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DIRITTO COSTITUZIONALE 2 Prof. Losana Lezione 27/09 SISTEMA DELLE FONTI = insieme di regole poste dal diritto stesso attraverso le quali si può individuare la norma specifica da applicare al caso concreto, ma prima di applicare la norma ci dobbiamo porre il problema di come creare quella norma (il sistema delle fonti stabilisce come creare una norma) -> esse compongono l’ORDINAMENTO GIURIDICO. Non tutte le regole a cui siamo sottoposti sono diritto, anzi, fa maggior parte delle regole verso cui uno si sente più intensamente obbligato, spesso non hanno natura giuridica, come: abitudini, usanze, sentimenti... Un valore in cui soprattutto i giovani credono molto è l'amicizia: molti sentono più stretto il fatto che un amico non ti tradisca, piuttosto che il divieto di sosta in seconda fila (norma giuridica del Codice della strada). La norma dell'amicizia non è una norma a tutti gli effetti perché non è scritta da nessuna parte. Si pone il problema di distinguere quelle che sono le norme giuridiche che avranno un determinato regime, da quelle che non lo sono. Ecco la 1° FUNZIONE delle regole che disciplinano il sistema delle fonti del diritto: dirci attraverso - Larisposto non è la sanzione: anche tradire un amico ha una sanzione, al massimo si può dire che la sanzione delle norme giuridiche è istituzionalizzata-> posso rivolgermi a un soggetto terzo che sanziona il comportamento... es: un giudice o la Pubblica Amministrazione. - Ciò che effettivamente distingue le norme giuridiche è la legittimazione apportata da una fonte sovraordinata chiamata fonte sulla produzione. È il diritto stesso che ci dice cosa è diritto: la norma giuridica è tale perché c'è un’altra norma nell'ordinamento che ci dice che quella è una norma giuridica. Quell’altra norma che ci dice che la prima norma è fonte del diritto prende il nome di FONTE SULLA PRODUZIONE. Qual è l’importanza di avere un sistema di regole che stabiliscono cosa e come sono le fonti del diritto? Questa è un'idea che si afferma dopo la Rivoluzione Francese e quella Americana: l'affermazione dello “stato di diritto” cambia la concezione-> infatti non c'era con le monarchie assolute in cui il sovrano è sciolto da ogni tipo di vincolo. Lo STATO DI DIRITTO è lo Stato in cui per la prima volta chi produce il diritto lo deve fare entro delle regole-> il sovrano è immerso nel diritto stesso e dovrà produrre diritto con delle regole prodotte dal diritto stesso. Il sovrano ha il potere ma lo esercita conformemente al diritto stesso. 1 i Scanne d with | ‘(@ CamScanner: Il sistema delle fonti è quel sistema di regole che nascono con lo stato di diritto (stato liberale). Nello stato liberale di diritto, però, vi erano delle Costituzioni concesse e flessibili-> Costituzioni che la legge aveva la forza di derogare... oggi non è così. Perché è un’idea fondamentale che il diritto sia tale perché conforme a una norma che dice come si produce? A cosa serve? La legge prodotta in conformità alla sua fonte sulla produzione è una legge che magari non ci piace nel suo contenuto, ma comunque rispettata da tutti perche percepita come legittima. Il problema del diritto costituzionale contemporaneo è tenere insieme persone che la pensano in modo opposto, senza che ci sia guerra. Il diritto costituzionale contemporaneo ha dato per scontato il costituzionalismo. Il metodo più facile per far prendere decisioni a quelli che la pensano allo stesso modo (come avveniva nello stato liberale di diritto) è mandare al Parlamento persone che la pensino allo stesso modo-> ciò si ottiene limitando il diritto di voto come nelle società dell’800 dello stato liberale: maschi istruiti e abbienti. Se a votare va tutta la società, le leggi allora una volta saranno più consone all'interesse di qualcuno, altre volte all'interesse di qualcun altro-> l'importante è che siano accettate dalla maggior parte delle persone. Il problema del diritto costituzionale contemporaneo è dire come facciamo a far sì che le leggi che non piacciono a tutti comunque vengano accettate da tutti? Il meccanismo è quello di rendere quella legge legittima, e come si fa a rendere una legge percepita come legge legittima? Esattamente con il sistema delle fonti. Quella legge è legittima non perché mi soddisfa, magari ne vorrei un’altra, ma intanto è stata adottata in conformità alla sua fonte sulla produzione-> ciò permette (non solo a me), magari di non essere d'accordo, ma di percepirla comunque come decisione legittima... fintanto che c'è, la rispetto! Il punto sta nel far accettare la legge a chi non piace, perché il rischio dietro l'angolo, che il sistema delle fonti cerca disperatamente di scongiurare, è che uno non si riconosca nel contenuto e dica che per lui non vale quella legge