Effetti passaggio da Stato liberale a costituzionale sul diritto: analisi fonti - Prof. Lo, Appunti di Diritto Costituzionale

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Diritto Costituzionale II

SISTEMA DELLE FONTI E FORMA DI GOVERNO

La forma di governo descrive il modo in cui il potere politico viene ad essere ripartito tra i vari organi dello Stato. In Italia la forma di governo adottata è la Repubblica parlamentare ed è basata sul rapporto di fiducia che intercorre tra governo e Parlamento. Tale rapporto è di rilevante importanza poiché incide sulla configurazione del sistema delle fonti ovvero: a. Quando in tale forma di governo il Parlamento si trova in una posizione di forza ovvero è in grado di influenzare l’operato del governo e di far leva sulla minaccia di una possibile mozione di sfiducia, il sistema delle fonti è caratterizzato da una prevalenza di leggi formali ed ordinarie. b. Quando invece in tale forma di governo il baricentro è spostato verso il governo, il sistema delle fonti è caratterizzato da una prevalenza di atti aventi forza di legge. In Italia, ad esempio, tra la fine degli anni 60 e l’inizio degli anni 70 il baricentro della forma di governo era spostato verso il Parlamento, il cui ruolo centrale era favorito dal sistema elettorale proporzionale. In tale decennio, anche denominato parlamentarismo d’oro, furono prodotte alcune delle più importanti leggi attuative della Costituzione come ad esempio la legge sul divorzio, lo statuto dei lavoratori, la riforma del diritto di famiglia e la legge sull’aborto. Negli anni 80 l'equilibrio è cambiato a seguito di alcuni eventi che hanno portato ad una trasformazione culturale. Il baricentro della forma di governo si è spostato verso il Governo, il cui ruolo centrale è stato favorito dall’introduzione di un sistema elettorale maggioritario. Sul versante delle fonti tale cambiamento ha comportato un ampia diffusione degli atti aventi forza di legge e del fenomeno della decretazione d’urgenza. Ad oggi taluni sostengono che si possa parlare di una preponderanza qualitativa e non solo quantitativa poiché le uniche leggi ordinarie prodotte sono quelle vincolate ad avere tale forma (le leggi di bilancio e le leggi di autorizzazione di ratifica dei trattati internazionali).

LE NORME GIURIDICHE

Le norme giuridiche possono essere descritte come delle proposizioni dotate di significato. Noberto Bobbio ha attuato una distinzione tra:

• Proposizioni descrittive : quegli enunciati che descrivono l’essere (la realtà) e che possono essere verificati sperimentalmente esprimendo un giudizio di veridicità. Un esempio di prescrizione descrittiva è il teorema di Pitagora.
• Proposizioni prescrittive : quegli enunciati il cui fine è orientare i comportamenti umani. Esse alludono al dover essere e sono lo strumento attraverso cui si manifesta il potere politico (per Max Webber una delle forme del potere sociale). In riferimento a tali proposizioni non si può esprimere un giudizio di veridicità ma unicamente un giudizio di valore. Nel corso della storia si è consolidata l’idea che le norme giuridiche siano un sottoinsieme delle proposizioni prescrittive. Le proposizioni prescittive comprendo infatti le norme sociali e le regole morali ovvero comprendo al loro interno quelle norme e quelle regole che non derivano da una fonte di diritto ma che sono comunque dotate di effettività. Sé da un lato è quindi possibile affermare che tutte le norme giuridiche siano delle norme prescrittive dall’altro non è possibile affermare che tutte le proposizioni prescrittive siano delle norme giuridiche. Sulla scia di tale affermazione, nel corso della storia, sono stati individuati diversi criteri sulla base dei quali distinguere le norme giuridiche dalle “comuni” proposizione prescrittive: Criterio relativo alla sanzione Secondo tale criterio una norma per essere giuridica deve contenere un precetto ed essere affianca da una norma secondaria che stabilisca , in caso di violazione del precetto, la sanzione da applicare. Secondo tale criterio ciò che caratterizza una norma giuridica è quindi la così detta “ sanzione istituzionalizzata ” ovvero quella sanzione che viene stabilita in via preventiva dall’ordinamento tramite una norma di diritto che ne definisce le modalità di applicazione. Tale criterio si fonda su una visione imperativistica del diritto ovvero si fonda sull’idea che il diritto sia un insieme di comandi assistiti da sanzioni istituzionalizzate, uguali per tutti.

