Scarica Diritto pubblico comparato - Prof. Fabrizio Cassella & Fabio Longo (UniTO) e più Appunti in PDF di Diritto Pubblico Comparato solo su Docsity!
DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
Lezione 1
Anche nell'ambito della comparazione, 2 concezioni relative al fenomeno giuridico sono molto importanti → concezione giusnaturalistica e positivismo giuridico. Concezione giusnaturalistica → per il giusnaturalista ritiene che i diritti siano fenomeni di carattere naturali indipendenti da un certo tempo e luogo e i diritti fanno parte di un bagaglio connaturato all'uomo. Positivismo giuridico → il diritto è posto artificialmente dall'intervento dell'uomo. Le Cost contemporanee, sebbene siano spesso testi scritti (vicini al positivismo giuridico), qualche volta svelano delle aperture al giusnaturalismo → constante tensione tra i due poli. Es. Cost italiana → art. 2 → quanto peso ha il verbo “riconoscere” in quel contesto? Enorme, perché se riconosco qualche cosa significa che quella cosa esiste già → art. 2 rappresenta un'apertura a qualche cosa che c'è indipendente dall'uomo. Metodologia del diritto comparato → a cosa serve comparare nell'ambito del diritto pubblico? 5 obiettivi: 1) fase della scrittura delle Cost 2) fase di revisione della Cost 3) osservazione dei fenomeni giuridici 4) valutazione dei fenomeni giuridici 5) conoscenza Cosa distingue questi elementi? Mentre scrittura e revisione riguardano parlamentari, esperti, giudici, gli altri 3 riguardano gli osservatori. Il diritto pubblico comparato serve ai fini pratici ai protagonisti, mentre dal punto di vista della conoscenza serve agli osservatori (studenti, studiosi, ecc..). Una grande questione che interessa ai comparatisti riguarda la compatibilità degli ordinamenti → tutto può essere comparato? No, si fa una comparazione tra ordinamenti tendenzialmente omogenei (è complicato confronta il sistema di giustizia nazionale di un paese di Europa Continentale e Cina). A volte quandosi compara bisogna andare oltre l'aspetto nominale degli istituti e guardare la loro funzione → se valorizziamo l'approccio funzionalista la comparazione è efficacia. Es. le formule elettorali si dividono tra proporzionali (obiettivo di riflettere la proporzione dei voti ottenuti dalle varie liste nella proporzione dei seggi che vengono attribuiti in Parlamento → è un “sistema fotografico” perché scatta una fotografia del posizionamento del corpo elettorale e la riporta all'interno della singola aula che si deve comporre) e maggioritarie. Inoltre i sistemi proporzionali possono essere corretti → per evitare l'iper frammentazione nel Parlamento si possono apportare dei correttivi (soglie di sbarramento e premio di maggioranza) → la soglia di sbarramento è una soglia espressa in termini % che preclude l'assegnazione dei seggi o seggio a quei partiti che abbiano conseguito voti validi in % inferiori alla soglia stessa (serve per limitare la frammentazione parlamentare) → se vogliamo confrontare un sistema che prevede una soglia di questo tipo con il sistema elettorale spagnolo (che formalmente non prevede soglia), i due sistemi funzionano in modo diverso → es. formula elettorale italiana (prevede la soglia di sbarramento) e il sistema spagnolo, se vede la legge elettorale spagnola, non prevede una soglia di questo tipo → quindi una prima comparazione sommaria, basata sulla lettera delle leggi, porterebbe a dire che i due sistemi sono diversi. Se adotto un approccio che va oltre il testo delle leggi, ma guarda la funzione degli istituti, mi accorgo che nel caso Spagnolo, è vero che non sono previste soglie espresse di sbarramento, ma è anche vero che in Spagna i collegi sono molto piccoli (assegnati pochi seggi) → se la circoscrizione è piccola, qual è l'effetto prodotto dalla formula elettorale? Poiché ci sono pochi seggi in palio in quella circoscrizione, la proporzionalità del sistema si perde (ho pochi seggi da attribuire, quindi non posso soddisfare anche i partiti che hanno preso ad es il 5%).
Nel caso spagnolo è vero che affrontando una prima comparazione sommaria Non riscontriamo delle soglie di sbarramento espressa, ma attraverso lo strumento del ritaglio dei collegi molto piccoli si produce lo stesso risultato delle soglie di sbarramento anche se questo non è espressamente dichiarato. Quindi se ci basiamo sugli istituti il confronto non tiene, ma se ci basiamo sulle funzioni (la dimensione del collegio e la soglia di sbarramento) producono lo stesso effetto: riducono la frammentazione parlamentare. Es. controllo di cost delle leggi → se volessimo cercare nella Cost degli USA come è disciplinato la possibilità di disapplicare le leggi incost non troveremmo nulla: cioè se ci basassimo esclusivamente sul testo Della Cost statunitense non troveremo quell'indicazione → nella Cost italiana ci sono degli art che riguardano la Corte Cost in cui si dice cosa può fare → nella Cost USA un'indicazione analoga non c'è → bisogna desumere da questo che in USA non c'è controllo di cost delle leggi? No, in questo caso ci viene in aiuto la conoscenza della storia cost americana e della giurisprudenza cost: sentenza Marbury c. Madison 1803 con la qual la Corte suprema si è autoattribuita la possibilità di disapplicare le leggi non conformi a Cost. Anche la giurisprudenza cost può contribuire a definire meglio le trame cost che possono essere comparate. Microcomparazione e macrocomparazione. Microcomparazione = ci si occupa di singoli istituti e l si confronta nel tempo e nello spazio (es. confronto l'istituto della controfirma ministeriale prevista dalla Cost italiana con l'istituto della controfirma ministeriale prevista dallo Statuto Albertino (nel tempo); es. confronto la controfirma ministeriale dell'Italia e di quella prevista dall'ord francese). Macrocomparazione = comparare i sistemi dal punto di vista della loro struttura complessiva → es. confronto l'ord italiano con quello francese. Comparazione e quantificazione. Negli ultimi decenni si sono moltiplicati i gruppi di ricerca, osservatori internazionali che hanno cercato di quantificare il fenomeno giuridico, anche eredigendo delle classifiche dei paesi (es. in base al grado di democraticità) → es. Fredoom House (redige un report sullo stato di salute di libertà nel mondo). Queste classifiche possono essere utili per vedere come si colloca un paese, però come giuristi bisogna andare oltre a questo dato. Storia costituzionale e costituzionalismo. (Studiare l'introduzione di Lombardi nel libro) → !!! Cosa c'è a monte rispetto a tutte le cost che consideriamo? Grandi svolte storiche → 3 segnano in modo profondo la nascita del cost moderno → in 3 aree diverse → 1) Rivoluzione inglese 2) Rivoluzione americana 3) Rivoluzione francese. Queste tre svolte hanno prodotto dei documenti di carattere cost → 1) Bill of Rights 2) Dichiarazione di indipendenza (con la quale le 13 colonie si dichiarano indipendenti dalla madre patria) e Cos federali degli Stati Uniti d'America → 2 documenti distinti 3) Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino → si tratta di diritto dell'uomo: è la consacrazione in un testo giuridico della concezione giusnaturalistica; e poi le Cost rivoluzionarie (la prima caratterizzata da un'ideologia liberale e la seconda di carattere democratico-radicale). Bill of Rights inglese → non confondere col Bill of Right USA = la Cost degli USA è costituita da 7 art → a questi nel corso del tempo sono stati aggiunti altri detti “emendamenti” (dal 1789 al 1992) → alcuni di questi sono più importanti di altri (es. emendamenti che limitano la schiavitù). I primi 10 emendamenti della Cost USA prendono il nome di Bill of Rights perché sono emendamenti che contenono la disciplina dei diritti (es. diritto del giusto processo, diritto di difesa).