e quindi non la rispetta. Invece, la scommessa democratica delle fonti democratiche è di convincere | contrari fintanto che la legge c'è e ad accettare e prestare ubbidienza ad una legge che vorrebbero cambiare. Il modo per vincere tale scommessa è strutturare il sistema delle fonti in modo che garantisca l'aspetto formale: la fonte sulla produzione è lo strumento di legittimazione della fonte di produzione del diritto in quanto tale e della sua stessa capacità di resistere alla tentazione delle persone di sottrarsi a quel contenuto in quanto contrario. Bisogna obbedire supinamente per il fatto che una legge sia legittima o i sistemi democratici danno qualche speranza in più? Il regime democratico garantisce che prima di sottrarsi alla legge uno abbia la possibilità di cambiarla secondo le regole democratiche che lo stesso sistema delle fonti offre per modificare la legge. Non è un sistema che rende schiavi-> cerca di convincerci a rispettare, ma allo stesso tempo ci dà tutti gli strumenti per fare una legge nuova. i Scannedwith | ‘(@ CamScanner: Lezione 3/10 FUNZIONI DEL SISTEMA DELLE FONTI È necessario dividere il potere di legiferazione da quello di interpretazione-> ma c'è un continuo dialogo Le norme sulle fonti sono effettive se e solo se riescono a radicarsi nella cultura giuridica = ilsistema delle fonti legittima il diritto-> il diritto legittimo è un diritto che di norma dovrebbe apparire come accettato e non arbitrario. In un diritto arbitrario, non legittimo, l'individuo fatica a prestare adesione perché non lo riconosce. Da qui sorge il problema della legittimazione politica! Ci sono diversi tipi di legittimazione: > Tradizionale, si basa sulle tradizioni > Carismatica, chi promana l’atto è una persona a cui credere > lLegale-razionale, è il diritto stesso che dà legittimazione -> nasce con lo Stato di Diritto: dopo l’esperienza delle monarchie assolute si capisce che anche il sovrano deve stare all’interno del diritto. = èuna funzione pratica-> il diritto deve essere applicato dai giudici e dalla Pubblica Amministrazione... allora si deve applicare la norma al caso concreto, MA non c'è una corrispondenza biunivoca tra norme e fatti. Le norme sono un insieme piuttosto disorganizzato e chi le deve applicare deve scegliere la norma applicabile al caso concreto-> si devono usare dei CRITERI. Rinunciare a questa funzione vorrebbe dire che l'applicazione sarebbe arbitraria-> non ci sarebbe giustizia e uguaglianza! Non si avrebbe la certezza del diritto, è un principio implicito, ovvero una derivazione del principio di uguaglianza nel momento dell’applicazione delle norme. Bisogna sapere che in dati casi si deve applicare una data norma-> tutti i casi possibili, pur nella loro differenza, sono uguali davanti alla legge. | criteri stabiliti dal sistema delle fonti valgono per tutte le materie e per tutte le fonti del diritto. Questi due principi sono legati perché un diritto è percepito come legittimo quando è in grado di produrre certezza nel momento applicativo. Le norme del sistema delle fonti dove e chi le pone?? Sono poste dal diritto stesso, a partire dalla Costituzione e poi a cascata. Questo vuol dire che ogni ordinamento giuridico ha il suo sistema delle fonti... è l'ordinamento stesso a stabilire di volta in volta le regole del sistema. Un ordinamento può legittimamente regolare il proprio sistema, ma non quello di un altro paese/sistema... es: se si vuole vedere il regolamento delle fonti dell’Unione si devono guardare i Trattati. Nella prassi ci sono ordinamenti che ambiscono ad ordinare anche un regolamento altrui. Tanti ordinamenti= tanti sistemi delle fonti i Scannedwith | {9 CamScanner: DINAMICITA’ DEL SISTEMA DELLE FONTI Se il sistema delle fonti è disciplinato dall'ordinamento stesso, ne consegue che il sistema sia un insieme di regole statiche o dinamiche? Una volta che un ordinamento si è dato le proprie regole per disciplinare il sistema delle fonti-> /a disciplina deve rimanere tale o può cambiare nel tempo? Assolutamente può cambiare perché il sistema delle fonti risente del fatto che le regole del suo regolamento possano cambiare. Le regole sono modificabili nel tempo per 2 fattori: 1- FORMA DI STATO= rapporto verticale tra Stato e società. Dalla storia si evincono i seguenti modelli: ° stato/monarchia assoluta-> ci sono solo doveri allora la società è suddita ° stato liberale di diritto-> la società ha sia diritti sia doveri e allora sono cittadini ° stato democratico/democrazie pluraliste-> quando si instaurano le Costituzioni rigide che garantiscono dei diritti sociali 2- FORMA DI GOVERNO= rapporto orizzontale tra gli organi dello Stato dotati di indirizzo politico, solitamente Parlamento e Governo. Da questo ne conseguono dei modelli: ° presidenziale ° semi-presidenziale ° direttoriale ° parlamentare Il sistema delle fonti dipende da queste due forme: a seconda di come cambiano le forme, cambia il sistema delle fonti= DINAMICITÀ. Se si guarda il sistema delle fonti si può capire la struttura della forma di Governo e di Stato-> è tutto interconnesso secondo delicati ruoli di potere. v SISTEMA DELLE FONTI e FORMA DI STATO L'arbitrio è la negazione stessa del sistema delle fonti. Bisogna analizzare il passaggio dallo stato liberale di diritto allo stato democratico. «* STATO LIBERALE DI DIRITTO-> il sistema delle fonti era semplificato. Si affermano: i Parlamenti nazionali + le prime Costituzioni flessibili. Questa forma di Stato vuole reagire alla disuguaglianza e ai privilegi dell’Ancien régime-> la società era divisa in ceti e classi sociali: l'appartenenza ad un certo ceto garantiva dei privilegi o stabiliva degli obblighi. Lo Stato di diritto vuole rovesciare l'Antico Regime e dare ascolto alla BORGHESIA, che voleva un ordinamento uguale per tutti. Ma allora qual è lo strumento? Non certo i patti privati tra classi, ma LEGGI GENERALI e ASTRATTE che valgano per tutti allo stesso modo... così si eliminano i privilegi. La conseguenza immediata sul sistema delle fonti è che a questo modello di forma di stato corrisponde un sistema delle fonti semplificato perché tutto è incentrato su un’unica fonte, ovvero la legge prodotta dal Parlamento... non ci sono altre fonti concorrenziali con la legge! È un sistema delle fonti MONISTA/LEGICENTRICO-> una fonte= la legge, che può predisporre tutto a patto che valga per tutti-> corrispondenza biunivoca. Lezione 4/10 v_ SISTEMA DELLE FONTI e FORMA DI GOVERNO I cambiamenti sono più rapidi e frequenti. In una legislatura si guarda quali sono gli atti emanati in quell’arco di tempo. XIX LEGISLATURA - TIPOLOGIA DELLE LEGGI APPROVATE 13 luglio 2024 e costituzionale don Legg pen Leg ‘ A 4 ar ass am Sepp rnose 1 AE Ip rsa » soa Leggi d conversone 18° legislatura 19° legislatura C'è la tendenza ad emanare molte leggi da parte del Governo-> il Parlamento, che detiene il potere legislativo, ne fa sempre meno. Ci sono: -leggi di conversione (42%) -> si dà attuazione alle normative europee con dei decreti legislativi -leggi di ratifica (19.8%) -> il trattato nazionale è eseguito dal Capo di Governo -leggi di bilancio (3.1%) -> questa è una delle poche leggi ad iniziativa legislativa vincolata del Governo Tutte le leggi hanno un tratto in comune: sono ad iniziativa del GOVERNO. Rimane solo un 20% delle leggi ordinarie! La funzione legislativa del Parlamento si è ridotta del 70% Questo si spiega con le trasformazioni che si sono succedute all’interno della FORMA DI GOVERNO PARLAMENTARE. | Costituenti, quando hanno disciplinato questa forma di governo, volevano che questa mettesse al centro del sistema il Parlamento e il Governo, con il rapporto di fiducia, fosse un organo subordinato al Parlamento. .. ma le cose sono andate diversamente! Questo modello può funzionare in modo molto diverso: ° può prevalere il Parlamento= è l'organo più forte nel rapporto con il Governo, che è sotto la scure di essere sfiduciato. ° può prevalere il Governo= il Parlamento diventa l’organo gregario. Questo si riflette sul sistema delle fonti: > Sela forma ha trazione PARLAMENTARE-> la legge ordinaria prevale sia in termini numerici che di importanza sugli atti aventi forza di legge; > Selaformaha trazione GOVERNATIVA-> vengono esaltati anche quantitativamente gli atti aventi forza di legge o comunque gli atti ad iniziativa governativa piuttosto che le leggi ordinarie. Oggi l'organo forte è il Governo-> il Parlamento fa poche leggi e queste sono di ratifica alle leggi emanate dal Governo. i Scannedwith | {9 CamScanner: Ma è sempre stato così? Ci sono stati dei momenti in cui la nostra forma di governo parlamentare ha esaltato la forza del Parlamento e non del Governo= “stagione dell'oro” tra gli anni 60 e ‘70. ° Il sistema si basava su una legge elettorale di tipo proporzionale= più vicina alle ambizioni della democrazia pluralista perché prende atto di più interessi. (il sistema maggioritario, invece, esalta chi ha già potere, escludendo le minoranze-> con questo metodo si creano più facilmente le maggioranze! Riprende molto la forma di Stato Liberale di diritto) C'erano dei partiti molto radicati, che avevano convinto la società che l'assemblea parlamentare fosse il luogo ideale per prendere le decisioni politiche. Allora le forze politiche portavano al suo interno delle proposte e con il procedimento legislativo si emanavano delle leggi-> allora c'era una maggior debolezza del Governo, che temeva il voto di sfiducia. Sulle fonti del diritto questa è una stagione florida per le leggi: -legge sul divorzio ‘70 -statuto dei lavoratori ‘70 -riforma del diritto di