Nei confronti di tale modello sono state avanzate due critiche: a. Critica formale : evidenzia come non tutte le norme giuridiche siano seguite da una sanzione come ad esempio le norme costituzionali. In merito a tale tematica si è sviluppata una teoria costituzionalmente orientata all’imperativismo che sostiene che le norme costituzionali siano seguite da sanzione grazie alla presenza della Corte costituzionale. Le sentenza della Corte costituzionale non hanno però la possibilità coattiva di obbligare il legislatore a non emanare nuovamente una legge già dichiarata illegittima, motivo per il quale si è constatato in ultima analisi che le norme costituzionali siano prive di sanzioni. b. Critica sostanziale : sottolinea come la concezione imperativistica escluda una caratteristica fondamentale del diritto ovvero l’ adesione spontanea. Nelle società democratiche tendenzialmente, il meccanismo sanzionatorio non si innesca poiché vi è un’adesione spontanea dei consociati alle norme, adesione che rende l’ordinamento solido e le violazioni un’eccezione alla regola. L’apparato sanzionatorio può quindi essere considerato come un elemento accessorio e non come la regola. Esso diviene regola in quelle forme di Stato nelle quali è necessario reprimere il dissenso. Nel nostro sistema gerarchico delle fonti, la Costituzione costituisce il grado più alto di consenso ; l’uso legittimo della forza si consuma salendo dal basso verso l’alto. Il paradosso risiede nel fatto che le fonti inferiori siano dolate di maggiore coercitività rispetto alle fonti considerate come fondamentali. Criteri relativi al contenuto a. Criterio di legittimità sostanziale Secondo il criterio di legittimità sostanziale le norme giuridiche per essere tali devono essere caratterizzate da un contenuto generale ed astratto. In questa prospettiva le norme attengono al sillogismo giuridico “se A, allora B”; sillogismo in cui A rappresenta l’ipotesi normativa generale ed astratta e B la sanzione. Sulla base di tale criterio non sono norme giuridiche tutte quelle norme che si rivolgono a determinati soggetti e che si applicano in specifiche occasioni e che possono potenzialmente attuare delle discriminazioni favorendo determinate categorie di soggetti. Alla base di tale concezione si nasconde quindi il presupposto ideologico liberale ovvero si nasconde l’idea di realizzare un’uguaglianza formale. Nei confronti di tale modello sono state avanzate due critiche: a. La prima critica sottolinea come l’idea di omogeneità sociale sia venuta meno con la fine della II guerra mondiale e con la nascita degli Stati costituzionali. In queste nuove forme di governo infatti la legge si è fatta sempre più concreta e particolare per rispondere alle necessità del pluralismo sociale dettate dalle differenze naturali tra gli uomini. b. La seconda critica sottolinea invece come tale criterio sia incerto a causa della complessità di stabilire , sul piano pratico, quale siano i limiti della generalità e dell’astrattezza. Queste due caratteristiche non sono infatti qualità assolute ma relative ovvero dipendono dal punto di vista che si assume e possono essere apprezzate nel confronto tra norme. Il criterio di legittimità sostanziale non consente quindi di individuare un criterio certo sulla base del quale differenziare tra norme giuridiche e norme non giuridiche; esso consente unicamente di affermare la maggiore generalità o astrattezza di una norma rispetto alle altre. Un’altro punto critico della dottrina della generalità e dell’astrattezza è la sua posizione in merito alle leggi provvedimento. Per il criterio di legittimità sostanziale le leggi provvedimento ovvero, quegli atti formalmente legislativi ma sostanzialmente amministrativi che presentano un contenuto particolare e concreto, non sono delle norme giuridiche e possono potenzialmente ledere il principio di uguaglianza formale. Per la dottrina quindi tali leggi devo essere dichiarate illegittime. Su tale questione è intervenuta la Corte costituzione che ha riconosciuto la legittimità delle leggi provvedimento. La Corte ha però stabilito che tali leggi debbano essere sottoposte ad un sindacato stretto di costituzionalità ovvero ha stabilito che queste debbano essere sottoposte ad un approfondito controllo di legittimità. Il sindacato di stretta costituzionalità rovescia il tradizionale ragionamento per il quale le norme devono attenersi al perimetro delineato dalla Costituzione. In tal caso infatti vige da parte della Corte una sorte di presunzione di illegittimità che decade una volta individuata la giustificazione costituzionale che sorregge la legge. Il criterio di legittimità sostanziale permane quindi nelle pieghe della giustizia costituzionale.

Criteri relativi al procedimento a. Criterio formale incentrato sul concetto di fonte del diritto Il criterio formale incentrato sul concetto di fonte del diritto è un criterio elaborato dai giuristi di diritto pubblico per far fronte alle problematiche emerse con gli altri criteri. Esso viene ad essere definito formale poiché tiene in considerazione gli indici tipici delle norme giuridiche ovvero: a. Il soggetto che produce la norma; b. Il procedimento stabilito per la produzione della norma. Secondo tale criterio, le norme giuridiche sono tali se poste in essere da chi ne ha titolo e secondo le procedure stabilite dall’ordinamento. Tale ragionamento si basa sull’ autoreferenzialità delle fonti ovvero sulla capacità di queste di autodeterminarsi tramite il diritto. Alcuni studiosi hanno ritenuto fosse necessario, affinché il diritto non fosse rappresentato come una mera procedura, aggiungere a questo ragionamento una componente sostanziale attribuendo, al soggetto abilitato a produrre norme giuridiche, la titolarità di un potere normativo. Nella tesi del professor Zagrebelsky il soggetto abilitato a produrre norme giuridiche non compie un mero atto di autorità poichè svolge anche un processo di integrazione politica. Il titolare del potere normativo ha infatti il delicato compito di operare un bilanciamento tra gli interessi contrapposti. La tesi del professor Zagrebelsky può quindi essere intesa come una nozione di fonde del diritto sostanzialmente arricchita per la quale tutti quei poteri nei quali si svolge un processo di integrazione politica sono considerati dei poteri normativi e quindi fonti del diritto. Esempio : il procedimento legislativo presenta delle caratteristiche sostanziali che lo contraddistinguono come processo di integrazione politica poiché il Parlamento rappresenta la quasi totalità degli interessi della società. Seguendo tale ragionamento si può quindi dire che non sino norme giuridiche quegli atti privi di un processo di integrazione politica. Esempio provvedimento amministrativo (applica la legge ad un caso concreto) e sentenza del giudice (applica la legge al caso concreto). Il criterio di autoreferenzialità può essere spiegato tramite la distinzione tra: a. fonti sulla produzione : ovvero quelle fonti che disciplinano i procedimenti ed individuano i soggetti abilitati a produrre norme giuridiche; art.70 e seguenti della Costituzione sono fonti sulla produzione delle legge formale ed ordinaria. b. fonti di produzione : ovvero quegli specifici atti che disciplinano e regolano concretamente i vari e specifici settori dell’ordinamento giuridico; legge n.352 del 1970 è la fonte di produzione che disciplina il referendum. Le fonti sulla produzione avendo efficacia prescrittiva si collocano ad un livello gerarchicamente sovra-ordinato rispetto alla fonti che intendono disciplinare. Tale struttura gerarchica fa si che la medesima fonte possa essere, a seconda della prospettiva che si assume, una fonte di produzione e una fonte sulla produzione. La legge formale ed ordinaria del Parlamento, ad esempio, rispetto alla Costituzione si pone come fonte di produzione ma rispetto ai regolamenti si pone come fonte sulla produzione. Le fonti primarie avendo la loro fonte sulla produzione nella Costituzione sono fonti a numero chiuso; mentre le fonti secondarie , avendo la loro fonte sulla produzione nella legge ed essendo quest’ultima espressione di un potere permanente, sono fonti che non presentano un numero chiuso. Tale tipo di strutturazione gerarchica è stata portata alle estreme conseguenze dalla teorie gradualistiche del diritto, teorie che sostengono che tutte le fonti siano attuazione della fonte sulla produzione che le precede e della fonte di produzione che le segue. Tale ragionamento porta ad una dissoluzione del concetto di fonte del diritto poiché tutto si dissolve nella catena tra produzione e attuazione del diritto. N.B. Fonti fatto: rappresentate dai comportamenti spontanei percepiti come obbligatori Fonti atto: gli atti scritti contenenti nelle norme giuridiche. Nei nostri ordinamenti prevalgono le fonti atto.