Novecento) promozione di condizioni che rendano possibile l'eguaglianza delle opportunità nel quadro delle esigenze di giustizia e benessere → cioè la democrazia non è solo procedura, ma è anche sostanza: questo punto valorizza la dimensione sostanziale della democrazia (non basta che le procedure funzionino, ma è fondamentale che vengano perseguite certe esigenze). Stati a democrazia imperfetta → si riscontra uno o più punti di crisi: eventualità di consultazioni elettorali non libere, pluralismo limitato, violazione dei diritti umani,concentrazione del potere politico in poche mani, condizionamento del potere economico su quello politico. Nessuna democrazia è al sicuro → qualsiasi è potenzialmente esposta a una democrazia imperfetta Cosa si intende per costituzionalismo? Il costituzionalismo è una corrente di pensiero, su cui confluiscono riflessioni di giuristi, attori politici, ecc.. Il costituzionalismo è sì una corrente che riguarda le idee, ma è una dottrina molto dipendente dalla realtà fattuale. Fioravanti dice che è duplice la vocazione del costituzionalismo → limitazione del potere arbitrario e riconoscere/garantire i diritti. Il costituzionalismo può essere definito come la “tecnica della libertà”. Art. 16 Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino → altra def di costituzionalismo. E' centrale per il costituzionalismo la legittimazione del potere. Ulisse volontariamente lega se stesso sapendo di resistere a una tentazione → si presume che la Costa sia un modo in cui il corpo sociale limita se stesso per poter restare all'interno dei binari prefissati in momenti successivi → “Le Costituzioni sono le catene con cui gli uomini si legano nei loro giorni di saggezza per non commettere suicidio nei loro giorni di follia” (J. Eister). Possono esistere Cost senza costituzionalismo? Sì, ci sono molti paesi al mondo che, pur avendo una Cost, sono ord in cui quell'obiettivo principale del cost (limitare poteri e garantire diritti) non è stato sufficientemente sviluppato e interiorizzato. Costituzioni e tempo → es. in molti art della Cost si parla di tempo per fare certe cose. Longevità delle Cost → qual è la vita di una Cost? Problema che si sono posti i costituenti: la Cost deve valere solo per la generazione presente o anche per le generazioni future? Tendenzialmente le Cost sono fatte per durare nel tempo.
Lezione 2
I modelli. Che operazione facciamo per poter comparare? Partiamo da un istituto noto nella sua esistenza e disciplina e andiamo a cercare se in altri ord esiste un istituto che ha delle caratteristiche che ci consentono di ritenerlo comparabile con quello che conosciamo → 1°: verifica di comparabilità 2°: confronto → da questo emergono aspetti di analogia e di differenza → gli aspetti di differenza sono quelli più rilevanti. Attraverso questi 2 step, arrivo ad avere una maggior conoscenza dell'altro. Quindi la comparazione ha una finalità: conoscere istituti giuridici, ord, organi, assetti costituzionali, ecc... partendo da un dato noto e affrontando un dato non noto ma da cui acquisiremo una più o meno conoscenza. Questo percorso ci porta a depositare sui nostri appunti l'esito della nostra indagine e, nel fare questo, noi possiamo mettere insieme quegli istituti, ord, ecc.. che ci sembrano, nonostante le differenze, con un ampio margine di analogia e quelli invece che hanno caratteristiche assolutamente diverse → quindi costruiamo degli insiemi → es. osserviamo gli ord cost che hanno un'assemblea legislativa monocamerale abbiamo questo insieme di ord; osserviamo quelli che hanno l'assemblea legislativa bicamerale abbiamo un altro insieme → nell'ambito di questo insieme
si può costruire un sottoinsieme di quelli delle camere dotate delle medesime attribuzioni, ecc... Ognuno di questi insiemi, se ci rendiamo conto che hanno caratteristiche ben individuate e sono anche replicati (hanno originalità e fortuna), sono dei modelli → i modelli identificano quegli istituti che hanno una maggior diffusione e, diffondendosi, hanno anche in parte modificato le caratteristiche iniziali → es. modelli che hanno forte differenziazioni perché ciò ha fatto sì che ord cost abbiano avuto originariamente più elementi di analogie, ma poi la vita autonoma ha portato a una progressiva differenziazione. Modelli = insiemi che la dottrina cost comparatistica nel corso degli anni ha costruito → sono modelli che servono per poter mettere insieme i dati di conoscenza, acquisiti attraverso la comparazione, e poter più facilmente descrivere ciò che si è osservato. I modelli si costituiscono attraverso l'osservazione e hanno una validità, ai fini della descrizione, riferita a un preciso spazio e tempo. Essi sono uno dei metodi dello studio delle scienze storico-sociali elaborate da Max Weber. I modelli sono come la luce proiettata sul palcoscenico (cd “occhio di bue”) che illumina nel buio di un volume molto più ampio una porzione → i nostri modelli hanno lo stesso limite dell'occhio di bue: vedono in modo nitido la parte di un tutto con la differenza che il tutto non lo conosco → quindi limite della conoscenza acquisita attraverso la comparazione è non commettere l'errore di descrivere il tutto attraverso quella piccola parte che vedo (l'unica che conosco e quella cui posso comparare con altro). Per sapere di più ho bisogno di altre operazioni di classificazione e comparazione. I modelli non sono un qualcosa di dato, ma si costruiscono e non hanno un valore assolto, ma un doppio valore relativo: descrivo la situazione in uno spazio e tempo determinato e descrivono una parte del tutto (non è consentito pensare di poter descrivere il tutto attraverso la conoscenza di quella parte).