famiglia ‘75 -legge sull'aborto ‘78 -legge istitutiva del servizio sanitario nazionale ‘78 Hanno tutte la forma di legge formale ordinaria. | decreti-legge c'erano comunque, ma non erano di prassi ed erano per casi concreti di necessità e urgenza... non era uno strumento ordinario di legislazione. Dopo gli anni ‘70 è stata introdotta qualche riforma legislativa? Si ma non come in questa stagione. Sul finire degli anni ’80 il clima politico e culturale cambia radicalmente-> a causa di: -globalizzazione -integrazione dei mercati -integrazione tra partito comunista e cristiano -avanzamento delle tecnologie... Allora si affaccia l’idea che la forma di governo parlamentare a trazione parlamentare non sia più la forma di governo adatta per il tempo-> è necessaria maggior rapidità nelle decisioni... il Parlamento per deliberare impiega tanto! In questo periodo nascono delle ipotassi di riforma costituzionale in senso: ° presidenziale ° premierato ALLORA per una capacità decisionale più rapida si procede con un referendum elettorale nel 1993: un comitato di promotori del referendum abrogativo si accorge che la legge elettorale del Senato era scritta in modo tale che, togliendo delle parole al testo, se il referendum fosse andato a buon fine, il risultato ottenuto (= normativa di risulta) sarebbe stata una legge elettorale di tipo maggioritario. La Corte Costituzionale accetta l'ammissibilità del referendum-> ebbe esito positivo, abrogando le parti: la legge elettorale proporzionale divenne maggioritaria (per la prima volta). Questo fu il colpo di grazia per il regime parlamentare!! Da qui la nostra forma di Governo inizia a comunicare con le caratteristiche delle democrazie maggioritarie, che esaltano il ruolo del Governo. i Scannedwith | ‘(@ CamScanner: Si possono verificare empiricamente-> si può formulare un giudizio di vero/falso. Ma il giudizio di vero/falso è un giudizio contingente perché fa riferimento a conoscenze attuali-> nuove scienze possono mettere in dubbio vecchie leggi. Hanno quindi a che fare non solo con la fenomenologia, ma anche con l’essere. 2. P. evocative= in grado di suscitare interesse ed emozioni. 3. P. prescrittivo= dal punto di vista strutturale sono come le altre-> MA hanno un'altra funzione: devono incidere sui comportamenti umani, orientandoli e modificandoli... rispetto ai comportamenti che i destinatari (persone, enti, organi= persone giuridiche) spontaneamente terrebbero. Non guardano la realtà, ma il dover essere, quindi un mondo ideale. Non sono oggetto di veridicità-> non ha senso porsi se sia vero il contenuto della norma... ci si può esprimere sul fatto: ° se siamo d'accordo o meno; ° se è giusto o meno; ° se viene rispettata o meno (verificabile empiricamente) = giudizi di valore. Differenza tra: _ efficace= capacità della prescrizione di produrre effetti giuridici-> si devono prevedere delle sanzioni; _ effettiva= concetto empirico che fa riferimento al fatto che, nonostante la validità e l’efficacia, la norma non viene rispettata. L'effettività incide sull'efficacia? NO perché non c'è corrispondenza essendo su due piani diversi. Ci sono teorie realistiche: o/tre ad una certa misura deve prevalere l’effettività: non ha senso mantenere delle norme che nessuno rispetta! Questo mette in discussione la funzione stessa del diritto, che è quella di orientare i comportamenti-> allora si fa in modo che la legge vanga rispettata! Allora le norme giuridiche sono prescrittive. Da HOBBES in poi-> l’idea di contratto sociale serve per togliere l’uomo dallo stato di natura-> allora si vuole orientare il comportamento umano con un'istituzione superiore. PROBLEMA: se è vero che tutte le norme giuridiche sono prescrittive-> non è vero il contrario: non tutte le norme prescrittive sono norme giuridiche. Allora bisogna riconoscere quelle che sono norme giuridiche da quelle che non lo sono-> si deve guardare la struttura e la forma. Es: non sono norme giuridiche quelle derivanti dall'ambito sportivo, familiare, religioso, educativo, morale, etico, sociali... Alle norme giuridiche mi DEVO sottomettere perchè c'è una sanzione più intensa rispetto alle norme sociali. Ma non è vero che le norme sociali non hanno sanzione e che siano minori... anzi= si parla di CONTROLLO SOCIALE. Tra le norme sociali ci sono anche quelle che regolano l’amicizia-> magari non tradire un’amicizia è più importante che non rispettare altre norme giuridiche! Le minoranze, pur di far parte della società, si sono conformate alle regole sociali-> le norme sociali sono percepite come più intense. 