L’ORDINAMENTO GIUDICO

Con il termine ordinamento giuridico si fa riferimento ad un insieme coordinato di norme giuridiche ovvero ad un ordinato insieme di diritto oggettivo. Un’ordinamento per essere tale deve presentare le seguenti caratteristiche: a. Deve essere unitario ovvero le norme devono essere sono collegate tra loro; b. Deve essere coerente ovvero privo di contraddizioni; c. Deve essere completo ovvero capace di disciplinare tutte le fattispecie concrete. Tali caratteristiche devono sussistere per due ragioni:

1. La prima ragione è una ragione di tipo pratico ovvero è necessario che le norme giuridiche siano riunite in un insieme ordinato per fare in modo che il giudice sia facilitato nell’individuare la norma necessaria;
2. La seconda ragione riguarda la necessità di certezza del diritto. L’ordinamento giuridico, pur aspirando all’ordine, è per sua fisiologia disordinato. Tale disordine è dovuto a due caratteristiche delle fonti del diritto:
3. La prima caratteristica è l’inesauribilità delle fonti del diritto, inesauribilità che può dare vita a delle antinomie;
4. La seconda caratteristica risiede nella pluralità delle fonti normative. Tale caratteristica fa si che vi sia la possibilità che le diverse tipologie di fonti del diritto producano norme in contrasto tra loro. Queste due caratteristiche generano quindi fin dall’origine un disordine, disordine che deve essere smantellato dall’interprete. CRITERI DI RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE Criterio cronologico Il criterio cronologico dispone che nel caso di contrasto fisiologico tra norme di pari grado grado gerarchico, la lex posterior prevalga sulla lex anterior, abrogandola. L’abrogazione è un fenomeno che circoscrive nel tempo l’efficacia delle norme giuridiche quindi una fonte abrogata resta valida ma la sua efficacia viene circoscritta al periodo tra la sua entrata in vigore e la sua abrogazione. Il criterio cronologico è espressione dell’inesauribilità delle fonti e agisce garantendo un certo grado di rinnovamento dell’ordinamento giuridico. Esso attribuisce un contenuto sostanziale al principio costituzionale del diritto di voto poiché assicura la reversibilità della legge. Nel caso in cui infatti un individuo non condivida le leggi emanate da un dato Parlamento, esso ha la possibilità, alle elezioni successive, di contribuire tramite l’esercizio del voto, alla nascita di un Parlamento che si muova in direzione opposta rispetto a quello precedente emanando leggi che per il principio cronologico andrebbero ad abrogare quelle precedenti. Il principio di reversibilità della legge deve però essere bilanciato con il principio di certezza del diritto ovvero le leggi devono poter essere reversibili ma la loro reversibilità non deve avvenire troppo frequentemente. N.B. il principio di reversibilità non si applica per la Costituzione, per la quale si applica invece il principio di eternità. L’abrogazione) su cosa sia l’abrogazione vi sono diverse tesi:

• La tesi minoritaria prende in considerazione le norme giuridiche singolarmente ritenendo che queste nascano ab origine accompagnate da una condizione risolutiva implicita. L’abrogazione diviene in tale tesi un fenomeno interno alla norma che si innesca automaticamente con la nascita di una nuova norma.
• La tesi maggioritaria sostiene invece che le norme giuridiche non possano essere valutate singolarmente ma debbano essere calate nel contesto di appartenenza. In tale prospettiva l’abrogazione diviene un fenomeno relazionale discendente quindi dal rapporto tra due norme giuridiche di pari grado.

Il criterio gerarchico La gerarchia determina tra le fonti un ordine verticale tale per cui le fonti inferiori non possono contraddire quelle superiori, perché da queste traggono la propria legittimità. La norma inferiore in contrasto con quella superiore è invalida e deve essere eliminata dall’ordinamento per mezzo del suo annullamento. L’invalidità può essere:

1. Formale: violazione della norma superiore attinente alla formazione
2. Sostanziale: violazione della norma superiore attinente al contenuto Nel rapporto tra fonti di I e II grado vige il principio di costituzionalità, principio mono dimensionale per il quale una legge (o fonte equiparata) in contrasto con la Costituzione è incostituzionale e deve quindi essere annullata dalla Corte costituzionale. Nel rapporto tra le fonti di II e III grado vige il principio di legalità ovvero un regolamento in contrasto con la legge o con un atto avente forza di legge è illegittimo e deve essere annullato dai giudici amministrativi o disapplicato dai giudici ordinari. Tale principio è un principio pluridimensionale articolato in 3 diverse declinazioni:

1. Principio di legalità come preferenza di legge : è il principio in forza del quale le fonti primarie prevalgono sulle fonti secondarie ;
2. Principio di legalità in senso formale: è il principio in forza del quale una fonte secondaria per essere valida deve essere autorizzata espressamente da una fonte primaria. Un regolamento per essere valido deve quindi essere autorizzato da una legge che conferisca al governo il potere di produrlo. In merito a tale principio si è discusso se quale fosse l’autorizzazione necessaria, se un’autorizzazione speciale oppure un’autorizzazione di carattere generale. Tale problematica è emersa in particolare con riferimento ai regolamenti indipendenti ovvero con riferimento a quei regolamenti previsti dall’art.17 della legge n, del 1988, privi di autorizzazione. In tal caso una parte della dottrina è intervenuta dichiarandoli illegittimi mentre l’altra parte li ha definiti legittimi, interpretando l’articolo 17 come un’autorizzazione di carattere generale. Tale principio incentra il potere normativo nel Parlamento.
3. Principio di legalità in senso sostanziale : è il principio in forza del quale si ritiene che sia necessario che la legge stabilisca il contenuto essenziale delle fonti secondarie. Parte della dottrina sostiene che la legge, nel devolvere alle fonti secondarie il compito di disciplinare una determinata materia, debba sempre indicare i criteri di massima e le linee guide a cui deve attenersi tale disciplina. La legge in tale ottica non deve limitarsi ad autorizzare il regolamento ma deve garantire il rispetto di determinati contenuti essenziali. Implicitamente la dottrina sostiene quindi che tutte le materie debbano essere coperte da riserva di legge relativa, riserva prevista però dalla Costituzione solo in determinate occasioni. Parte della dottrina si è invece espressa ritenendo che il principio di legalità in senso sostanziale valga solo e soltanto nelle materie coperte da materia di legge. N.B. In riferimento al principio di costituzionalità è improprio parlare di un principio in senso formale poiché il potere costituente è un potere esaurito e di conseguenza l’autorizzazione che la Costituzione ha attribuito alla legge è un’autorizzazione perenne, contenuta agli art.70 e seguenti. Tale ragionamento è una conseguenza necessaria del principio di democrazia, principio che impone di non riconoscere un principio di costituzionalità in senso formale poiché costituirebbe un’interferenza nell’operato del Parlamento. Per quando invece l’esistenza di un principio di costituzionalità in senso sostanziale ovvero l’esistenza di un principio basato sull’idea che la Costituzione disciplini ogni possibile materia, la dottrina si divide, dando vita a due tesi:

• La tesi minoritaria ritiene che sia lecito parlare, in riferimento al principio di costituzionalità, di un principio in senso sostanziale poiché con l’avvento delle Costituzioni moderne l’attività legislativa è stata stravolta passando dall’essere libera all’essere vincolata dall’attuazione dei principi costituzionali. Dietro a tale concezione si nasconde un’idea chiusa di Costituzione ovvero un’idea che fa della Costituzione un insieme di principi fortemente prescrittivi che gravano sul legislatore vincolandolo. regolamentari costituzionali legislative

B. La tesi maggioritaria ritiene invece che non sia lecito parlare di un criterio in senso sostanziale poiché le Costituzioni non indirizzano l’attività legislativa ma la vincolano al rispetto di determinati limiti. In tale prospettiva il legislatore è quindi libero di compiere scelte politiche nel rispetto dei principi costituzionali. Tale concezione si basa sull’idea che la Costituzione sia una tavola di principi aperti che lascia ai legislatori ampi margini di discrezionalità. Ragionando seguendo la tesi minoritaria, l’attività legislativa diviene un’attività vincolata all’attuazione dei principi costituzionali, dunque un’attività assimilabile a quella amministrativa (attività che per il principio di legalità deve sempre realizzare un interesse pubblico individuato dalla legge). Tale concezione priva quindi la legge del suo spazio di reversibilità violando il principio di democraticità. In tale ottica divenne quindi necessario negare l’esistenza di un principio di costituzionalità in senso sostanziale e riconoscere alla legislazione una sfera di autonomia ovvero una discrezionalità politica al fine di garantire i principi costituzionali individuali. È bene specificare però che in taluni ambiti, come ad esempio nel caso dei diritti sociali, sussiste una parvenza di principio di costituzionalità in senso sostanziale poiché la Costituzione indirizza e vincola l’operato del legislatore tramite indicazioni prescrittive. Criterio di competenza Il criterio di competenza risponde alla necessità di regolare la pluralità di fonti dell’ordinamento. Esso assume due connotazioni differenti: a. Il conflitto tra fonti statali e fonti regionali è regolato dal criterio enunciato dall’ art.117 della Costituzione. Affinché tale criterio funzioni è necessario che le fonti coinvolte dal criterio non siano due ma bensì tre (costituzione, legge statale e legge regionale). Il criterio di competenza in tal caso si risolve nel criterio gerarchico poiché la fonte che non dovesse rispettare il proprio ambito di competenza violerebbe, secondo lo schema della norma interposta, la fonte di grado superiore che impartisce la competenza ovvero la Costituzione. Il criterio di competenza deve quindi risolversi per avere efficacia prescrittiva nel criterio gerarchico. b. Il conflitto tra fonti statali e fonti dell’Unione europea Criterio di specialità Il criterio di specialità è un’applicazione del principio di sussidiarietà ovvero di quel principio in forza del quale viene ad essere adottato l’atto più vicino agli interessi che devono essere regolati. Secondo il criterio di specialità, la norma di carattere speciale prevale su quella di carattere generale poiché si ritene sia più conforme alle esigenze della fattispecie che si intende disciplinare. Principio di irretroattività della legge Il principio di irretroattività è sancito all’art.11 delle disposizioni sulla legge in generale che sancisce che la legge non disponga che per l’avvenire. Tale principio si pone a garanzia del principio di libertà e di autodeterminazione degli individui. L’irretroattività della legge garantisce infatti che gli individui siano liberi di compiere azioni giuridicamente rilevanti basandosi su un calcolo di utilità ovvero tenendo conto delle norme giuridiche vigenti in quel determinato momento. Tale principio è derogabile ovvero esistono delle leggi che per esigenze particolari guardano al passato. Le leggi che dispongono retroattivamente si configurano come fonti speciali in deroga all’art.11, fonte di portata generale. La legge in deroga al principio di irretroattività viene sottoposta da parte della Corte costituzionale ad uno scrutinio stretto di ragionevolezza ovvero viene ad essere verificata l’esistenza di una ragione costituzionale che ne giustifichi l’esistenza. Un esempio di legge necessariamente retroattiva è la legge di interpretazione autentica che viene ad essere utilizzata dal legislatore in quei casi in cui non sia chiaro il significato di una legge precedente. La retroattività è rigorosamente vietata per la materia penale, art. 25 della Costituzione, e parzialmente per la materia tributaria, art. 53.