Lezione 3
Cost Lussemburgo → la più datata. Cost Austria → introduce il controllo di cost delle leggi affidato a un organo tecnico-politico (cost paradigmatico per la giustizia cost). Cost Lettonia → nel 1991 è stata reinstaurata una Cost antica. Cost Ungheria → testo cost modificato negli ultimi anni a cui è stata data una torsione identificativa incerta (è diventata una democrazia incerta). Cost Francia → grande sequenza di Cost. Quella attuale è quella del 1958 (V repubblica): comincia nel 1962 a funzionare come semi-presidenziale. IV repubblica → Cost del 1946 (lasciava troppi margini alla dialettica parlamentare). Cost Cipro → l'ord si base sulla convivenza di 2 comunità → bi-presidenzialismo (l'unico caso di presidenzialismo in Europa). Cost Grecia, Spagna e Portogallo → vengono trattati spesso congiuntamente perché rappresentano una nuova ondata di democratizzazione alla fine degli anni '70. Secondo dopoguerra, fine anni 70, crollo del Muro di Berlino → stagioni in cui si sono sviluppate le nuove Cost. L'arco temporale per l'introduzione di nuove Cost è molto ampio → Cost molto diverse. Le fonti del diritto. Longevità delle Cost → Cost degli USA è la più longeva. Cosa garantisce la longevità di un testo cost? La Cost USA è una Cost breve (caratterizzata da pochi
Cost rigide e flessibili → riguarda la modificabilità della Cost: quelle rigide possono essere modificate solo mediante un procedimento aggravato; mentre quelle flessibili nulla dicono sulla propria revisionabilità e quindi si presume possano essere modificate anche da una legge ordinaria. Per procedimento aggravato si intende aggravato rispetto all'iter legislativo ordinario. La totalità degli ord che aderiscono all'UE hanno cost rigide. I casi di cost flessibili sono rintracciabili nel passato. Statuto Albertino → cost flessibile → però certi studi riflettono sull'effettiva flessibilità: qualcuno dice che quando viene concesso dal re nasce come cost rigida ed è poi la storia che tende a flessibilizzarlo. Cost garantite o non garantite → garantite quando è presente un organo in grado di verificare la conformità delle leggi alla cost; quelle non garantite sono cost che non prevedono ciò, Nel contesto attuale è difficile trovare cost non garantite → l'unica eccezione nel contesto UE è rappresentato dai Paesi Bassi. La rigidità e la garanzia caratterizzano il cost moderno. Cost eterodirette o non eterodirette → espressioni che riguardano il livello di permeabilità delle assemblee costituenti: se è permeabile rispetto a indicazioni che arrivano dall'esterno la cost è eterodiretta; quando un'assemblea cost è impermeabile rispetto a indicazioni dall'esterno, la cost è non eterodiretto. Es. il Giappone si da una cost scritta dagli americani dopo la WW2; LF tedesca → esempi di cost eterodiretta. E' una dicotomia che difficilmente si può considerare a compartimenti stagni. Preamboli costituzionali → spesso le Cost sono precedute da dei passaggi introduttivi (“preamboli”) che precedono l'art. 1 → i preamboli spesso ci forniscono molti dati sul contesto in cui quella cost è stata approvata. A volte sono strutturati con un linguaggio distante da quello giuridico. Hanno funzioni diverse con un ruolo normativo più o meno pesante. Le fonti del diritto. Il tema a che vedere con 2 paradigmi: democrazia diretta e rappresentativa (+ forma di governo) Tutti e 3 si riflettono sul sistema in cui le fonti sono articolate → es. forma di governo svizzera: la forma di governo direttoriale sono previsti solo governi di legislatura (non può essere sfiduciato e quindi la dura della legislatura coincide con la durata del governo) → non prevede scioglimento anticipato né sfiducia sul Governo: si recupera quella dinamicità attraverso un uso esasperato di democrazia diretta. USA → non è previsa la sfiducia di danni del Presidente, ma quel ricorso al referendum per dare dinamicità non è necessaria perché in USA il Parlamento si rinnova ogni 3 anni. Dal punto di vista della forma di governo, il sistema delle fonti prenderà forme diverse. Schema piramide → in cima la Cost e le leggi fondamentali, poi leggi organiche e altre leggi “rafforzate”, poi le leggi ordinarie, poi le fonti di carattere secondario (regolamenti). Nella realtà però il criterio gerarchico non risolve tutte le antinomie tra fonti del diritto → oggi è fondamentale il principio di competenza (cosa è di competenza dell'UE, delle Regioni, ecc..). Inoltre bisogna valorizzare il rilievo sempre maggiore delle fonti internazionali ed europee. Tutti i paesi dell'UE hanno cost rigide. Quando si parla di procedimenti di revisione cost intendiamo procedimenti caratterizzate da forme di limitazioni → limite procedurale e sostanziale: procedurale riguarda il procedimento di revisione
cost; il limite sostanziale si intende cosa si può modificare o no. Limiti procedurali → si distinguono 3 tipi di aggravio: interno, esterno e intermedio → interno = si sviluppa all'interno dell'organo rappresentativo e si intende procedura parlamentari più complesse rispetto all'iter legislativo ordinario (più complesse perché prevedono tempi diversi e maggioranze più elevate); esterno = prevede il coinvolgimento diretto del corpo elettorale mediante referendum; intermedio = consiste nello scioglimento dell'assemblea (tra chi elabora e chi approva la revisione deve intercorrere uno scioglimento anticipato) → c'è il coinvolgimento dei rappresentati, ma questi non sono sempre gli stessi. Limiti sostanziali → sono limiti di contenuti: cosa non può essere oggetto di revisione cost o emendamento → es. ord italiano (limite alla revisione cost della forma repubblicana dello Stato); es. LF tedesca prevede la clausola di eternità (dice quali sono i punti della LF che non possono essere modificati) Limiti procedurali → sono possibili e frequenti combinazioni fra forme di aggravio differenti. Esempi di aggravio interno. Es. Germania → art. 79 LF → prevede il coinvolgimento per la revisione 2/3 membri del Bundestag (Camera Bassa) e 2/3 voti Bundesrtat (Camera Alta → sono rappresentati i delegati che fanno parte della federazione tedesca). Es. Portogallo → si procede alla revisione non prima di 5 anni di pubblicazione della legge di revisione → questo arco temporale può essere accorciato a meno che non si raggiunge una maggioranza di 4/5 dei componenti dell'Assemblea della Repubblica. Es. Cipro → 2/3 della Comunità greca e 2/3 della Comunità turca (Comunità = camere). Es. Croazia → 3 diverse votazioni: la maggioranza necessaria cresce da una votazione all'altra. Aggravio intermedio → es. Grecia, Finlandia → quando si parla di scioglimento anticipato è un elemento di rottura nella vita degli organi cost → in questi casi non è un elemento di frattura, ma può anche essere scioglimento naturale della legislatura. Poi ci sono casi che combinano lo scioglimento col referendum → es. cost danese (procedimento molto complesso). Es. cost spagnola → prevede 2 procedimenti diversi a seconda che la revisione sia ordinaria o totale. Il referendum ha carattere eventuale ai sensi della cost francese e carattere obbligatorio in Romania e Irlanda.