10 TRIPARTIZIONE tra le norme PRESCRITTIVE: - Normesociali - Norme morali - Norme giuridiche ... allora dobbiamo capire come distinguerle-> non si può fare affidamento sull’intensità del vincolo! È un problema che attanaglia la giurisprudenza da sempre. Allora cose le distingue? Si potrebbe pensare alla fonte che legittima la norma. i Scannedwith | ‘(@ CamScanner: Lezione 11/10 Per capire se una norma è giuridica, ci sono CRITERI che: - guardanoalla reazione della violazione di una norma-> se la norma è giuridica succede qualcosa - guardano al contenuto delle norme-> in base al contenuto si può dire che è una norma giuridica se ha contenuti tipici - guardano a come la norma è stata prodotta-> se ci sono determinate caratteristiche una norma è giuridica A) criterio che concepisce le norme giuridiche come dei comandi, non come delle prescrizioni. La norma è un comando, ma vi sarebbe sempre, un’altra norma accessoria il cui contenuto (non è il comportamento che si vuole vietare) è la sanzione prevista in caso di violazione della prima norma. Allora si avrebbe questa struttura del diritto: ° norma primaria che determina il comportamento= COMANDO ° norma secondaria= SANZIONE ISTITUZIONALIZZATA, quindi anche questa deve essere una norma giuridica dunque prevista dal diritto. .. Se non ci fosse la norma secondaria non si parlerebbe di diritto! Allora la Norma Secondaria, posta dal diritto: ° vale per tutti ° è prevedibile e predefinita-> prima di decidere la norma primaria, so già quale sarà la sanzione= certezza del diritto ° la sanzione viene posta da un giudice terzo e imparziale ° se ci si sottrae dalla sanzione, questa può essere eseguita attraverso l’uso legittimo della forza ° proporzionale Concependo la norma in questo modo, si fa riferimento alla concezione imperativistica del diritto (BOBBIO) Allora è un diritto dal quale difendersi per chi ha vissuto le dittature; per altri, che hanno vissuto regimi democratici, si vede anche l’altro lato della medaglia: tutela dei diritti, difesa delle minoranze... 1° CRITICA= legittimazione-> di norma lo si accetta= adesione spontanea al diritto. Puntando tutto sulla sanzione, espunge dall’orizzonte del diritto una sua caratteristica strutturale: l'adesione spontanea. 11 i Scannedwith | ‘(@ CamScanner: Il criterio, incentrato sulla sanzione e la concezione imperativistica del diritto, può spiegare il sistema delle fonti e il diritto dello stato liberale di diritto. QUESTO CRITERIO NON FUNZIONA CON LO STATO COSTITUZIONALE, perché non spiega il perché la Costituzione sia una norma giuridica Lezione 17/10 B) CRITERIO SUL CONTENUTO della norma giuridica-> sono norme giuridiche solo le proposizioni prescrittive che abbiano queste caratteristiche: 1. Generalità= si rivolge ad una platea indeterminata di soggetti... ha a che fare con i destinatari. 2. Astrattezza= si riferisce ad una fattispecie ripetibile nel tempo... es: se volessi regolare l’alluvione del 2000 a Torino, sarebbe una norma astratta? No perché riguarda uno specifico caso. La fattispecie delle alluvioni (in generale) può essere normata astrattamente! Il contrario sarebbe una legge: ° PARTICOLARE sui destinatari-> leggi ad personam ° CONCRETA-> riguarda fattispecie uniche, non ripetibili Allora secondo la definizione le “vere” norme giuridiche dovrebbero essere quelle che hanno un contenuto generale e astratto e allora le altre sarebbero “altro” / “non vere” -> sarebbero delle truffe perché la legge disporrebbe su oggetti che non le appartengono. Questo modo di pensare è molto radicato nella cultura giuridica-> già Aristotele riteneva una caratteristica della legge il pronunciarsi in termini universali. Ma è sempre possibile una legislazione generale e astratta? La struttura della norma giuridica (generale e astratta) è un sillogismo: se c'è A (= premessa/ipotesi) allora ci deve essere B (= conseguenza)... allora non si istituisce un precetto individuale. Un esempio chiaro è il diritto penale, che contiene formule universali-> sarebbe possibile un ordinamento fatto solo da leggi universali e astratte? È un ordinamento molto difficile da ipotizzare perché il diritto deve conformarsi alla realtà: -o si fa finta che la realtà sia sempre uguale-> si conforma tutto allo stesso modo -MA la realtà è fatta di situazioni diverse-> il legiferare presuppone che vengano fatte distinzioni. La natura stessa del legiferare è distinguere, non accomunare!!! La condizione naturale di esistenza dell'ordinamento giuridico e del diritto è quella di distinguere e trattare in modo diverso situazioni diverse. MA il legislatore non può tenere in considerazione la realtà volta per volta (sarebbe un giudice) -> deve legiferare in maniera generale e astratta ma secondo uguaglianza: si deve poter adattare la legge universale a tutti i casi concreti= SUPPLEMENTO DI EQUITÀ. Il criterio di generalità e astrattezza DEVE fare i conti con la realtà-> il /egislatore è legittimato a distinguere, ma senza eccedere in termini ragionevoli! CANONE DELLA RAGIONEVOLEZZA= tentativo