Ad esempio: la norma secondo cui sono elettori tutti i cittadini che abbiano compiuto 18 anni: si tratta di una norma implicita, tratta dalla combinazione di due norme espresse, l’art. 48, primo comma, Cost. («Sono elettori tutti i cittadini ... che hanno raggiunto la maggiore età») e l’art. 2, primo comma, cod. civ. («La maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno»). La distinzione tra disposizione e norma riflette, in qualche modo, il principio di separazione dei poteri. Ponendo infatti su due piani separati la disposizione e la norma, si tende implicitamente a separare il potere legislativo (che produce il diritto) ed il potere giudiziario (che interpreta ed applica il diritto già posto). In questa prospettiva, il legislatore non è più il custode dell’unica interpretazione corretta; è la comunità dei giudici a determinare l’insieme delle (molteplici) interpretazioni plausibili salvo le ipotesi particolari di interpretazione autentica (ipotesi residuale). In tale modello sono stati introdotti alcuni meccanismi per garantire una certa uniformità interpretativa e quindi conseguentemente il principio di certezza del diritto. Tale meccanismi sono: a. meccanismo dell’impugnazione b. la funzione nomofilattica della Corte di Cassazione (ovvero le sue decisioni tendenzialmente creano uniformità di interpretazione). Tali meccanismi sono volti ad assicurare la soggezione del giudice solo alla legge ed il principio di uguaglianza del diritto che si rispecchia in quello della certezza del diritto. TEORIE DELL’INTERPRETAZIONE GIURIDICA Su cosa sia l’attività interpretativa vi sono 3 diverse teorie: a. Teorie cognitive e normative dell’interpretazione : tali teorie, nate nello Stato liberale di diritto, muovono dal presupposto fondamentale che esista una corrispondenza biunivoca tra disposizione e la norma (1 norma = 1 disposizione). Tali teorie ritengono quindi che l'interprete debba, secondo percorsi obbligati, individuare l'unica interpretazione corretta attribuibile alla disposizione. L’attività interpretativa è in tale ottica un'attività di conoscenza ovvero è un’attività volta a scoprire il significato oggettivo delle disposizioni. Le teorie cognitive dell'interpretazione si accompagnano solitamente all'opinione che ogni sistema giuridico sia necessariamente completo ovvero privo di lacune e coerente ovvero prive di antinomie, il possibile conflitto tra norme si risolverebbe infatti andando ad indagare su chi stia compiendo un’attività conoscitiva sbagliata. b. Teorie scettiche dell’interpretazione : tali teorie muovono dal presupposto che le disposizioni siano per loro natura indeterminate , capaci cioè di produrre un numero indefinito di significati. In questa prospettiva l’attività interpretativa è un’attività di decisione ovvero l’interprete è chiamato a decidere quale norma applicare in base alle ragioni del caso concreto. Le teorie scettiche dell’interpretazione spostano il baricentro a favore dei giudici. Il testo in tale ottica è infatti un testo muto che offre la possibilità al giudice di creare la norma che più ritiene giusta per la risoluzione del caso concreto. c. Teorie eclettiche : le teorie eclettiche si pongono tra le teorie normative e quelle scettiche. Esse muovono dal presupposto che le disposizioni posseggano un perimetro finito di significati. In tale ottica l'attività interpretativa è: in un primo momento un’attività conoscitiva ovvero l’interprete deve definire, secondo le regole linguistiche, il perimetro dei significati plausibili; in un secondo momento un’attività decisione poiché l’interprete deve scegliere, entro tale perimetro, il significato utilizzabile per la risoluzione del caso concreto. Secondo queste teorie, è, dunque, falso che le decisioni dei giudici siano sempre controllate da norme precostituite, senza margini di discrezionalità (come vorrebbe la teoria cognitiva); ma è egualmente falso che i giudici decidano, sempre e comunque, in modo discrezionale (come vorrebbe la teoria scettica). Le teorie eclettiche dell'interpretazione sono le teorie più coerenti con il nostro ordinamento costituzionale.esse operano infatti un bilanciamento tra ruolo dei giudici e quello dei legislatori.

CRITERI INTERPRETATIVI

L'interprete una volta individuato il perimetro dei significati plausibili retti dal testo sceglie tramite un atto di volontà la norma applicabile al caso concreto.tale decisione deve essere motivata tramite i cosiddetti argomenti interpretativi. Criterio letterale) Ai sensi del 1°comma dell’art.12 delle preleggi “ nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dall'intenzione del legislatore ”. Criterio sistematico) Ai sensi del 2°comma dell’art.12 delle preleggi “ se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane dubbio si decide secondo principi generali dell’ordinamento giuridico ” In tale norma si sottintende a) il principio di completezza dell’ordinamento ovvero la possibilità di trovare una regola, anche implicita, per qualunque controversia. b) Il divieto di denegata giustizia ovvero il giudice posto davanti ad una legge oscura non può considerarla insuperabilmente oscura e quindi non può rifiutare di decide o aggiornare la decisione ad un altro momento. L’interpretazione sistematica può svolgersi:

1. Analogia legis ovvero come ricerca nelle norme relative a casi simili o materie analoghe;
2. Analogia iuris ovvero come ricorso ai principi generali dell’ordinamento. L’analogia è vietata in due casi: in caso di leggi speciali ed eccezionali e leggi penali Criterio di conformità) Le leggi devono essere interpretate conformemente alle norme costituzionali, si parla quindi di interpretazione adeguatrice o conforme. Argomento a contrario) L’argomento a contrario può essere utilizzato in due modi: senso interpretativo (stretto), oppure in senso produttivo.