Lezione 4
Classificazione. Quando affrontiamo lo studio della parte organizzativa di un testo cost, osserviamo 2 elementi con riferimento ai quali possiamo verificare l'accomunanza o meno di alcuni ord rispetto ad alcuni modelli descrittivi → quindi quando approccio lo studio di una cost osserviamo la parte della cost che riguarda la cost (tecnicamente la Dichiarazione del 1789 all'art. 16 dice che uno Stato che non ha la separazione dei poteri e non garantisce la tutela dei diritti non ha Cost → 2 contenuti essenziali → quindi so per certo che quando affronto una cost queste parti le trovo). In Francia paradossalmente c'è una cost esclusivamente organizzata → esiste la parte dei diritti però solo nella Dichiarazione → differenza con l'Italia: la Cost è un documento unitario; mentre in Francia c'è la Cost che si compone di 3 documenti: 1) parte dei diritti (Dichiarazione del 1789) 2) preambolo della cost della 4° Repubblica 3) Cost organizzativa (del 1958). Es. USA → La cost viene elaborata dalla Convenzione di Filadelfia e poi dal Patto federativo e poi
Quindi non è una valutazione di merito, ma di resp politica: Tizio è andato in rappresentanza di un certo interesse e si valuta se è stato coerente nella tutela di quell'interesse → se la risposta è sì, l'elettore conferma l'elezione, altrimenti no → in questo senso si misura la resp. La legittimazione consiste nel mettere nelle condizioni il rappresentante di interpretare l'interesse collettivo contestualizzata in un certo momento storico → la sua resp sarà quella di non essere ritenuto più rispondente a queste esigenze (non se l'ha fatto bene o male). Questo tema lega tutti gli organi cd “di indirizzo politico” → non tutti i 3 poteri sono coinvolti nell'attuazione dell'indirizzo politico, ma solo l'esecutivo e il legislativo. Segmento verticale → sul segmento scorre l'esercizio del potere → a un certo punto storico il flusso muta: il potere scorre dal basso verso l'alto → alla base c'è il popolo, il potere scorre sull'asse verticale (organizzazione dello stato), al vertice c'è il sogg che assume decisioni collettive → il popolo esercita la sovranità e attraverso una modalità razionalizzata (organi rappresentativi) esercita il potere (dal basso all'alto) legittimando il sogg collettivo o monocratico che assume decisioni collettive per un tempo dato e fermo restando la sua resp politica. Modelli → l'esercizio della sovranità da parte del popolo nei confronti di quali organi si rivolge? Es. Italia → noi cittadini siamo chiamati a legittimare un organo quando votiamo i rappresentanti in Parlamenti → si instaura il rapporto tra legittimazione e resp. Nei confronti dell'altro organo titolare dell'indirizzo politico (esecutivo)? Nella cost italiana non c'è legittimazione diretta dei cittadini. Questo è il “modello monista” = quando l'esercizio della sovranità popolare è diretto esclusivamente nei confronti di uno dei organi titolari dell'indirizzo politico (l'assemblea rappresentativa) → l'altro organo che collabora nell'attuazione dell'indirizzo politico (potere esecutivo) non è legittimato dagli elettori, ma dal Parlamento. Il sogg politicamente legittimato dai cittadino a sua volta diventa legittimante dell'altro potere cui con collabora e che gli sarà resp. Es. USA → il popolo americano è chiamato a esercitare la sua sovranità nei confronti di entrambi gli organi titolari dell'indirizzo politico (due asticelle) → una rappresenta la legittimazione nei confronti dei rappresentanti al Congresso, ma contemporaneamente eleggono anche l'organo monocratico titolare del potere esecutivo (il Presidente). Quindi la legittimazione dei due organi che collaborano è identica → gli stessi elettori sovrani che eleggono i membri del Congresso, eleggono anche il Presidente. “Modello dualista” → consiste nel fatto che i due organi non possono uno nei confronti dell'altro far valere alcuna resp (la resp del Presidente è nei confronti dei cittadini, idem per il Congresso). Forma di governo parlamentare, semi presidenziale e presidenziale. La forma di governo parlamentare è la forma di governo monista; mentre le altre due sono forme di governo dualiste. Forma di governo monista parlamentare → chi arbitra la partita tra Governo e Parlamento? Il capo dello Stato (potere politicamente neutro = non è investito da alcuna legittimazione politica) → come si rende politicamente neutro? Lo svincolo da qualunque forma di legittimazione (no eletto dai cittadini). Non può essere espressione dell'esecutivo, altrimenti sarebbe legato dal rapporto di legittimazione con il legislativo. Quindi è eletto da un Parlamento nella sua composizione più ampia con parallelamente una previsione in cost di sua equidistanza dagli altri poteri (es. capo di Stato italiano, tedesco). Nelle forme di governo dualista, la figura del capo dello Stato si confonde col potere esecutivo → c'è un'analoga legittimazione politica sia nei confronti del legislativo sia dell'esecutivo. Il Presidente non è neutro, ma vertice del potere esecutivo che si confronta col Parlamento che ha la
sua medesima legittimazione. Principale differenza tra forme moniste e dualiste → l'ord non prevede un arbitro nelle forme dualiste; il termine nelle forme moniste è un termine messo a tutela dell'indeterminatezza temporale (il Parlamento è eletto per un certo termine → previsto dalla cost) → nulla viene detto con riferimento al termine del mandato del potere esecutivo: dipende dalla dinamica dei rapporti tra esecutivo e legislativo (totale indeterminatezza del termine temporale → può coincidere col mandato parlamentare o meno). Mentre sono sicuro che il Parlamento che ho eletto nel 2018 al più scadrà nel 2023, non posso contare su una durata dell'esecutivo legittimato dal Parlamento nel 2018. Il termine nel forme dualiste gioca diversamente: essendo entrambi gli organi eletti dagli elettorali e non essendo previsto alcuna possibilità di interferenza tra i due organi, quel limite temporale fissato in cost rimane rispettato → la durata di 4 anni del Presidente americano è rispettata (in quanto non c'è rapporto col legislativo).