di tenere insieme la generalità + astrattezza con la molteplicità dei casi concreti-> esigenza concreta di distinguere le situazioni diverse tra loro! 13 i Scanne d with | ‘(@ CamScanner: La Corte ha stabilito una serie di regole per dirci quando il legislatore applica una differenziazione del tutto arbitraria e quando lo fa per esigenze reali. Leggi generali e astratte garantiscono il principio di uguaglianza formale-> se non ci fossero non sarebbe garantito in quanto tutto dipenderebbe da ogni singola situazione. La ragionevolezza è il legame che permette di dirci quando le differenziazioni legislative diventano illegittime perché sacrificano l'uguaglianza! La generalità e l’astrattezza permettono di distinguere le norme giuridiche da quelle che non lo sono? NO, ma permettono di distinguere quelle che sono legittime, da quelle che sono illegittime perchè ledono il principio di uguaglianza. Questo criterio è distintivo dello STATO LIBERALE DI DIRITTO, che si reggeva sulla finzione che la società fosse uniforme: ciò che si disponeva per alcuni era nell'interesse di tutti-> si faceva finta che non ci fossero le diversità presenti. Dopo si capisce che la DIVERSITÀ DEVE ESSERE PRESA IN CONSIDERAZIONE-> la generalità e l'astrattezza non possono essere caratteri strutturali, ma devono essere filtrati con la ragionevolezza per vedere se il legislatore ha dato il giusto peso alle diversità. La massima dello Stato democratico deve essere: “trattare in modo uguale, situazioni uguali; trattare in modo diverso, situazione diverse”. Per stabilire quali sono le situazioni uguali e quelle diverse si deve usare il canone della ragionevolezza. MA QUESTO NON CI SODDISFA A PIENO per distinguere una norma giuridica da ciò che non è diritto Sono stati elaborati altri due criteri (che si inseriscono nel solco della generalità e astrattezza): B1) LEGGE IN SENSO MATERIALE= in certi periodi storici, soprattutto le monarchie costituzionali, hanno usato questa struttura! Per questo criterio le norme giuridiche sarebbero solo e soltanto quelle contenute in una legge, che non sia solo legge adottata dall'organo titolare del potere legislativo secondo il procedimento legislativo= legge in senso formale-> ma, oltre ad essere contenute in una legge formale (si guarda solo la struttura della norma), devono avere un contenuto materialmente legislativo= ovvero che sia una legge che intervenga sulle posizioni giuridiche soggettive degli individui. Questa significa che: ° riconosca un diritto ° neghi un diritto ° limiti un diritto -> si deve agire sulla sfera personale dell’individuo. Deve essere una /egge formale e materiale! Da dove nasce questa idea? La vicenda ha origine ai tempi del cancelliere prussiano Bismark, che aveva ambizioni espansionistiche (nemico dell'impero austriaco). AI Parlamento prussiano sedevano i grandi industriali, a cui interessava ben poco la mira espansionistica-> volevano scambi commerciali con il resto dell'Europa. 14 i Scanne d with | ‘(@ CamScanner: Le leggi che devierebbero dal criterio sarebbero: -leggi personali e concrete -leggi formali di approvazione -leggi meramente esecutive Lezione 18/10 LEGGI-PROVVEDIMENTO= hanno un contenuto che le avvicina ai provvedimenti amministrativi. Spesso sono state criticate perché non tutti sono d'accordo che siano veramente delle leggi perché non rispondono ai criteri e tantomeno sono legittime. C) CRITERIO (definitivo e prevalente) basato sul concetto di FONTE DI DIRITTO-> è un criterio puramente formale, che non guarda al concreto: guarda esclusivamente a come le norme giuridiche sono prodotte. Secondo questo criterio le fonti del diritto non sono altro che quei soggetti abilitati a produrre diritto= profilo soggettivo. Questi soggetti sono abilitati attraverso dei PROCEDIMENTI predefiniti che stabiliscono di volta in volta come le leggi si producono-> questo ruolo è svolto dal DIRITTO... anche dalla Costituzione ma non solo. Dall’ART. 77 in poi ci sono le procedure con cui vengono approvate le leggi: ° procedura per commissione deliberante ° procedura per commissione referente ° procedura per commissione redigente Sono norme giuridiche ciò che il diritto stesso dice essere diritto= aspetto formale ..Senza considerare i contenuti, le violazioni, le sanzioni Allora per questo ogni ordinamento avrà le sue fonti del diritto-> ogni Stato è sovrano assoluto nel proprio ordinamento e non ha la pretesa di disciplinare le fonti di un altro ordinamento. Alcuni autori, muovendo da questo criterio gli hanno dato maggior spessore-> non è un qualcosa di arido! IDEA DI ZAGREBELSKY= in questo sistema si ci accorge del fatto che l'insieme di soggetto e procedimento ha anche delle indiscutibili qualità SOSTANZIALI, che altri atti che sono pur sempre atti giuridici (ma non sono