• Si argomenta a contrario in senso interpretativo ogniqualvolta si ritenga che dove il legislatore non si sia pronunciato vi sia una lacuna (e cioè uno spazio vuoto, non disciplinato dal diritto).
• Si argomenta a contrario in senso interpretativo ogniqualvolta si ritenga che laddove la legge taccia vi sia una norma implicita di contenuto opposto alla disposizione che si stia interpretando.

Inerentemente alla tipologie di norme costituzionali, l’art. 138 ne cita due categorie: a. le leggi di revisione costituzionale : ovvero quelle leggi che modificano o abrogano delle norme della Costituzione b. le altre leggi costituzionali : che consistono sia in quelle leggi a cui la Costituzione fa esplicito riferimento istituendo una riserva di legge costituzionale (art.137) sia a quelle leggi adottate dal Parlamento secondo il procedimento ordinario aggravato. Inerentemente alle leggi approvate dal Parlamento tramite procedimento ordinario aggravato, si è discusso se queste potessero avere ad oggetto una qualsivoglia materia o se dovessero attenersi ad una determinata materia costituzionale. La Costituzione fa cenno ad una materia costituzionale all’interno del 4 comma dell’art.72; articolo che prevede che il procedimento legislativo ordinario sia obbligatorio per i disegni di leggi in materia costituzionale. Parte della dottrina sostiene che tale articolo generi una duplice riserva: a. Una riserva di assemblea sul versante procedurale che riserva la disciplina di determinate materie al procedimento legislativo ordinario; b. Una riserva di legge costituzionale sul versante del tipo di atto fonte che stabilisce si possa intervenire con le altre leggi per disciplinare la materia costituzionale. In tale visione restrittiva, il Parlamento è tenuto a ricorre alle altre leggi costituzionali solo in materia costituzionale e a ricorrere alla legge ordinaria in caso di materie non ascrivibili a quella costituzionale. Parte della Dottrina sostiene invece che il 4 comma dell’art.72 generi unicamente una riserva di assemblea. Tale lettura, oggi dominante, parte dal presupposto che le prerogative parlamentari, nel silenzio della Costituzione, debbano essere interpretate in senso estensivo e che quindi, in mancanza di un limite esplicito, il Parlamento sia libero di scegliere quando e su quale materia intervenire con legge costituzionale. In tal caso l’unico limite è rappresentato dalla riserva di assemblea ovvero il parlamento nell’adottare la legge costituzionale deve rispettare il procedimento legislativo ordinario previsto in via generale. IL PROCEDIMENTO DI REVISIONE COSTITUZIONALE (ART.138) La legislazione costituzionale si basa su un procedimento legislativo ordinario aggravato che prevede che la proposta di legge vada incontro ad una I° approvazione a maggioranza semplice , sia nella Camera dei deputati che al Senato della Repubblica e che, a tale prima approvazione, ne segua, a distanza di almeno 3 mesi, una II°. Tale arco di tempo costituisce una garanzia poiché fa si che il consenso sia privo di mere contingenti del momento. Nel caso in cui in sede di seconda approvazione venga raggiunta, sia al Senato che alla Camera, la maggioranza dei 2/3 , la legge viene direttamente promulgata dal P.d.R. Nel caso in cui invece venga raggiunta una maggioranza assoluta , la legge viene pubblicata sulla Gazzetta ufficiale a scopo notiziate per consentire a:

• 1/5 del Parlamento (dà la possibilità alle minoranze sfavorevole di opporsi)
• 500.000 elettori
• 5 Consigli regionali di richiedere un referendum costituzionale entro 3 mesi dalla pubblicazione. Il referendum, in tal caso oppositivo o confermativo, non prevede il quorum di validità facendo si che la volontà popolare prevalga sul lavoro delle camere qualunque sia l’affluenza alle urne. Il suo scopo è quello di consolidare il consenso ottenuto in Parlamento. Nel caso in cui il referendum abbia esito positivo, la legge viene promulgata dal P.d.R in via definitiva. Nel caso in cui invece il referendum abbia esito negativo, l’intero procedimento legislativo cade nel nulla mentre nel caso in cui non venga richiesto, la legge viene promulgata (silenzio assenso). N.B. Le aggravanti previste dal procedimento di revisione costituzionale sono volte ad ampliare il consenso intorno alle norme costituzionali. Il referendum costituzionale) la dottrina si è interrogata su 3 aspetti fondamentali del referendum costituzionale, ovvero si è interrogata: a. Sulla sua posizione all’interno del procedimento di revisione costituzionale; b. Sulla sua natura; c. Sul suo oggetto.