Lezione 5
Leggi costituzionale e revisione costituzionale. Dal punto di vista delle procedure richieste per modificare la cost, il diritto comparato offre soluzioni diverse → aggravio interno, esterno o intermedio. Limiti sostanziali alla revisione costituzionale → ci sono dei contenuti della Cost non oggetto di revisione? Si ragiona quindi su eventuali principi e regole ritenuti fondamentali e quindi immodificabili. Può una legge cost essere incost? Nei diversi ord si danno diverse risposte → in Italia la Corte Cost ha ammesso la possibilità di valutare l'eventuale incost delle leggi cost a partire dalla sentenza 1146/1988. Quali sono i limiti sostanziali che possono rendere incost anche una legge cost? Nel caso italiano, l'art. 139; tutto ciò che riguarda la libertà personale non può essere oggetto di una revisione in senso peggiorativo; principio democratico → quindi da un lato bisogna riconoscere che questi principi rappresentano anche dei programmi da attuare e da un alto questi principi prendono la denominazione di “clausole di eternità”. Es. Germania → la clausola di eternità è presente nell'art. 79 Cost (l'art. 20 qualifica l'ord giuridico → nella nostra Cost non abbiamo un def della Repubblica come sociale). Es. Portogallo → art. 288 → non si fa un rinvio sintetico come nel caso tedesco, ma elenco dei limiti sostanziali. Es. Italia → art. 139 → si aggiungono anche limiti impliciti ricavati dalla Corte Cost. (sono i principi supremi dell'ord) → la Corte offre un elenco chiaro di questo principi? No, ma bisogna ricavare questi principi dalla giurisprudenza della Corte. Nel caso dell'ord italiano, si pone il problema dei limiti logici alla revisione → posso mediante il 138 modificare il 138? La dottrina è divisa → ma ci sono stati tentativi non andati a buon fine di istituzioni di commissioni bicamerali. Es. Cipro → Cost figlia di un accordo internazionale → non si possono toccare gli art che incidono sul contenuto degli accordi fra Grecia, Cipro e Turchia. Leggi organiche o altre leggi rinforzate → categorie intermedia tra foti di carattere cost e di carattere legislativo. Nel nostro ord non sono previste. Hanno una resistenza passiva rispetto alla leggi ordinarie ma restano subordinate alla Cost → in caos di contrasto, prevale la legge organica rispetto a quella ordinaria. Es. sono presenti in Francia, Spagna, Romania, Croazia, Portogallo. Caso francese: sulle leggi organiche si esercita il giudizio preventivo obbligatorio di costituzionalità
→ commissione in sede referente, redigente, deliberante → referente = la commissione esamina il progetto di legge e poi riferisce all'Aula (che sarà poi libera di approvare, respingere o modificare); deliberante (o legislativa) = la commissione delibera, cioè si sostituisce all'Aula → questo può rappresentare una rottura al natura svolgimento del lavoro parlamentare → temperato da 2 previsioni: “riserva di assemblea” (= per certe materie la votazione finale è riservata all'assemblea) e “rimessione all'aula” (= anche nei casi di assegnazione in sede deliberante, il governo e i gruppi parlamentari di maggioranza e di opposizione possono chiedere che quel disegno di legge sia chiamato in sede referente); redigente = soluzione intermedia. La soluzione deliberante è seguita anche in Spagna, Portogallo e Grecia. Promulgazione → spetta al Capo dello Stato. Eccezione → Svezia: il Capo è escluso dalla funzione di sanzione o promulgazione. Ci sono ord in cui è espressamente previsto che il Capo debba promulgare senza valutazioni discrezionali → Belgio, Malta, ecc.. Lussemburgo → il re si limitava a promulgare, ma nel 2008 gli viene presentata una legge sull'eutanasia che riteneva in contrasto e si rifiuta di promulgare. Rinvio presidenziale/del Capo dello Stato = il capo dello stato rinvia alle camere per un secondo approfondito esame. Possibili varie opzioni funzionali a superare il rinvio → rinvio con una maggioranza semplice o assoluta. Potere di veto del Presidente USA → può non firmare un disegno di legge. Rinvio all'organo di giustizia cost (non previsto in Italia) → Estonia, Francia, Polonia e Romania. Cipro → il Presidente o vicepresidente possono esercitare il diritto di veto su tutta la legge o una parte di essa. Atti normativi del Capo dello Stato. Nelle cost contemporanee, ci sono paesi che disciplinano in modo espresso le situazioni di emergenza → es. art. 16 Cost francese 1958: disciplina lo stato emergenziale. Disp analoghe anche in altri paesi come Romania, Estonia, Lituania e Croazia. Nelle forme di governo semi presidenziale, al capo dello Stato sono spesso riconosciuti poteri eccezionali in questi casi di emergenza. Atti governativi. Mentre la delega legislativa è una soluzione frequente nel diritto comparato, il decreto legge rappresenta un caso originale → termine parlamentari diverso in Grecia e Spagna rispetto ai nostri 60 giorni. Il fatto che i tempi siano più lunghi o corti è a vantaggio della forza del Parlamento o del Governo? Più il tempo è lungo, più il Parlamento ha tempo di analizzare il testo di legge. Es. Francia → prevede potere di ordinanza su iniziativa del Governo. Stato di emergenza legislativa → in realtà non ha nulla a che vedere con l'emergenza: la LF tedesca prevede che quando il cancelliere dovesse non avere il sostegno della Camera bassa può per 6 mesi governare e anche legiferare col sostegno della Camera alta. Regolamenti → fonti del diritto subordinati alla legge. Riserva di legge → alla legge è riservata una specifica materia. Francia → c'è una riserva di regolamento: ci sono delle materie riservate al regolamento, quindi capacità del Governo di approvare fonti di carattere secondario → riserva una materia la regolamento significa sottrarla alla legge → diverso dalla nostra riserva di legge in cui si preclude che in certe materie intervenga il regolamento.
