funzione legislativa e l'organo titolare della funzione esecutiva —> q uesti sono ordinamenti di tipo DUALISTA perché 2 sono gli organi i cui componenti sono eletti direttamente dai cittadini. Esercizio per la prossima settimana :
- andate su google e cercare la costituzione di un paese a piacimento (ad es “costituzione Germania”)
- trovare il testo della costituzione e leggerlo con strumento di lettura veloce (per cui non leggere punto per punto ma solo la ripartizione dell'ambito oggettivo di interesse) → quindi cercare la parte che tratta i poteri dello stato, il potere legislativo piuttosto che esecutivo, il governo e leggerne gli articoli 3 ) provare a vedere se dalla costituzione si riesce a capire se gli elettori eleggono solo i componenti del potere legislativo o anche i componenti del potere esecutivo, quindi classificare come monista o dualista. Questo perché se si guarda il sito del corso ci sono dei file con il testo delle prove scritte degli anni precedenti, che è una paginetta in cui c'è un condensato di disposizioni costituzionali di cui si dovranno compiere una serie di classificazioni spiegando come sono state fatte. Questa è la prima idea classificatoria delle forme di governo, il libro che fornisce una prima classificazione sulla base della considerazione di quali sono gli organi, tra quelli che partecipano alla funzione di indirizzo politico ( Parlamento/Governo) che sono oggetto di elezione diretta e specificatamente si può dare il caso che ci siano delle Costituzioni che prevedono che solo uno dei due organi di indirizzo politico (il Parlamento) sia eletto direttamente dai cittadini, in questo caso definiremo la forma di governo come MONISTA, mentre in altri casi la Costituzione prevede che entrambi gli organi che partecipano alla formazione di indirizzo politico, legislativo ed esecutivo, godano di legittimazione politica diretta, quindi dai cittadini, in questo caso questa forma di governo è DUALISTA. Da questa classificazione rilevano due profili: per fare la classificazione tra forme di governo moniste e dualiste, è necessario che si condivida un principio che è il diritto politico al voto esteso a tutti i cittadini, il cosiddetto SUFFRAGIO UNIVERSALE. Se si vede una realtà nella quale il suffragio universale non esiste, non possiamo fare tale classificazione, ma altre. Il suffragio universale è uno strumento indispensabile alla base della nostra classificazione. Oltre all'estensione del diritto politico, la nostra cultura politica costituzionale occidentale
considera quel modello di organizzazione del potere distribuito su un ASSE VERTICALE con direzione dal basso verso l'alto. Questa è la teoria politica di Uhlman. La direzione dal basso verso l'alto del potere si traduce in quello che per noi è la legittimazione politica che, tradotto in giuridico, vuol dire la delega. Il delegato non può avere più poteri del delegante. Il delegante è il soggetto che ha un ambito di competenze, potestà che può esercitare direttamente o che può delegare: se le esercita direttamente abbiamo la democrazia diretta (nella nostra costituzione il referendum abrogativo in altre costituzioni i plebisciti) che sono manifestazioni dirette di estrinsecazione della volontà del sovrano, che per il costituzionalismo occidentale è il popolo, cioè quell'insieme di individui che si identificano in valori comuni, nella Nazione. Oppure le potestà del popolo sovrano non vengono esercitate direttamente bensì attraverso lo strumento indiretto della delega, viene delegato ad un altro ciò che potrei fare io e gli dico di farlo in nome e per conto mio. Questa è la legittimazione politica degli organi di indirizzo politico, che avviene attraverso il voto. Quindi i cittadini votano e il voto non è solo la selezione degli eletti, di coloro che vanno a comporre l'organo, ma contiene anche in sé la delega cioè: io scelgo te affinché tu faccia questo, non un'azione specifica, ma un'azione all'interno di un organo collegiale, il Parlamento, cercando soluzioni nell'interesse generale. Gli eletti non rappresentano gli elettori ma l'intera Nazione. L' art. 67 Cost. prevede che i componenti del Parlamento rappresentano la Nazione. Che in altre parole è il divieto di mandato imperativo, qui ritorna la nostra tradizione feudale, la legittimazione politica in ambito di diritto non vuol dire nulla, la fattispecie è IL MANDATO. L'effetto del mandato è legittimare il mandatario a fare ciò che gli dice il mandante, ma l'istituto è il mandato. Il mandato è un contratto che ci proviene dalla tradizione romanistica ed è il vestito che contiene la delega. Il mandato essendo un contratto è revocabile, allora io ho la necessità per passare dall'istituto civilistico all'istituto pubblicistico della rappresentanza politica di alterare la figura giuridica del mandato e come la altero? Dicendo che il mandatario non risponde al mandante a rischio revoca, ma il mandatario rappresenta il mandante e tutti gli altri che l'abbiano votato o no. Quindi l'istituto di partenza è civilistico ma per poterlo trasferire in una dimensione pubblicistica lo devo alterare. P er fare delle classificazioni devo avere elementi confrontabili tra le dimensioni che vado a prendere in considerazione, noi andiamo prendere in considerazione taluni paesi europei che sono debitori alla cultura giuridica e politica occidentale, questa non è una scelta di valore, ma una esigenza operativa. L'ordinamento di questi paesi deve essere confrontabile con il nostro. Il punto di confronto sta nella condivisione del suffragio universale che a sua volta ha come elemento di fondo la condivisione dell'alterazione del mandato civilistico rispetto alla funzione pubblicistica di rappresentanza politica. Se non i due elementi , il mandato civilistico trasformato nella sua versione pubblicistica e il suffragio universale , non posso utilizzare la classificazione tra forme di governo monista e dualista. Partiamo dalla Costituzione italiana, partiamo dal dato noto per arrivare, poi, a quello non noto. La Costituzione italiana è strutturata in 3 PARTI:
Articolo 55 Il Parlamento si compone della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica. Il Parlamento si riunisce in seduta comune ( artt. 63 c. 2, 64 cc. 2, 3 ) dei membri delle due Camere nei soli casi stabiliti dalla Costituzione ( artt. 83 , 90 c. 2, 91 , 104 c. 4, 135 cc. 1, 7 ). Articolo 56 La Camera dei deputati è eletta a suffragio universale e diretto. Il numero dei deputati è di 630, 12 eletti nella circoscrizione Estero. Sono eleggibili a deputati tutti gli elettori che hanno compiuto i 25 anni di età. La ripartizione dei seggi tra le circoscrizioni, fatto salvo il numero dei seggi assegnati alla circoscrizione Estero, si effettua dividendo il numero degli abitanti della Repubblica, che risulta dall'ultimo censimento generale della popolazione, per 618 e distribuendo i seggi in proporzione alla popolazione di ogni circoscrizione, sulla base dei quozienti interi e dei più alti resti. Articolo 57 Il Senato della Repubblica è eletto a base regionale, salvi i seggi assegnati alla circoscrizione Estero. Il numero dei senatori elettivi è di 315, 6 eletti nella circoscrizione Estero. Nessuna Regione può avere un numero di senatori inferiore a 7; Molise ne ha 2, Valle d’Aosta 1. La ripartizione dei seggi tra le Regioni, fatto salvo il numero dei seggi assegnati alla circoscrizione Estero, previa applicazione delle disposizioni del precedente comma, si effettua in proporzione alla popolazione delle Regioni, quale risulta dall'ultimo censimento generale, sulla base dei quozienti interi e dei più alti resti. Art 83 Il Presidente della Repubblica è eletto dal Parlamento in seduta comune. Non è eletto dai cittadini, se il mio criterio classificatorio è quali e quanti organi sono eletti direttamente dai cittadini elettori a suffragio universale, ho individuato il Parlamento con le due camere, ma non il Presidente della Repubblica. Il Presidente della Repubblica è eletto dal Parlamento in seduta comune dei suoi membri All'elezione partecipano tre delegati per ogni Regione eletti dal Consiglio regionale in modo che sia assicurata la rappresentanza delle minoranze. La Valle d'Aosta ha un solo delegato. L'elezione del Presidente della Repubblica ha luogo per scrutinio segreto a maggioranza di due terzi dell'assemblea. Dopo il terzo scrutinio è sufficiente la maggioranza assoluta.
A rt 92 il Governo è composto dal Presidente del Consiglio e dai Ministri, che insieme costituiscono il Consiglio dei Ministri. Il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del Consiglio e su proposta di questo i Ministri. Quindi non è elettivo. Il Governo della Repubblica è composto del Presidente del Consiglio e dei Ministri, che costituiscono insieme il Consiglio dei Ministri. Il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del Consiglio dei Ministri e, su proposta di questo, i Ministri. La totalità delle classificazioni delle forme di governo non prendono in considerazione altro che gli organi che partecipano all'indirizzo politico, q uindi Governo e Parlamento, eventualmente il Presidente. La Magistratura potremmo anche considerarla, ma non c'è nessuna correlazione tra l'organizzazione del potere giudiziario e le forme di governo così come normalmente classificate. I magistrati sono tali in base ad un concorso pubblico. Parlamento , elettivo, tutte e due le camere, il Presidente , elettivo ma non dagli elettori, il Governo , nomina presidenziale (non elettivo) = come classifico questa forma di governo? FORMA DI GOVERNO MONISTA, 1 SOLO ORGANO ELETTO A SUFFRAGIO UNIVERSALE, che è il Parlamento, nelle sue due camere. Costituzione degli Stati Uniti 1787, oggi ancora vigente. 7 articoli e 10 emendamenti. I 7 articoli contengono la parte organizzativa, quella dei diritti che viene apposta dopo, nel 1791, con il Bill of Rights. Ci sono 150 anni tra questa e la Costituzione italiana, gli ambiti geografici, sociali e culturali sono diversi; la Costituzione italiana nasce dalla pancia del cattolicesimo con una serie di combinazioni di liberalismo e comunismo, quella USA è una Costituzione elitaria, della classe dirigente, il popolo non esiste, non occorre parlare del popolo. A rt 1 - potere legislativo e organo titolare di questo, il Congresso, è come se fosse il nostro Parlamento, formato da una Camera e un Senato, p iù o meno quello che trovo scritto nell' art. 55 Cost. Art. 1 sez. 2 - la Camera dei Rappresentanti composta da membri scelti ogni 2 anni dal popolo dei diversi Stati. Quindi, gli elettori selezionano i rappresentanti quindi è elettiva a suffragio universale. Art. 1 sez. 3 - il Senato composto da 2 senatori per ogni stato eletti dai locali corpi legislativi per 6 anni. Anche la seconda camera del Congresso è eletta dai cittadini. Concludo dicendo che l'organo del potere legislativo è elettivo da parte dei cittadini. COSTITUZIONE AMERICANA: SEPTEMBER 17, 1787 PREAMBOLO Noi, popolo degli Stati Uniti, allo scopo di perfezionare ulteriormente la nostra Unione, di garantire la giustizia, di assicurare la tranquillità all’interno, di provvedere alla comune difesa,