fonti del diritto) non hanno. Sono dei procedimenti che rispondono ad una specifica funzione necessaria alla convivenza nelle democrazie pluraliste. Soggetto e procedimento, messi insieme, costituiscono il POTERE NORMATIVO. Esempio paradigmatico: potere legislativo-> qual è la funzione tipica di questo potere in una democrazia pluralista? Fare le leggi-> ma il potere normativo (in senso sostanziale) ha la funzione di comporre gli interessi diversi e particolari che sono presenti nella società. Nelle democrazie pluraliste la funzione della legge non è soddisfare la maggioranza, ma comporre un equilibrio reversibile tra interessi contrapposti-> si dà voce alle opposizioni e alle minoranze, che possono partecipare all'atto legislativo. Allora la legge che esce dal Parlamento non è mero voto della maggioranza, ma contiene interessi diversi, che hanno dato come risultato la legge! La legge non è più un atto puramente formale, ma un processo di integrazione politica-> deve essere sempre reversibile! 16 i Scanne d with | ‘(@ CamScanner: Allora le fonti del diritto sarebbero tutti quei poteri normativi nei quali si consuma un processo di integrazione politica, ovvero una composizione di interessi diversi! Così si aggiunge una qualità alla mera caratteristica formale-> rispondere alle esigenze delle democrazie pluraliste! In questa prospettiva le fonti del diritto sarebbero: _ non solo quelle delineate da una norma _ ma anche quei poteri normativi, capaci di realizzare un processo di integrazione politica-> si deve scendere a compromessi Il processo di integrazione politica è il più ampio possibile-> man mano che si scende di livello si riduce perché c'è il livello superiore a garantirlo. La massima ampiezza del potere normativo, che ha cercato di mettere d’accordo tutti e ascoltare tutti, è stato il POTERE COSTITUENTE. 1. Potere Costituente 2. Legge primaria del Parlamento-> una volta scritta la Costituzione, il legislatore non può violarla 3. Regolamenti dell'esecutivo fatti dal Consiglio dei Ministri, che è un organo collegiale-> c'è ancora integrazione politica perché i Ministri sono portatori di interessi diversi. Ma questo collegio è solo espressione della maggioranza 4. Provvedimenti amministrativi della PA e le sentenze dei giudici Questi ultimi non sono più rappresentativi di alcun processo di integrazione politica. PA-> ha una sua discrezionalità che riguarda i presupposti per applicare la legge ai casi concreti-> non decide nulla sui contenuti. Giudice-> ha una discrezionalità per la valutazione dei fatti, ai quali deve applicare un processo di integrazione politica che si è già concluso al livello superiore. (ad entrambi si accede per concorso) L’interpretazione del testo vuol dire ricercare la volontà del processo di integrazione, non esprimere la propria. Allora il concetto di fonte di diritto si conclude con i provvedimenti amministrativi e le sentenze-> da dopo quelli non c'è più potere normativo (non lo sono neanche PA e giudice). L’integrazione politica è legata alla rappresentanza. C'è una riforma in Messico per far votare dal corpo elettorale i giudici-> ma in questo modo i giudici avrebbero un orientamento e diventerebbero un organo politico alla pari del Parlamento. Forse verrebbero anche meno l’imparzialità in quanto dovrebbero rispondere agli interessi degli elettori. Concetto di fonte del diritto autoreferenziale-> se c'è una norma precedente che dice chi è abilitato a produrre diritto-> ci sono allora due tipi di fonti: e Fonti SULLA produzione= le fonti che dicono: ° chi è il soggetto che può produrre norme giuridiche ° qual è il procedimento che il soggetto abilitato deve seguire ... es: ART. 77 Ma non dicono nulla sulla disciplina di una data materia! 17 i Scannedwith | ‘(@ CamScanner: La /ettura delle fonti più coerente con i principi costituzionali è quella dell'integrazione politica... anche se oggi la concezione prevalente è quella muscolare! Altra distinzione: e Fonti FATTO= consistono nei comportamenti ripetuti nel tempo che sono considerati come obbligatori... es: consuetudine. Si seguono questi comportamenti senza avere una norma scritta che lo prescriva. Dietro a questo tipo di fonte c’è l’idea che il diritto possa essere un fenomeno spontaneo, immediato-> il diritto può nascere dal basso, quindi dai comportamenti che nella società si diffondono a tal punto da essere percepiti come obbligatori! La fonte che produce la norma e la norma stessa coincidono-> fanno entrambi riferimento al medesimo comportamento. Allora fatto e diritto coincidono! Vi sono fonti “importate”, ovvero quelle fonti scritte che però non provengono dagli organi abilitati dal nostro ordinamento. e Fonti ATTO= sono gli atti scritti contenenti le norme giuridiche. Dietro a questo tipo di fonte si nasconde