L'art. 34 elenca le materie affidate alla legge → l'enumerazione è sulle materie di legge, non di regolamento. Differenza tra legge e regolamento: mentre la legge è sottoponibile a controllo di legittimità cost, il regolamento no. Democrazia diretta e le sue fonti. Democrazia diretta = centralità del corpo elettorale e partecipazione attiva degli elettori al processo decisionale pubblico. Ciò che si contrappone è la democrazia rappresentativa. Es. istituti di democrazia diretta → assemblea popolare, revoca degli eletti, petizione, iniziativa popolare e referendum. Ciò che riguarda l'ord italiano è la petizione e referendum.
Lezione 6
Democrazia diretta e le sue fonti (continua). Se parliamo di democrazia diretta, riflettiamo su istituti incardinati su una concezione che riconosce la centralità del corpo elettorale, o meglio, istituti che consentono la partecipazione attiva e immediata dei cittadini al processo decisionale pubblico → tra cittadino che propone e cittadino che decide ci sono sempre delle procura di trasformazioni della domanda. Istituti → assemblea popolare, revoca degli eletti, iniziativa popolare, referendum e la petizione. Gli istituti più lontani dall'orizzonte cost italiano è l'assemblea popolare e la revoca degli eletti. L'assemblea popolare oggi è un istituto marginale anche nel panorama comparatistico. Sono 3 i contesti nel quale troviamo forme aggregative di questo tipo: consiste in una riunione di individui che si convocano o vengono convocati con il compito di decidere direttamente su certi questioni → sostituendosi agli organi politici rappresentativi. Revoca degli eletti → istituto che consente nella possibilità di destituire una persona rispetto al mandato che sta svolgendo (“recall” in USA). Da noi vige il principio del “divieto di mandato imperativo” per cui il parlamentare è libero di esprimersi e votare come crede. Lo troviamo in alcuni cantoni svizzeri (un certo numero si cittadini può revocare l'organo parlamentare o esecutivo del cantone) e alcuni stati Nord Americani (rimozione dall'ufficio di un parlamentare o magistrato o governatore dello stato). Questo istituto ha senso laddove non è presente la “sfiducia”. “Revocatoria demandato” (America latina) → es. Venezuela 2004. Petizione → istituto previsto dalla Cost italiana (art. 50) → ha un peso molto marginale. Ha un'origine antica: trova la sua ragion d'essere nelle suppliche rivolte al Re. L'obiettivo è generico: esporre determinate esigenze al sovrano. E' ha funzione propulsiva, cioè risvegliare l'attività degli organi rappresentativi su certe questioni. Iniziativa popolare → non è da confondere con l'iniziativa popolare con riferimento all'iter legislativo italiana: in quest'ultimo, è consentito anche a un gruppo di cittadini elettori di avviare l'iter legislativo (iniziativa legislativa popolare) → poi tutto viene affidato all'iter parlamentare. Nel caso italiano, l'organo parlamentare decide se considerare o meno la proposta. Cosa diversa è l'iniziativa popolare come la si intende nel diritto comparato → in Svizzera, alcuni stati membri degli USA, Lichtestein, Ecuador →in questo caso la definizione di un testo articolato è contestualmente sottoposto al voto popolare: tutto il pacchetto, non solo l'iniziativa che poi è trasmessa all'organo parlamentare. Il popolo quindi agisce come legislatore diretto → uno strumento di questo tipo può essere adatto in
scenario è venuto meno → emergono sistemi politici tripolari (es. 5 stelle). Lo scritto di Volpe implicitamente afferma che l'elettore ha bisogno di essere posto di fronte a un'alternativa secca → e a fronte della crisi dei partiti, il referendum quindi diventa lo strumento attraverso il quale la psicologia elettorale trova una sua soddisfazione (in cui dice si e no). Svizzera ha una forma di governo direttoriale e “statica” → un po' di dinamismo si recupera attraverso il ricorso all'istituto referendario. La maggior parte delle consultazioni referendarie degli ultimi ha riguardato l'UE → molti dei referendum nei paesi dell'UE hanno riguardato l'UE. Il referendum è un istituto abbastanza recente ed entra nelle Cost molto tardi. Per contro, ci sono Cost più recenti che accolgono con molta prudenza questo referendum o non lo accolgono → es. LF tedesca: in Germania il referendum a livello federale non è previsto; possono tenersi referendum solo per la modifica territoriale dei Lender e nelle Cost dei Lender → perché la LF non contempla il referendum? La LF è stata scritta sotto suggerimento delle forza Alleate che occupano la Germania occidentale ed è una Costo orientata alla prudenza ed è molto razionalizzata → è molto prudente ad attribuire poteri incontrollati. Belgio → il referendum si può ottenere solo a livello locale o regionale. Paesi Bassi → la Cost non dice nulla, ma si ritiene che il referendum non si preclude. Francia → il referendum è inteso come uno strumenti affidati al Capo dello Stato attraverso cui può trovare conferma del proprio indirizzo