a. In primo luogo la dottrina si è chiesta se il referendum costituzionale sia un elemento essenziale o un elemento eventuale. La tesi maggioritaria ritiene che esso sia un elemento essenziale del procedimento di revisione costituzionale ovvero ritiene che nel caso in cui in sede di II°approvazione si raggiunga la maggioranza assoluta, il Parlamento non possa sottrarsi alla richiesta di una consultazione popolare. In tale ottica vi sarebbe quindi una vera e propria riserva di sovranità popolare volta a riconoscere in capo al corpo elettorale il diritto di pronunciarsi su un progetto di revisione costituzionale approvato in ultima istanza a maggioranza assoluta. La tesi minoritaria ritiene invece che esso sia un elemento eventuale del procedimento aprendo la strada a possibili comportamenti fraudolenti del Parlamento. In tale ottica infatti quest’ultimo avrebbe la possibilità di sottrarre, alla consultazione popolare, la proposta di revisione costituzione, ritirandola entro 3 mesi dalla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. b. In secondo luogo la dottrina si è interrogata sulla natura del referendum costituzionale. Il referendum costituzionale ha natura oppositiva ovvero è uno strumento pensato per facilitare l’opposizione delle minoranze. Esso è infatti caratterizzato dalla mancanza di un quorum di validità, caratteristica che rende rilevante il dissenso di pochi ed evidenzia come un progetto di revisione costituzionale, per essere approvato, debba essere supportato da un largo consenso. Nella prassi la natura oppositiva del referendum costituzionale è andata scemando. Nella riforma del titolo V del 2001, ad esempio, il referendum costituzionale è stato richiesto dalle forze politiche che avevano raggiunto la maggioranza assoluta in sede di II° votazione. Esso in tale occasione è stato quindi utilizzato come supplemento di legittimazione alla riforma ed ha così perso la sua natura oppositiva trasformandosi in uno strumento confermativo, per alcuni anche plebiscitario (chi adotta le decisioni ne chiede la conferma tramite strumenti di democrazia diretta). La natura confermativa del referendum costituzionale he delle importante ricadute sul contenuto della proposta di revisione poiché fa si che la maggioranza non sia più invogliata ad intavolare delle trattative con le minoranze per raggiunge la maggioranza qualificata. c. In terzo luogo la dottrina si è domandata se il referendum costituzionale debba avere come oggetto l’intero testo di legge costituzionale o molteplici quesiti parziali. Il dubbio è stato sollevato con riferimento alla giurisprudenza costituzionale in materia di referendum abrogativo. La Corte costituzionale ha posto un limite implicito al contenuto del referendum abrogativo, con la sentenza n.16 del 1978. Tale limite consiste nel requisito di omogeneità ovvero nel fatto che le domande referendarie debbano contenere quesiti su un soggetto omogeneo e che quindi l’elettore non venga sottoposto ad un contenuto plurimo ma bensì ad un quesito su singole materie. La dottrina si è interrogata sulla possibilità di applicare tale criterio anche al referendum costituzionale dando vita quindi ad un intervento referendario limitato ad alcuni aspetti o diviso per parti distinte. La tesi maggioritaria ha rigettato tale possibilità per due ragioni, una di natura pratica e l’altra di natura sostanziale. In primo luogo poiché la suddivisione dell’oggetto della domanda referenziale non essendo un’operazione neutra e richiederebbe un soggetto che la compia ed in secondo luogo poichè tale suddivisione andrebbe a ledere la coerenza complessiva della riforma. È quindi prevalsa l’idea in dottrina, che il referendum costituzionale debba contenere un quesito unitario sull’atto approvato dal parlamento e che la questione debba invece riguardare l’opportunità politica di ampie riforme. I limiti della revisione costituzionale) La Costituzione pone dei limiti alla revisione costituzionale che definiscono quelle norme e quei principi costituzionali che restano assolutamente immodificabili anche da leggi costituzionali. Tali limiti possono essere: a. Limiti espliciti come nel caso dell’art. 139 “La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale” b. Limiti impliciti che la Corte costituzionale ha definito come quei principi supremi dell’ordinamento e quei diritti inviolabili della persona che costituiscono il nucleo duro della Costituzione.

termine di tempo previsto, un solo decreto legislativo. Tale concezione era stata adottata dalla dottrina in epoca statutaria per limitare il potere del Governo. In tale epoca accadeva infatti spesso che il Parlamento delegasse a tempo indeterminato la funzione legislativa al Governo. Con l’avvento della Costituzione la dottrina si è chiesta se, a seguito dell’introduzione di un termine temporale, fosse più idoneo parlare di una delega di funzioni e quindi di una delega che attribuisse al Governo la possibilità di produrre, entro il termine previsto, più atti. La questione sollevata dalla dottrina è stata superata con l’introduzione delle così dette deleghe bifasiche, deleghe che stabiliscono un I °termine entro il quale deve essere formulato il decreto delegato, ed un II° termine entro il quale il Governo può adottare dei decreti correttivi. Sulla natura della seconda delega si è ampiamente discusso giungendo all’idea che questa debba essere una della accessoria ovvero una delega esclusivamente correttiva. Nella prassi talvolta però la seconda delega è troppo ampia ed autorizza il Governo a riscrivere un secondo decreto, innovativo del precedente.

• In terzo luogo la legge di delegazione deve stabilire i principi ed i criteri direttivi ai quali il Governo deve ispirarsi nell’approntare il decreto legislativo. Nella prassi il legislatore spesso utilizza questi due termini come sinonimi nonostante i principi consistano in norme giuridiche aventi efficacia prescrittiva ed i criteri direttivi in indicazioni difficilmente giustiziabili. I principi ed i criteri direttivi hanno una duplice funzione: da un lato impediscono al Parlamento di esaurire lo spazio di discrezionalità del Governo e dall’altro limitano l’operato di quest’ultimo. Al legislatore è quindi richiesto di non difettare né per particolarità né per genericità (in tal caso difetto di competenze). Nella prassi si sono consolidate delle tecniche normative del tutto inconstistenti ovvero incapaci di vincolare la discrezionalità del Governo. Tali tecniche sono: a. L’individuazione per relationem : in tal caso l’individuazione dei principi e dei criteri direttivi è rinviata, dal legislatore, ad altri atti normativi già in vigore; sarà quindi compito dell'interprete e perciò del Governo desumerli. b. L’individuazione implicita : in tal caso il Parlamento richiede al Governo di ricavare in via implicita la ratio legis della legge delega e quindi demanda ad esso l’individuazione dei principi e dei criteri direttivi. c. L’indicazione al Governo di mere finalità : in tal caso il legislatore declina i criteri e di principi direttivi in termini finalistici e generali. Nonostante la dottrina abbia spesso rimarcato la molteplicità di vizi legati all’enunciazione dei principi e dei criteri direttivi la Corte Costituzionale non ha mai attuato un controllo stringente. Il decreto legislativo delegato che non rispettasse i contenuti tipici della legge delega é illegittimo- viziato per eccesso di legge delegato. Questo perché violando la legge delega (norma interposta) é come se si violasse l’articolo 76 della costituzione che offre copertura costituzionale alle legge delega. Ai limiti previsti dalla Carta costituzionale si aggiungono quelli sanciti dall’art.14 della legge 400 del 1988. Tale articolo prevede che: a. I decreti legislativi siano emanati dal Presidente della Repubblica con la denominazione di "decreto legislativo”; b. Il testo del decreto legislativo sia trasmesso al Presidente della Repubblica, per l’emanazione, almeno 20 giorni prima della scadenza; c. Qualora il termine previsto per l'esercizio della delega ecceda i 2 anni, il Governo sia tenuto a richiedere il parere delle Commissioni permanenti delle due Camere competenti per materia. Sulla capacità della legge 400 di vincolare gli altri atti aventi forza di legge si discute: I) alcuni ritengono che essa sia: giuridicamente vincolante nella misura in cui riproduca o renda espliciti i limiti previsti dall’art.76; politicamente vincolante nella misura in cui introduca dei nuovi limiti. II) Altri sostengono che la legge 400 essendo una legge di carattere generale e disciplinando un modello tipico di produzione normativa sia una fonte sulla produzione dei decreti legge e decreti legislativi delegati. In tale ottica quindi il decreto che disattendesse alla legge 400 sarebbe un decreto provvedimento poiché istituirebbe, per un caso specifico, una disciplina diversa da quella prevista in termini generali ed astratti. Il decreto viene emanato dal p.d.r., pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale ed entra in vigore dopo 15 giorni dalla sua pubblicazione salvo indicazioni diverse.