l’idea che il diritto sia il prodotto esclusivo dello Stato-> il diritto nasce dall'alto e va verso il basso! C'è un momento produttivo della norma che sarà il concetto di fonte di diritto; il secondo momento è quando il diritto viene applicato nella società. ° Per le fonti FATTO il diritto è prodotto spontaneo della società-> teorie istituzionali del diritto. Le fonti FATTO non hanno bisogno di una legge sulla produzione-> c'è un'’autolegittimazione. ° Per le fonti ATTO il diritto è espressione solo ed esclusivamente della volontà dello Stato-> teorie statualistiche. Solo ed esclusivamente con le fonti ATTO ha senso porsi il problema dell'adesione perché c'è un soggetto terzo che subisce le leggi volute dall'alto... con le fonti fatto se non c'è adesione la norma non si produce affatto. ° Negli ordinamenti nazionali, dove il potere politico si è concentrato nello Stato-> allora c'è una netta maggioranza delle fonti ATTO e quelle fatto hanno un ruolo marginale. Prevalgono le fonti atto perché ha vinto la concezione statualistica del diritto. ° Invece, dove il potere politico non si è ancora concentrato in un solo organo-> le consuetudini occupano decisamente più spazio... es: ordinamento internazionale, come le Nazioni Unite o l'’ONU-> in questi casi il potere politico è suddiviso tra tutti gli Stati Nazionali; non c'è una concentrazione del potere! Nel diritto internazionale le consuetudini sono alla base, perchè manca un'autorità... es: immunità diplomatica. Ma perché il potere politico concentrato porta ad avere fonti atto e il potere politico non concentrato porta ad avere fonti fatto? In un contesto che non riconosce un soggetto terzo, come si fa ad andare d'accordo? La consuetudine è il principio dell’unanimità camuffato-> un comportamento viene tenuto da tutti perché si è d'accordo. Se, invece, c'è un soggetto terzo si fa una scommessa: produrre diritto anche quando qualcuno non è d'accordo e vorrebbe un'altra regola-> si deve trovare un punto di equilibrio! 19 i Scannedwith | ‘(@ CamScanner: L'insieme delle norme giuridiche prodotte dalle fonti del diritto, prende il nome di ORDINAMENTO GIURIDICO. Come suggerisce il nome, dovrebbe essere qualcosa di ordinato-> questo vuol dire: - unitario= le norme sono collegate tra di loro - coerente= nel suo insieme le diverse parti non devono dire cose opposte - peri Positivisti faceva anche riferimento alla completezza= non ci devono essere lacune di diritto-> ad oggi i casi si risolvono con l’interpretazione-> l'interprete deve individuare la ratio legis per cercare di capire l'intenzione originaria del legislatore ed evitare di avere lacune. La coerenza e la completezza sono per l'interprete il risultato dell’opera di interpretazione e applicazione del diritto-> il sistema delle fonti è il risultato del lavoro dell’interprete. RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE L'elemento della coerenza è più che altro un’aspirazione degli ordinamenti giuridici... nella realtà quotidiana gli ordinamenti giuridici sono disorganizzati e quindi incoerenti, frammentanti! Ci sono delle ragioni fisiologiche che portano a produrre ordinamenti incoerenti-> proprio a partire dal concetto di fonte del dritto che abbiamo illustrato. Le due caratteristiche strutturali che producono disordine sono: 1- ciascuna fonte del sistema è abilitata a produrre un numero infinito di norme giuridiche (Costituzione a parte, che è una fonte atipica) perché sono espressione di un potere permanente... es: il Parlamento si attiva quando i soggetti abilitati fanno una proposta. = INESAURIBILITÀ DI CIASCUNA FONTE-> genera fisiologicamente antinomie tra norme giuridiche prodotte dalla stessa fonte giuridica, ma in tempi diversi: si possono creare norme diverse da quelle precedentemente prodotte perché le fonti primarie sono libere nel fine! Allora noi dobbiamo avere dei CRITERI per risolvere le antinomie derivanti dalla stessa fonte-> allora si parla del CRITERIO CRONOLOGICO. 2- A differenza dello stato liberale di diritto (in cui c'erano antinomie derivanti solo dalla legge= sistema monista) lo Stato Costituzionale conosce più fonti del sistema: accanto alla legge formale sono germogliate altre fonti del diritto= sistema pluralista. Allora l’antinomia può derivare da: ° norme prodotte da fonti diverse ° norme prodotte dalla stessa fonte Allora noi dobbiamo avere ulteriori CRITERI per risolvere le antinomie derivanti da fonti diverse-> allora si parla del CRITERIO GERARCHICO. C. Cronologico-> abrogazione C. Gerarchico-> invalidità C. Specialità> norma particolare Il primo criterio che nasce è quello CRONOLOGICO, derivante dalle molteplici abrogazioni di leggi. Gli altri criteri si consolidano con la RIGIDITÀ COSTITUZIONALE, che ha portato al moltiplicarsi dei poteri normativi. 20 