politico. Cost italiana → ammissibilità del referendum abrogativo (art. 75, co 2) → 3 famiglie di leggi sottratte a questo referendum. Autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali → in molti ord, i trattati sono oggetto di referendum → la Francia aveva respinto la Costituzione per l'Europa; in Italia si dice che i trattati internazionali non possono essere sottoposti al volere del corpo elettorale → perché? In quel contesto all'epoca era fondamentale per la Cost italiana non solo parlare all'interno dei confini del Paese, ma era documento che parlava all'esterno → il fatto che questi trattati non possono esser emessi in discussione dal corpo elettorale era un modo per garantire ala comunità internazionale rispetto alla quale l'Italia aveva ispirazione di adesione rispetto alla certezza dei rapporti internazionali che avrebbero interessato l'Italia. Nonostante il testo dell'art. 75, la Corte Cost ha sviluppato altre cause di inammissibilità di questo referendum → il referendum sull'eutanasia legale è stato respinto perché la corte ha sviluppato categorie ulteriori che permettono di dichiarare inammissibili anche leggi diverse da quelle previste dall'art. “La legge determina...” (riserva di legge = istituto che riserva alla legge la disciplina di una certa materia) → qual è il senso di questa riserva di legge? Quando si scrive una Cost e si prevede una riserva di legge lo si fa per tante ragioni → modo per rinviare a un Parlamento futuro, se non c'è una legge vigente, la disciplina di quella materia. Danimarca → maggior spazio al referendum. Paesi dell'Est → grande ricorso al referendum. Fonti del diritto UE e internazionale → tutte le Cost più recenti e meno contengono previsioni contengono riferimento a queste fonti → es. art. 117 Cost. Germania → il tribunale cost federale ha cercato di definire confini tra ord interno e dell'UE. Paesi Bassi → una normativa internazionale contrastante con la Cost deve essere approvata con la
maggioranza dei 2/3. I federalismi. Si distingue fra 2 fenomeni: studio del federalismo e lo studio dello stato federale. Lo studio del federalismo è più generico: si riflette su una visione del mondo che prescinde da un preciso inquadramento giuridico cost. E' un modello che si intende raggiungere non essendo ancora esistente nella realtà → ci confrontiamo quindi con un paradigma/modello che ha un potenziale espansivo. Talvolta questa tensione ci porta a valorizzare l'istanza della concentrazione del poter e altre volte la dispersione del potere → quando ragioniamo sul federalismo in ordine all'UE, l'approccio federalista è quello che vede favorevolmente il conferimento di poteri alle istituzioni dell'UE; se però ci mettiamo nei panni dei federalisti che operano in uno stato accentrato, i federalisti sono orientati a conferire poteri alle entità sub-statali (Regioni, Province, ecc..). E' un processo slegato da circostanze temporali e storiche peculiari. “Il federalista” → è una raccolta di saggi pubblicati negli USA negli anni immediatamente seguenti l'approvazione del testo della cost federale (1787-1788). Obiettivo di queti saggi: siccome il testo della cost USA doveva essere ratificato da ciascuno dei 13 stati, l'obiettivo era convincere gli anti federalisti della bontà della scelta federalista. “Per una costituzione della Terra” (Ferraioli) → proposta per la scrittura e approvazione di una “costituzione della Terra”, cioè adottata da tutti i paesi della Terra.
Lezione 7
Federalismo = modello più prescrittivo che descrittivo di come la realtà deve essere. Lo schema federalista ha un potenziale espansivo → da una realtà piccola a una federazione mondiale. Dal punto di vista didattico, distinguiamo lo studio del federalismo dallo studio federale → concretamente però è difficile distinguere i due piani. Es. saggio di Ferraioli → idea alla basa: trasformazione del diritto internazionale in un ord universale → nel suo modello le istituzioni di garanzia dovrebbero essere istituzioni federali. Egli intuisce che delle istituzioni di governo sbilanciate in senso federale non avrebbero più presa sul corpo elettorale del singolo Stato. Studio federale = attività prevalentemente descrittiva. Studio e classificazione degli ord federali → grande varietà di termini: stato federale, confederazione, ecc.. Differenza tra federazione e confederazione → confederale = passaggio che precede quello federale. Unione di stati, ma restano indipendenti gli uni dagli altri → le funzioni che vengono condivise sono la politica estera, difesa e commercio. Il passaggio confederale è un eventuale passaggio intermedio tra stato unitario e stato federale → es. USA: diventano una federazione con la Cost nel 1787, ma prima erano stati una confederazione. Qualcosa di simile alla confederazione possiamo trovarla nell'UE. Federalismi → si ragioni su 2 dei 3 elementi che caratterizzano lo stato: popolo, territorio e sovranità → col federalismo ci concentriamo come la sovranità si distribuisce sul territorio.