DECRETO LEGGE (art.77)

Il decreto legge è un atto avente forza di legge deliberato dal Consiglio dei ministri nei casi straordinari di necessità ed urgenza. Esso entra immediatamente in vigore con la sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e, secondo quanto stabilito dall’art.77 della Costituzione, il giorno della sua promulgazione deve essere presentato alle Camere per la sua conversione in legge. Le Camere hanno 60 giorni di tempo per convertire, tramite apposita legge di conversione, il decreto legge in legge. Nel caso in cui ciò non avvenga il decreto legge decade perdendo, fin dall’inizio, la sua efficacia. In questi casi il Parlamento ha la possibilità di approvare una legge sanatoria ovvero una legge con efficacia retroattiva che si limiti a regolare i casi insorti tra l’entrata in vigore del decreto legge e la sua decadenza, senza produrre effetti per il futuro. Il decreto legge è uno strumento normativo nato nella prassi dell’epoca statutaria dall’esigenza del Governo di disporre del potere di produrre atti normativi in situazioni concrete d’emergenza. Tale potere non essendo legittimato da alcuna fonte del diritto era stato giustificato dalla Dottrina sulla base dell’idea che “ la necessità fosse fonte del diritto ”. Il decreto legge è stato formalizzato con la legge n.100 del 1926 e successivamente con l’art. della Costituzione. Quest’ultima da un lato ha riconosciuto la necessità di un potere normativo emergenziale e dall’altro ha ritenuto necessario circoscriverne l’utilizzabilità. Su quale sia la natura del decreto legge la dottrina si divide:

• Tesi di Esposito : tale tesi sostiene che il decreto legge sia un atto illegittimo di cui la Costituzione prende atto prevedendo le modalità per sanarlo. Il decreto legge in questa prospettiva costituisce un atto invalido in deroga all’ordinaria ripartizione delle competenze legislative a cui la Costituzione attribuisce validità tramite il meccanismo della legge di conversione (legge che facendo propri i suoi contenuti ne sana il vizio). La Costituzione non rappresenta in tale ottica una fonte sulla produzione del decreto legge essendo quest’ultimo un atto viziato che il Governo produce assumendosene la responsabilità.
• Tesi maggioritaria : sostiene invece che il decreto legge, essendo previsto dalla Costituzione, sia legittimo e che i suoi effetti vengano stabilizzati con il meccanismo della legge di conversione. La Costituzione in tal caso rappresenta quindi la fonte sulla produzione del decreto legge. Secondo quanto stabilito dall’art.77 della Costituzione il Governo è legittimato ad adottare i decreti legge nei soli casi straordinari di necessità ed urgenza. Tali casi possono essere intesi: A. In senso soggettivo : ovvero ritenendo che la valutazione circa i presupposti sia una valutazione di natura politica che spetti in primo luogo al Governo e successivamente al Parlamento. Tale concezione taglia fuori la Corte costituzionale poiché qualora il Governo ponga in essere un’errata valutazione dei presupposti, il Parlamento può non convertire in legge il decreto facendolo decadere ex tunc. B. In senso oggettivo : ovvero ritenendo che la valutazione circa i presupposti sia una valutazione di natura oggettiva e che quindi i casi straordinari di necessità ed urgenza debbano essere riconducibili ad una oggettiva situazione emergenziale riscontrabile in concreto. Tale prospettiva elimina i presupposti dalla disponibilità assoluta di Parlamento e Governo e fa si che su tale valutazione possa intervenire anche la Corte costituzionale. Nel concreto è stata inizialmente adottata da parte della Corte costituzionale una valutazione soggettiva dei presupposti legittimanti il decreto legge poi mutata, a causa del sempre più crescente abuso della decretazione d’urgenza, in una valutazione oggettiva. ABUSI TRADIZIONALI DELLA DECRETAZIONE D’URGENZA Tra le tradizionali forme di abuso della decretazione d’urgenza troviamo: Reiterazione : la reiterazione consiste nell’ emanazione da parte del Governo di un decreto legge avente lo stesso contenuto di un precedente decreto non convertito. Tale fenomeno è stato dichiarato dalla Corte costituzionale, con la sentenza n.360 del 1996, illegittimo perchè:
• stabilizza nel tempo una disciplina che la Costituzione definisce essere provvisoria, aggirando il termine di tempo di 60 giorni previsto dalla Costituzione;
• priva il decreto legge dei presupposti che lo legittimano;
• elude il meccanismo della decadenza cioè la perdita di efficacia ex tunc prevista dalla Costituzione per i decreti legge non convertiti.