garanzie che si risolvono anche a benefici dei cittadini → garantire gli stati membri per garantire indirettamente i cittadini → federalismo libertario. La cost USA non è il frutto di un'elaborazione teorica, ma prodotto di compromessi concretamente raggiunti dai Padri fondatori 3 compromessi → laddove nelle Cost più note, i compromessi sono fra partiti o ideologie (es. Cost italiana), negli USA i compromessi sono tra interessi (compromessi tra federalisti e anti federalisti) → in quel momento le ex colonie erano riconducibili a due tipologie: gli stt del nord erano più avanzati rispetto a quelli del sud; gi stti del nord erano più favorevoli alla federazione mentre quelli sud erano anti federalisti; al sud era fondamentale il ricorso alla schiavitù, mentre nel nord questo modello economico era ritenuto superabile. La Cost USA aveva degli snodi problematici: principio di uguaglianza e mantenimento della schiavitù → non viene risolto con la Cost federale. 3 compromessi → 1) assetto bicamerale e rappresentanza: gli stati più popolosi erano favorevoli a una rappresentanza basata sull'entità demografica, mentre per quelli più piccoli la rappresentanza doveva essere paritaria (questo meccanismo è quello tipico dell'assetto confederale: tutti gli stati pesano allo stesso modo) → questo dilemma si risolve con un compromesso: si crea una camera di rappresentanti e un Senato → la camera viene composta tenendo conto del criterio demografico (gli stati più popolosi hanno più rappresentanti), mentre il Senato viene composta secondo il criterio della parità (2 senatori per Stato) → nel Senato erano sovrarappresentati gli Stati piccoli (pesavano come quelli - 2° compromesso → compromesso dei 3/5 → rientra il tema della schiavitù_ gli schiavi devono essere considerati, pur non votando, come base demografica del singolo stato ai fini del computo dei rappresentanti (opinione del sud) o ai fini della tassazione (opinione del nord)? Compromesso: 3/5 degli schiavi conteggiati sia per la rappresentanza che per la tassazione. 3° compromesso → gli stati agricoli erano timorosi che la federazione avrebbe potuto limitare i commerci imponendo dei dazi → compromesso: il Congresso federale avrebbe tassato le importazioni e disciplinati il commercio estero extra statale, però ogni intervento federale in materia di commercio degli schiavi sarebbero stati vietati fino al 1808. Cost USA → cost emendata poche volte in quanto è una cost rigida → 27 emendamenti. I diritti entrano nella Cost solo in una 2° fase → coi 10 emendamenti (Bill of Rights) → questa carta è importante leggerlo come quella parte della cost dove avviene la triangolazione tra competenze della federazione, stati membri e diritti dei singoli → es. portare le armi per i cittadini. E' una cost breve, deliberata, originariamente non garantita (controllo cost delle leggi solo con la sentenza Marbury vs Madison nel 1803). Come avviene il riparto di competenza tra Congresso e federazione? Uno dei modi in cui il dilemma della sovranità viene risolto è dire che c'è una cost che ripartisce le competenze tra stati membri e federazione → l'art. 1, sez. VIII enumera le competenze del Congresso e della federazione → al termine delle competenze enumerate, ci sono le competenze implicite: offre un appiglio per l'ampliamento di quell'elenco → attraverso questi poteri impliciti nel corso del tempo le competenze della federazione si sono ampliate tantissimo. Tra le funzioni del Presidente alcuni riguardano la politica estera: ratifica i trattati internazionale → la particolarità dell'ord USA è che essendo anche capo del Governo il Presidente negozia anche i trattati (mentre da noi il trattato è negoziato dal Governo e ratificato dal PdR). Per ratificare c'è la necessità del consenso dei 2/3 del Senato → la rappresenta qui è paritaria, quindi era un modo per tranquillizzare gli anti federalisti. In realtà nella pratica questa prescrizione cost è stata aggirata attraverso 2 meccanismi: Joint resolution (= il tratto viene considerato come una legge e quindi sottoposto a entrambe le camere, ma sottoponendolo alla maggioranza semplice) → perché il Presidente dovrebbe ricorrere a questo meccanismo? Perché avere i 2/3 per il Presidente può essere molto complicato in certi casi; “esecutive agreement” (= accordi esecutivi intesi come accordi che sono la mera esecuzione di
accordi già assunti in forma solenne in passato). Il Presidente nomina i più importanti funzionari federali, ma occorre il consenso del Senato (perché è la camera dove sono rappresentanti paritariamente tutti gli Stati). Il Congresso → Senato composto da 100 senatori, mentre la camera dei rappresentanti ha 435. Il Senato si rinnova per 1/3 ogni 2 anni, mentre l'altra ogni 2 anni → ciò significa che i cittadini USA ogni 2 anni vanno a votare per la Camera nel suo complesso e 1/3 del Senato. Elezioni di “mid-term” e campagna elettorale permanente. Il bicameralismo statunitense → se guardiamo all'iter legislativa, c'è un bicameralismo paritario (come in Italia: il medesimo disegno di legge approvato da Camera e Senato; se guardiamo alla funzione di controllo parlamentare, è un bicameralismo differenziato: alcune funzioni di controllo sono assegnate al Senato e non alla Camera).
Lezione 8
Forme di governo = contenitore che contiene le diverse organizzazioni cost classificate in funzione dei rapporti tra gli organi cost dei tre poteri tradizionali. Forme di Stato = sono una forma di classificazione della organizzazione cost della in funzione dei rapporti degli elementi costitutivi dello Stato: popolo, territorio e sovranità. Ai fini della classificazione delle forme di Stato, rileva anche la forma di governo → quando si parla si sovranità si intende anche come questa viene esercitata, oltre a chi appartiene. Forme di Stato → cap. federalismi: le due grandi categorie sono lo stato accentrato e decentrato → tra le diverse forme di stato decentrato c'è lo stato federale e regionale. L'accentramento politico-amm in realtà non esiste in sé (non lo troviamo in nessuna Cost), ma troviamo invece forme di decentramento più o meno accentuate → es. Francia: già nella fase napoleonica, adotta una forma di decentramento molto meno caratterizzata rispetto alle formule del federalismo e regionalismo: ha una ripartizione sul territorio di municipalità e di regioni all'interno delle quali i cittadini si fanno rappresentare e ci sono funzioni amm esercitate in via sussidiaria, cioè in modo più prossimo del destinatario dell'azione amm. Ma, la sua peculiarità è che non vi è un'autonomia degli organi del decentramento: sono prevalentemente intesi come gli strumenti attraverso i quali l'azione amm si avvicina al suo destinatario, ma l'azione amm è unitaria (non ho comunità sul territori che godono di diverse autonomie e che possono esercitare funzioni con maggiori o minori competenze). Ciò non vuol dire accentramento (unico organo esecutivo), ma ci sono almeno 3 livelli di decentramento che si avvicinano ai destinatari, ma si avvicinano portando dietro delle competenze uniformi tra loro e rappresentano degli snodi rispetto all'indirizzo politico-amm del governo parigino. Siamo più abituati a parlare di decentramento con riferimento a federalismo e Regionalismo = forma di decentramento media tra il minori decentramento francese e la forma massima di decentramento (federalismo) Federalismo = forma di massima decentramento. Cosa cambia tra loro? Cambia il livello di autonomia decisionale e di differenziazione tra i territori all'interno dello Stato → stato regionale: una ridotta autonomia strategica e non particolarmente marcata differenziazione di competenze tra le singole regioni; federalismo = autonomia strategica e differenziazione sono portate su un livello più marcato. Autonomia strategica → ci sono 2 livelli di autonomia dei territori: uno è il poter assumere in modo autonomo decisioni che riguardano il territorio su alcune materie in modo che queste decisioni siano le più adatte alle caratteristiche specifiche di quel territorio; un'altra è quella di decidere se far parte
